ECLI:NL:RBZWB:2014:5472 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Aansprakelijkheid wegens niet-tijdige betekening appèldag...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/273113 / HA ZA 13-897

Vonnis van 16 juli 2014

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

JOSS MODE ACCESSOIRES BV,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. J.J.F. van de Voort,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

RETRO INKASSO BV,

gevestigd te Tilburg,

2.
[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagden,

advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans.

Eisers zal hierna Joss worden genoemd. Gedaagden zullen Retro respectievelijk [gedaagde] worden genoemd, en gezamenlijk Retro c.s. worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 19 maart 2014 en de daarin genoemde producties;
de – abusievelijk niet in het tussenvonnnis genoemde maar wel ter rolle van 20 november 2013 genomen– akte tot overlegging producties van de zijde van Joss;
de notities ten behoeve van comparitie van de zijde van Joss;
de aantekeningen comparitie van partijen van de zijde van Retro c.s.;
het proces-verbaal van comparitie van 6 juni 2014.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

Joss vordert dat bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

voor recht wordt verklaard dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming dan wel een onrechtmatige daad aan de zijde van Retro c.s. jegens Joss;
Retro c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld om aan Joss te betalen een bedrag van € 690.225,93, vermeerderd met wettelijke rente;
Retro c.s. hoofdelijk wordt veroordeeld in de proceskosten.

2.2.

Retro c.s. voert verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staat het volgende vast.

a. Joss – als werkgever – en de heer [naam werkgever] (hierna: [naam werkgever]) – als werknemer – waren een arbeidsovereenkomst (hierna: de arbeidsovereenkomst) aangegaan. In de arbeidsovereenkomst zijn een relatiebeding en een bijbehorend boetebeding opgenomen in artikel 18 respectievelijk Pro artikel 20 (hierna: het relatiebeding respectievelijk het boetebeding), luidende:

“18.
Relatiebeding

18.1

Na het einde van de arbeidsovereenkomst zal werknemer voor een periode van één jaar er strikt van onthouden om relaties en/of opdrachtgevers van werkgever – direct of indirect – te benaderen en/of met hen – op welke wijze ook – zaken te doen en/of contacten te onderhouden.

(…)

20.
Boetebeding

20.1

In geval van schending door werknemer van [artikel 18; rechtbank] van deze overeenkomst verbeurt werknemer aan werkgever, voor zover vereist in afwijking van artikel 7:650 BW Pro, lid 3 en lid 5 in het bijzonder, een onmiddellijk opeisbare boete van € 25.000,- voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 1.000,- voor elke dag dat werknemer in gebreke blijft aan het artikel te voldoen (…)”

[naam werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2011.

In een kortgedingprocedure van Joss tegen [naam werkgever] heeft de kantonrechter van rechtbank Breda bij vonnis van 11 januari 2012 (hierna: het kortgedingvonnis) beslist:

“- veroordeelt [naam werkgever] binnen vierentwintig uur na betekening van dit vonnis het onderhouden van contacten met relaties van Joss in de zin van artikel 18 van Pro de arbeidsovereenkomst, voor zover deze relaties waren van Joss vóór 1 november 2011, te staken en gestaakt te houden tot en met 31 oktober 2012, voor zover die contacten tot doel hebben het verkopen of bevorderen van de verkoop van producten gelijk of soortgelijk aan die welke vóór 1 november 2011 tot het assortiment van Joss behoorden;

- veroordeelt [naam werkgever] om in geval hij (na betekening van dit vonnis) gebreken mocht blijven aan bovenstaande veroordeling te voldoen, aan Joss een dwangsom betalen van € 2.500,- per dag, echter tot een maximum van € 100.000,-;”

In een bodemprocedure van Joss tegen [naam werkgever] (hierna: de bodemprocedure) heeft Joss samengevat onder meer het volgende gevorderd:

- verklaring voor recht dat [naam werkgever] een bedrag van € 100.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd uit hoofde van het kortgedingvonnis;

- veroordeling van [naam werkgever] om aan Joss te betalen een bedrag van € 202.000,- aan verbeurde boetes uit hoofde van het relatiebeding en het boetebeding.

Bij vonnis van 9 januari 2013 in de bodemprocedure (hierna: het vonnis van 9 januari 2013) heeft de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder meer samengevat:

- de in d) bedoelde vordering tot verklaring voor recht afgewezen,

- de vordering tot betaling van een bedrag van € 202.000,- toegewezen voor een bedrag van € 25.000,- en voor het overige afgewezen.

Na het onder e) vermelde vonnis hebben Joss en [naam werkgever] een vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst) gesloten. In de vaststellingsovereenkomst is onder meer bepaald welk bedrag [naam werkgever] aan Joss dient te betalen en volgens welk betalingsschema. De vaststellingsovereenkomst bepaalt verder:

“3. Joss zal hoger beroep instellen tegen het vonnis van de kantonrechter d.d. 9 januari 2013 (…) tegen de eerste zittingsdatum van januari 2016

(…)

5. Indien en voor zover [naam werkgever] de voor hem uit deze overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen niet volledig en/of niet tijdig nakomt, komt het overeengekomen betalingsschema (…) te vervallen en heeft Joss alsnog recht op het totaal van de aan haar bij voornoemde vonnissen toegewezen bedragen (…). Joss heeft in dat geval tevens het recht de procedure in hoger beroep (…) op de kortst mogelijke termijn te introduceren (…)”

Joss heeft op 5 april 2013 aan Retro opdracht gegeven om tegen het in e) vermelde vonnis een appèldagvaarding uit te brengen vóór het verstrijken van de appèltermijn op 9 april 2013. Retro heeft deze opdracht aanvaard.

De appèldagvaarding is niet tijdig betekend.

[naam werkgever] is de betalingsverplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet nagekomen.

In een e-mail van 16 mei 2013 aan Sandra van Nieuwkerk meldt [naam werkgever] het volgende:

“Na beëindiging van mijn dienstverband bij Joss mode heb ik actief en met een collectie riemen de volgende klanten bezocht die tevens relatie waren/zijn van joss mode;

Superstar

Sting

Pull&Bear

Zara

60% single

Stradivarius

Promod

Shoeby

Liberty

Showroom Varesano (kocht voorraad petrol industries) Biba/score Republic JC Sweden

Ik was in loondienst bij de firma 2j distribution van Jean Christophe Varesano. Voor hem verkocht ik riemen en andere lederen modeaccesoires. Alles vanuit de collectie van petrol industries/van zon mode. Dus onder andere bij relaties van Joss mode. Ook heb ik riemen verkocht op de beurs who’s next in Parijs. Ook daarmee heb ik het concurrentiebeding/relatiebeding geschonden. Dus t klopt in die zin dat ik daar in die hoedanigheid ben gezien.”

3.2.

Joss legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Door de appeldagvaarding niet tijdig uit te brengen, is Retro tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens Joss en heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens Joss gehandeld. Als gevolg hiervan heeft Joss schade geleden. Door de schadevergoeding niet te voldoen, is wettelijke rente verschuldigd op grond van artikel 6:119 BW Pro.

3.3.

Het verweer van Retro luidt – na de intrekking ter comparitie van het verweer inhoudende het beroep op de exoneratiebepaling in haar algemene voorwaarden –, samengevat, als volgt. Retro erkent dat nagelaten is de appeldagvaarding tijdig te betekenen, maar betwist dat Joss daardoor schade heeft geleden. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat Joss wel schade heeft geleden, betwist Retro de omvang van de schade. Tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad voert Retro aan dat haar belang gelet op het restitutierisico zwaarder weegt dan het belang van Joss.

3.4.

Het verweer van [gedaagde] luidt, samengevat, als volgt. [gedaagde] betwist onrechtmatig gehandeld te hebben jegens Joss. Voor het geval de rechtbank tot het oordeel komt dat [gedaagde] wel onrechtmatig gehandeld heeft jegens Joss, voert [gedaagde] hetzelfde verweer als Retro.

3.5.

De rechtbank ziet aanleiding om eerst de vordering van Joss tegen Retro te beoordelen.

De beoordeling van de vordering tegen Retro: is er schade?

3.6.

Tussen Joss en Retro is niet in geschil dat Retro haar verplichting uit hoofde van de overeenkomst tot opdracht niet is nagekomen. Op grond van artikel 6:74 BW Pro dient Retro de door deze tekortkoming in de nakoming veroorzaakte schade aan Joss te vergoeden. De kern van het geschil tussen partijen is of Joss schade heeft geleden door de tekortkoming.

3.6.1.

Joss stelt, samengevat, dat doordat Retro de appeldagvaarding niet tijdig heeft betekend (hierna: de tekortkoming) haar de kans is ontnomen om in hoger beroep € 590.000,- aan boeten en € 100.000,- aan dwangsommen te vorderen van [naam werkgever], te vermeerderen met € 225,93 aan deurwaarderskosten.

Het boetebedrag van € 590.000,- is als volgt opgebouwd en onderbouwd. Joss stelt dat [naam werkgever] in zijn in j) onder rechtsoverweging 3.1 genoemde e-mail van 16 mei 2013 (hierna: de e-mail van 16 mei 2013) heeft erkend tien relaties van Joss te hebben benaderd. Dit betekent aldus Joss dat, bovenop de reeds bij vonnis van 9 januari 2013 opgelegde boete van € 25.000,- met betrekking tot het – ook in de e-mail van 16 mei 2013 genoemde – contact met Promod, [naam werkgever] negen maal € 25.000,-, dus € 225.000,- aan boeten verschuldigd zou zijn geweest. Daarbij komt een boete van € 365.000 op de grond dat sprake is van een voortdurende schending van het relatiebeding gedurende een jaar waarop een boete van € 1000,- per dag staat.

Bovendien volgt, aldus Joss, uit de e-mail van 16 mei 2013 ook dat [naam werkgever] een bedrag van € 100.000,- aan dwangsommen verschuldigd zou zijn geweest.

3.6.2.

Retro voert, samengevat, aan (i) dat Joss het hoger beroep niet zou hebben doorgezet indien er geen tekortkoming was geweest en (ii) dat indien het hoger beroep wel zou zijn doorgezet, het geen kans van slagen zou hebben gehad. Voorts voert Retro aan (iii) dat ten aanzien van de gestelde schendingen van het relatiebeding er geen schade is door de tekortkoming voor zover het de in de e-mail van 16 mei 2013 genoemde contacten met de (acht) andere relaties dan Varesano en Promod (hierna: de andere relaties) betreft.

3.7.

Joss en Retro plaatsen beiden de vraag of Joss schade heeft geleden door de tekortkoming, (mede) in het juridische kader van het zogenoemde leerstuk van kansschade.

3.7.1.

Het leerstuk van kansschade is aanvaard in gevallen waarin een advocaat had verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen of om tijdig een rechtsvordering in te stellen. De Hoge Raad heeft ter zake van dergelijk gevallen als volgt overwogen in zijn arrest van 21 december 2012, nr. 11/05496,
NJ2013/237:

“In deze gevallen stond op zichzelf de tekortkoming van de advocaat vast, maar was onzeker of een ingesteld hoger beroep of een ingestelde rechtsvordering tot succes voor de cliënt zou hebben geleid, met andere woorden: of de tekortkoming van de advocaat heeft geleid tot schade voor de cliënt, bestaande in een slechtere uitkomst van het geschil dan bij uitblijven van de tekortkoming het geval zou zijn geweest. Vast stond slechts dat de cliënt de kans op een betere uitkomst door de tekortkoming van de advocaat was onthouden. De Hoge Raad heeft voor dit soort gevallen geoordeeld dat de rechter de schade moet vaststellen door te beoordelen hoe de appelrechter, indien wel (tijdig) hoger beroep was ingesteld, had behoren te beslissen, althans dat de rechter het toewijsbare bedrag aan schadevergoeding moet schatten aan de hand van de goede en kwade kansen die de cliënt in het hoger beroep zou hebben gehad; een overeenkomstige maatstaf geldt voor een te laat ingestelde rechtsvordering.

(…)

Deze leer van de kansschade is derhalve geëigend om een oplossing te bieden voor sommige situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een op zichzelf vaststaande tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt, en waarin die onzekerheid haar grond vindt in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich in werkelijkheid ook zou hebben gerealiseerd. ”

Gelet op deze overwegingen en op de gelijkenissen van het onderhavige geval met de gevallen waarin de Hoge Raad dat leerstuk heeft aanvaard, volgt de rechtbank partijen erin dat het leerstuk van kansschade hier toepassing vindt, zij met inachtneming van het volgende in verband met de bijzonderheden van het onderhavige geval.

3.7.2.

Allereerst verdient opmerking dat de rechtbank, met Retro, van oordeel is dat, in een geval als het onderhavige, ook acht moet worden geslagen op een vraag die voorafgaat aan de kwestie hoe de appelrechter had behoren te beslissen, althans de kwestie van de schatting aan de hand van de goede en kwade kansen in het hoger beroep. In het onderhavige geval is die voorvraag of Joss het hoger beroep zou hebben doorgezet indien Retro de appeldagvaarding tijdig had betekend. Op die voorvraag moet ook acht worden geslagen, aangezien (i) de vergelijking moet worden gemaakt met de hypothetische situatie waarin de appeldagvaarding wel tijdig zou zijn betekend en (ii) Retro uitgebreid en gemotiveerd heeft betwist (zie bijv. conclusie van antwoord, punt 4.3 tot en met 4.7) dat Joss het hoger beroep zou hebben doorgezet.

3.7.3.

Ten tweede verdient het volgende opmerking in verband met de omvang van de (kans)schade die potentieel voor vergoeding in aanmerking komt. De potentieel voor vergoeding in aanmerking komende schade die Joss mogelijk heeft geleden, is er in gelegen dat door de tekortkoming het vonnis van 9 januari 2013 ingevolge artikel 236 Rv Pro kracht van gewijsde heeft gekregen waardoor de in dat vonnis vervatte beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil tussen Joss en [naam werkgever] betreffen gezag van gewijsde hebben. Dit betekent dat die beslissingen bindend zijn, waaronder de beslissingen die voor Joss nadelig waren (hierna: de voor Joss negatieve beslissingen). Anders gezegd: door de tekortkoming is aan Joss de kans ontnomen dat, indien de hogerberoepsprocedure zou zijn geïntroduceerd door Joss, de hogerberoepsrechter op een of meer punten in voor Joss gunstige zin beslist in afwijking van de voor Joss negatieve beslissingen van de eerstelijnsrechter. De schade die ontstaat door het ontnemen van die kans, kan voor vergoeding in aanmerking komen. Het leerstuk van kansschade is daarbij leidend.

3.7.4.

Uit het in rechtsoverweging 3.7.3 overwogene volgt dat de schade die Joss mogelijk heeft geleden door de tekortkoming, zich niet uitstrekt tot buiten de schade die gelegen is in (het ontnemen van de kans om in hoger beroep te gaan tegen) de voor Joss negatieve beslissingen. Weliswaar is aan Joss door de tekortkoming ook de kans ontnomen om in hoger beroep meer of op andere gronden te vorderen dan in eerste aanleg, maar voor zover dat meer of op andere gronden gevorderde geen verband houdt met de voor Joss negatieve beslissingen geldt dat ter zake geen schade wordt geleden door de tekortkoming. Immers, dat meer of op andere gronden gevorderde kan ondanks de tekortkoming gevorderd worden in een nieuwe procedure, aangezien het gevorderde in zoverre niet afstuit op het gezag van gewijsde.

Dat neemt overigens niet weg dat er wel schade zou kunnen zijn die erin gelegen zou kunnen zijn dat Joss door de tekortkoming een nieuwe procedure zou moeten starten met betrekking tot het mogelijk meer of op andere gronden gevorderde in plaats van dit gevorderde mee te nemen in de hogerberoepsprocedure. Dergelijke schade heeft Joss echter niet ten grondslag gelegd aan haar vordering.

3.8.

Gelet op hetgeen in rechtsoverwegingen 3.7.3 en 3.7.4 is overwogen is van belang of, en zo ja in hoeverre, de vordering die Joss stelt in de hypothetische situatie te hebben geëist in hoger beroep, in een nieuwe procedure zou kunnen zijn of worden ingesteld zonder af te stuiten op de voor Joss negatieve beslissingen die gezag van gewijsde hebben. Voor zover dat het geval is, is er ter zake geen schade.

3.8.1.

Joss heeft gesteld dat zij ondanks de informatie in de e-mail van 16 mei 2013 niet opnieuw een procedure jegens [naam werkgever] kan starten, ook niet – naar de rechtbank begrijpt – met betrekking tot de relaties in de e-mail van 16 mei 2013 die in die zin nieuw zijn dat deze in de bodemprocedure niet expliciet aan de vordering ten grondslag waren gelegd. Volgens Joss stuit dit af op het gezag van gewijsde. Joss betoogt dat de ‘rechtsbetrekking in geschil’ als bedoeld in art. 236 Rv Pro hier ziet op de vraag of [naam werkgever] op de hem rustende verplichtingen uit hoofde van het relatiebeding, versterkt met een boetebepaling en een dwangsomveroordeling, heeft geschonden. Aangezien de kantonrechter in zijn vonnis van 9 januari 2013 heeft geoordeeld dat [naam werkgever] het relatiebeding heeft geschonden, maar niet in de mate zoals door Joss is betoogd, kan gelet op het gezag van gewijsde Joss geen nieuwe procedure starten tegen [naam werkgever], ook niet op grond van het nieuwe bewijsmateriaal, aldus Joss. Joss heeft – ter comparitie (zie proces-verbaal) – in dat kader specifiek ook gewezen op onderdeel 4.12 van meergenoemd vonnnis.

3.8.2.

Retro erkent dat sprake is van gezag van gewijsde ter zake de beslissingen van de kantonrechter over de (vermeende) contacten met Varesano en Promod. Retro betwist evenwel dat het gezag van het gewijsde eraan in de weg staat voor Joss om een procedure tegen [naam werkgever] te starten in verband met de contacten met de andere relaties die in de e-mail van 16 mei 2013 zijn genoemd, aangezien die gestelde contacten in de bodemprocedure niet aan de orde zijn geweest.

3.8.3.

In de conclusie voor HR 21 december 2001,
NJ2002/145, heeft A-G Wesseling-van Gent inzake het gezag van gewijsde het volgende kader gegeven: “De strekking van het gezag van gewijsde brengt mee dat partijen een eerder beslist geschilpunt niet telkens opnieuw aan de orde kunnen stellen met een beroep op nieuwe juridische en feitelijke stellingen, op grond waarvan thans anders moet worden geoordeeld. Hiervan dient wel te worden onderscheiden het geval dat de vordering wordt herhaald op een andere feitelijke grondslag, waarover de rechter zich nog niet heeft uitgelaten.” De rechtbank sluit zich hierbij aan.

3.8.4.

Bij de vaststelling of sprake is van nieuwe feitelijke stellingen dan wel van een andere feitelijke grondslag kan van belang zijn de juridische grondslag waarop de eerdere vordering was gebaseerd ter zake waarvan een beslissing is gegeven die gezag van gewijsde heeft.

Met betrekking tot de boete is van belang dat op grond van artikel 20 van Pro de arbeidsovereenkomst een boete verschuldigd is per overtreding van het relatiebeding. Dit duidt erop dat het gezag van gewijsde van een beslissing over de vraag of een bepaald gesteld contact met een relatie een overtreding van het relatiebeding inhoudt en daarmee ter zake een boete verschuldigd is, niet in de weg zou staan aan een nieuwe vordering die gegrond is op een overtreding van het relatiebeding wegens een contact met een andere relatie. Deze nieuwe vordering heeft immers een andere feitelijke grondslag.

Bij het kortgedingvonnis is [naam werkgever] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 2.500,- per dag voor het geval [naam werkgever] niet voldoet aan de veroordeling om, kort gezegd, het onderhouden van contacten met relaties van Joss in de zin van het relatiebeding te staken en gestaakt te houden tot en met 31 oktober 2012. Ook hier geldt dat deze juridische grondslag erop duidt het gezag van gewijsde van een beslissing over de vraag of wegens een bepaald gesteld – in strijd met de veroordeling – onderhouden contact de dwangsom verschuldigd is, niet in de weg staat aan een nieuwe vordering die gegrond is op een ander gesteld onderhouden contact. Deze nieuwe vordering heeft immers een andere feitelijke grondslag. Anders in zoverre dan de boete wordt de dwangsom weliswaar niet verbeurd voor elk – in strijd met de veroordeling – aangehouden contact afzonderlijk, maar dat neemt niet weg dat elk – in strijd met de veroordeling – aangehouden contact op zichzelf meebrengt dat de dwangsom verschuldigd is. Bovendien kan hoewel de dwangsom per dag losstaat van het aantal aangehouden contacten, het aantal aangehouden contacten toch van belang zijn voor de hoogte van de verschuldigde dwangsom. Contacten kunnen immers in verschillende perioden zijn aangehouden.

3.8.5.

Uit onderdeel 19 tot en met 22 van de dagvaarding in de bodemprocedure (productie 6 bij de dagvaarding in deze zaak) blijkt dat Joss aan haar in onder d) in 3.1 genoemde vordering tot veroordeling van [naam werkgever] tot betaling van € 202.000 aan boetes en tot verklaring voor recht dat [naam werkgever] € 100.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd, ten grondslag heeft gelegd de contacten van [naam werkgever] met Varesano en Promod (zie in het bijzonder onderdeel 22: “De conclusie moet zijn dat [naam werkgever] door zijn contacten met Varesano en Promod [etc]”). Joss heeft ook niet gesteld dat zij in de bodemprocedure andere contacten aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Ook uit het vonnis van 9 januari 2013, vooral rechtsoverwegingen 4.5, 4.9 en 4.12, blijkt niet dat Joss nog andere contacten aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Wel blijkt uit het vonnis van 9 januari 2013, rechtsoverweging 4.5 en 4.12 dat Joss in verband met de dwangsommen en het contact Varesano heeft aangevoerd dat [naam werkgever] op 22 januari 2012 tijdens een beurs in Parijs visitekaartjes uitdeelde waaruit blijkt dat hij daar aanwezig was om riemen te verkopen.

Uit het vonnis van 9 januari 2013, rechtsoverweging 4.9, blijkt dat de beslissing van de kantonrechter met betrekking tot de boetes toegespitst is op de door Joss gestelde contacten van [naam werkgever] met Varesano en Promod.

Wat betreft de dwangsommen is in het vonnis van 9 januari 2013, rechtsoverweging 4.12, onder meer overwogen: “Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Joss onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat in de genoemde periode contacten tussen [naam werkgever] en relaties van Joss tot doel hebben gehad om (gelijksoortige) producten als die van Joss te verkopen.” Indien deze overweging op zichzelf wordt gelezen, zou kunnen worden verdedigd – zoals Joss voorstaat – dat daarbij een beslissing is gegeven die – nu die gezag van gewijsde heeft – eraan in de weg staat dat in een nieuwe procedure dwangsommen worden gevorderd op grond van andere gestelde contacten. In aanmerking genomen dat deze overweging is gegeven in het kader van de beoordeling van de stelling van Joss in de bodemprocedure dat [naam werkgever] contacten is blijven onderhouden met Varesano en dat [naam werkgever] op een beurs in Parijs riemen heeft verkocht, kan deze conclusie evenwel niet worden getrokken. Daarbij is ook van belang dat zoals hiervoor in 3.8.4 is overwogen de juridische grondslag geen steun biedt voor die conclusie.

3.8.6.

Uit hiervoor overwogene volgt dat de omstandigheid dat het vonnis van 9 januari 2013 kracht van gewijsde heeft gekregen niet eraan in de weg staat dat Joss een nieuwe procedure jegens [naam werkgever] aanhangig maakt teneinde boeten en/of verbeurde dwangsommen te vorderen in verband met de contacten van [naam werkgever] met de andere relaties. Dit brengt mee dat ten aanzien van de gestelde schendingen van het relatiebeding met betrekking tot die andere relaties, er geen schade is door de tekortkoming. Het in dat kader gevoerde – in rechtsoverweging 3.6.2 bij (iii) vermelde – verweer van Retro slaagt derhalve. Dit betekent verder dat de schade die mogelijk is geleden door de tekortkoming, (alleen) gelegen is in het gezag van gewijsde van de beslissingen die betrekking hebben op de door Joss gestelde contacten van [naam werkgever] met Promod en Varesano en op de stelling van Joss dat [naam werkgever] op 22 januari 2012 tijdens een beurs in Parijs riemen heeft verkocht (hierna: de beurs in Parijs). Dit brengt voorts mee dat de vordering van Joss in elk geval moet worden afgewezen voor zover de vordering het bedrag van € 277.000,00 zijnde het in de bodemprocedure afgewezen bedrag (dat is het totaal gevorderde bedrag aan boeten en dwangsommen van € 302.000,00 minus het toegewezen bedrag van € 25.000,00) te boven gaat.

3.9.

Uit het voorgaande volgt dat de vraag of schade door de tekortkoming is geleden toegespitst moet worden op de schade die (mogelijk) is geleden doordat als gevolg van de tekortkoming de beslissingen over de dwangsommen en boeten in verband met de contacten met Promod en Varesano en de beurs in Parijs gezag van gewijsde hebben.

3.9.1.

In een geval als het onderhavige zou eerst acht moeten worden geslagen op de in rechtsoverweging 3.7.2 bedoelde voorvraag. De rechtbank ziet evenwel aanleiding om veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat Joss het hoger beroep zou hebben doorgezet. Daarvan uitgaande wordt toegekomen aan het leerstuk van de kansschade voor de beoordeling of en zo ja hoeveel (kans)schade is geleden (zie rechtsoverwegingen 3.7 en 3.7.1).

3.9.2.

Er bestaat slechts ruimte voor het vaststellen van de schade aan de hand van een schatting van de goede en kwade kansen die Joss zou hebben gehad wanneer die kans haar niet was ontnomen (hierna: de hypothetische situatie), indien het gaat om een reële (dat wil zeggen niet zeer kleine) kans op succes (vgl. HR 21 december 2012, nr. 11/05496,
NJ2013/237, r.o. 3.8). Joss dient de feiten en omstandigheden te stellen – en bij betwisting te bewijzen althans aannemelijk te maken – dat in er in het onderhavige geval sprake is van de bedoelde reële kans op succes in de hypothetische situatie.

3.9.3.

De kantonrechter heeft bij het vonnis van 9 januari 2013 wat betreft het contact met Promod op twee punten ten nadele van Joss beslist, te weten (i) dat “van een voortdurende schending die zou moeten leiden tot een vermeerdering van dit bedrag met € 1.000,- per dag (…) overigens geen sprake [is]” en (ii) dat uit de stellingen van Joss noch uit de overgelegde producties volgt dat [naam werkgever] contact heeft gehad met Promod in de periode waarop het verbod ziet waarop de dwangsom betrekking heeft.

De rechtbank constateert dat Joss niet heeft gesteld dat van bedoelde voortdurende schending wel sprake is geweest in verband met Promod en evenmin dat [naam werkgever] in de bedoelde periode contact heeft gehad met Promod. Zo de e-mail van 16 mei 2013 al moet worden gezien als integraal onderdeel van de stellingname (en nog daargelaten dat de rechtbank het niet aannemelijk acht dat Joss over een verklaring van [naam werkgever] zoals die in de e-mail van 16 mei 2013 zou hebben beschikt in de hypothetische situatie; zie rechtsoverweging 3.9.5, tweede tekstblok), is het gestelde in die e-mail van 16 mei 2013 evenmin voldoende concreet. Joss heeft derhalve niet aan de stelplicht voldaan wat betreft het contact met Promod. Aan bewijslevering wordt mitsdien niet toegekomen.

3.9.4.

De kantonrechter heeft in meergenoemd vonnis de gevorderde boete in verband met het gestelde contact met Varesano afgewezen. Die afwijzing heeft de kantonrechter er in de kern op gegrond dat de enkele indiensttreding bij de – aan Varesano gelieerde – onderneming 2J Distribution niet een overtreding van het relatiebeding inhoudt. De rechtbank constateert dat Joss niet heeft gesteld dat zij tegen dit onderdeel van het vonnis gemotiveerd grieven zou hebben aangevoerd in hoger beroep. Joss heeft derhalve niet aan haar stelplicht voldaan.

3.9.5.

In de bodemprocedure heeft Joss wat betreft de dwangsommen zijn stelling dat [naam werkgever] contacten met Varesano heeft gehad die tot doel hebben gehad om gelijksoortige producten als die van Joss te verkopen, onderbouwd met een visitekaartje dat [naam werkgever] op een beurs in Parijs zou hebben uitgereikt. De kantonrechter heeft geoordeeld dat uit het visitekaartje alleen niet kan worden afgeleid dat [naam werkgever] het hem opgelegde verbod heeft overtreden.

Joss heeft in de onderhavige procedure met verwijzing naar de e-mail van 16 mei 2013 gesteld dat ([naam werkgever] heeft erkend dat) [naam werkgever] op een beurs in Parijs met riemen heeft gestaan. De rechtbank begrijpt deze stelling zo dat Joss stelt dat deze stelling ook in hoger beroep zou zijn aangevoerd. Retro heeft gemotiveerd aangevoerd dat uitgaande van de hypothetische situatie [naam werkgever] de e-mail van 16 mei 2013 niet zou hebben verstuurd. In aanmerking genomen dat de e-mail is verstuurd nadat de termijn om hoger beroep in te stellen was verstreken, acht de rechtbank niet aannemelijk dat Joss over een verklaring van [naam werkgever] zoals die in de e-mail van 16 mei 2013 zou hebben beschikt in de hypothetische situatie. Joss heeft daartoe onvoldoende aangevoerd.

Joss heeft verder ter onderbouwing van onder meer haar stelling dat [naam werkgever] op een beurs in Parijs aanwezig was om riemen te verkopen, aangevoerd dat het haar al bekend was wie door [naam werkgever] waren bezocht. Joss heeft in dat kader voorts gesteld dat zij er in de bodemprocedure uit commerciële overwegingen voor had gekozen om de desbetreffende relaties niet te vragen om verklaringen af te leggen gegeven de negatieve ervaringen daarmee met Promod. Joss heeft ter comparitie voorts aangevoerd dat het genoemde visitekaartje aan twee Aziatische klanten is uitgereikt door [naam werkgever] en dat deze klanten destijds al een verklaring daarover per e-mail hebben afgelegd. Joss stelt dat deze klanten die verklaring ook als getuige onder ede zouden kunnen doen, ware het niet dat het een tijdrovende en kostbare aangelegenheid zou zijn om hen te horen nu zij uit Azië komen.

Naar het oordeel van de rechtbank is met dit een en ander niet voldoende onderbouwd om aannemelijk te zijn geworden dat, in de hypothetische situatie, Joss verklaringen van relaties – waaronder de Aziatische – zou hebben opgevraagd en ingebracht en/of een aanbod zou hebben gedaan om deze relaties als getuige te horen teneinde te onderbouwen dat [naam werkgever] op de beurs in Parijs heeft gestaan en daarbij het hem opgelegde verbod heeft overtreden. Daarbij is in aanmerking genomen (i) dat – naar de hiervoor weergegeven eigen verklaring van Joss – Joss reeds ten tijde van de bodemprocedure wist wie door [naam werkgever] waren bezocht en destijds uit commerciële overwegingen is besloten om de desbetreffende relaties niet te vragen verklaringen af te leggen, (ii) dat destijds in de bodemprocedure kennelijk de schriftelijke verklaring niet is ingebracht, (iii) dat in de dagvaarding voor de bodemprocedure wat betreft het aanbod tot het horen van getuigen alleen concreet met name zijn genoemd de heren Van Hout en Miero (directeuren van Joss) en mevrouw Verhagen (werkzaam bij Joss), en (iv) dat – naar Joss onbetwist heeft verklaard en daarmee vaststaat – het Joss nog niet is gelukt om haar vorderingen waarvoor al enige tijd een executoriale titel bestaat, te innen van [naam werkgever]. Joss heeft onvoldoende onderbouwd dat de destijds in eerste aanleg – zie (i) – gemaakte afweging en de kennelijk met betrekking tot de Aziatische klanten gemaakte afweging, anders zouden zijn uitgevallen in de hypothetische situatie van hoger beroep. Dat had temeer onderbouwing verdient gelet op het bij (iv) vermelde. Daarbij komt nog dat – aangezien de dwangsom was gesteld op € 2.500,00 per dag en de beurs in Parijs op 22 januari 2012 (één dag) was – in verband met de beurs in Parijs (slechts) een bedrag van € 2.500,00 aan dwangsom zou kunnen worden gevorderd, althans dat Joss niet heeft gesteld dat in verband met die beurs een hoger bedrag dan € 2.500,00 zou zijn gevorderd in de hypothetische situatie. Verder verdient opmerking dat uit de omstandigheid dat in de huidige procedure Joss stelt (wel) relaties als getuige te willen laten oproepen, niet kan worden afgeleid dat Joss dat ook in de hypothetische situatie zou hebben gedaan. Verschil is immers dat thans Retro de gedaagde is terwijl in de hypothetische situatie [naam werkgever] de gedaagde is, aan welk verschil betekenis toekomt gelet op hetgeen bij (i) en (iv) hiervoor is vermeld.

De rechtbank gaat voorbij aan het door Joss gedane aanbod tot getuigenbewijs. Dat aanbod ziet namelijk op bewijs door getuigen dat, kort gezegd, [naam werkgever] op een beurs in Parijs heeft gestaan en daarbij het relatiebeding heeft overtreden. Hier gaat het echter om een andere voorafgaande kwestie, namelijk of aannemelijk is dat – in de hypothetische situatie (niet in de huidige procedure) – Joss verklaringen van relaties zou hebben opgevraagd en/of een aanbod zou hebben gedaan om deze relaties als getuige te horen.

Nu niet aannemelijk is geworden dat – in de hypothetische situatie – Joss over een verklaring van [naam werkgever] zoals die in de e-mail van 16 mei 2013 zou hebben beschikt en evenmin dat Joss verklaringen van relaties zou hebben opgevraagd en ingebracht en/of een aanbod zou hebben gedaan om deze relaties als getuige te horen, is niet aannemelijk geworden dat Joss een reële kans had dat de appelrechter tot een ander oordeel zou zijn gekomen dan de kantonrechter.

3.9.6.

Conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Joss schade heeft geleden door de tekortkoming.

3.10.

Gelet op hetgeen hiervoor overwogene dient de vordering tot veroordeling van Retro tot betaling van schadevergoeding te worden afgewezen.

3.11.

De gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen op grond van artikel 3:303 BW Pro, aangezien niet gesteld of gebleken is dat Joss belang heeft bij deze verklaring naast de schadevergoeding die echter afzonderlijk gevorderd is door Joss in deze procedure.

De vorderingen jegens [gedaagde]

3.12.

Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [gedaagde] een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens Joss, volgt uit hetgeen hiervoor in 3.6-3.10 is overwogen ter zake van de vordering van Joss op Retro, dat niet is komen vast te staan dat Joss schade heeft geleden door de onrechtmatige daad. De vordering tot veroordeling van [gedaagde] tot betaling van schadevergoeding dient derhalve te worden afgewezen.

Ook de gevorderde verklaring voor recht wordt afgewezen op grond van artikel 3:303 BW Pro, aangezien niet gesteld of gebleken is dat Joss belang heeft bij deze verklaring naast de schadevergoeding die echter afzonderlijk gevorderd is door Joss in deze procedure.

Proceskosten

3.13.

Joss zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Retro c.s. worden begroot op:

- griffierecht 3.715,00

- salaris advocaat
5.160,00(2 punten × tarief € 2.580,00)

Totaal € 8.875,00

3.14.

De nakosten, waarvan Retro c.s. veroordeling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

wijst de vorderingen af,

4.2.

veroordeelt Joss in de proceskosten, aan de zijde van Retro c.s. tot op heden begroot op € 8.875,00, alsmede in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Joss niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

4.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Pauwels en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2014.