ECLI:NL:RBZWB:2015:4614

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/300812 / KG ZA 15-367

Vonnis in kort geding van 17 juli 2015

in de zaak van

1.de besloten vennootschap ROYALTON HILL BV,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap
ROYALTON SQUARE BV,

gevestigd te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap
KLÉPIERRE MANAGEMENT NEDERLAND BV,

gevestigd te Utrecht,

eiseressen,

advocaat mr. A. Kamphuis,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE TILBURG,

zetelend te Tilburg,

gedaagde,

advocaat mr. G.J. van Midden

de commanditaire vennootschap
WARENHUIS TILBURG CV,

gevestigd te Tilburg,

gevoegde partij aan de zijde van gedaagde;

advocaat mr. M. Straatman.

Partijen zullen hierna Royalton c.s., de gemeente en Warenhuis genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties A tot en met X;
de conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 10 (met uitzondering van productie 4);
de brief van de gemeente van 2 juli 2015 met productie 4 en productie 11;
het faxbericht van Warenhuis met als bijlage een incidentele conclusie tot voeging;
de mondelinge behandeling op 3 juli 2015;
de pleitnota van Royalton c.s.;
de pleitnota van de gemeente;
de pleitnota van Warenhuis.

1.2.

Ter zitting heeft de voorzieningenrechter Warenhuis toegelaten als voegende partij, omdat Warenhuis aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat toewijzing van de gevorderde voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

1.3.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

Royalton c.s. vordert samengevat -:

primair: de gemeente te verbieden de voorgenomen overeenkomst met Van de Ven Bouw en Ontwikkeling BV (hierna: Van de Ven), althans Warenhuis Tilburg CV, overgelegd als productie L bij dagvaarding, dan wel enige overeenkomst van dezelfde strekking te ondertekenen en de gemeente te verbieden om conform het besluit van het College van B & W van 28 april 2015 af te zien van de op grond van het gemeentelijke beleid verplichte parkeerbijdrage voor de ontwikkeling van de locatie SK3;
subsidiair:

I. de gemeente te gebieden voornoemde voorgenomen overeenkomst en voornoemd besluit alsnog te melden bij de Europese Commissie;

II. zolang de Europese Commissie op de melding nog geen eindbeslissing heeft gegeven de gemeente te verbieden om voornoemde voorgenomen overeenkomst, althans een overeenkomst met dezelfde strekking, te ondertekenen en om op grond van voornoemd besluit af te zien van de op grond van het gemeentelijke beleid verplichte parkeerbijdrage voor de ontwikkeling van de locatie SK3;

- meer subsidiair:

de gemeente te verbieden om, zolang de Europese Commissie nog geen eindoordeel over de door Klépierre en Royalton bij haar ingediende klacht heeft gegeven, voornoemde voorgenomen overeenkomst, althans een overeenkomst met dezelfde strekking, te ondertekenen en om op grond van voornoemd besluit af te zien van de op grond van het gemeentelijke beleid verplichte parkeerbijdrage voor de ontwikkeling van de locatie SK3;

meest subsidiair: zodanige voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht;
primair en (meer) subsidiair: aan de gemeente een aan Royalton c.s. verschuldigde dwangsom op te leggen op elke overtreding door de gemeente van het te wijzen vonnis;
de gemeente te veroordelen in proceskosten en wettelijke rente daarover.

2.2.

De gemeente en Warenhuis voeren verweer.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

Klépierre is in het centrum van Tilburg eigenaar en verhuurder van het winkelpand aan de Heuvelstraat 36 van Winkelcentrum Emmapassage en van Winkelcentrum Pieter Vreedeplein, inclusief Pieter Vreedestraat;
Royalton (Royalton Hill en Royalton Square tezamen) is eigenaar van een winkelpand in het centrum van Tilburg tussen de Heuvelstraat en het Pieter Vreedeplein. Dit pand wordt thans verhuurd aan V&D. Royalton is tevens eigenaar van het naastgelegen onbebouwde terrein.
Royalton werkt aan een nieuwe winkelontwikkeling deels in het pand dat nu gehuurd wordt door V&D en op het naastgelegen onbebouwde terrein. Zij richt zich daarbij op een internationale retailer die behoefte heeft aan een grootschalig winkelpand en die nog niet gevestigd is in Tilburg.
De internationale winkelketen Primark heeft kenbaar gemaakt een filiaal te willen openen in het centrum van Tilburg.
De gemeente is op haar beurt in het kader van versterking/vernieuwing van het stadscentrum bezig met plannen voor winkelontwikkeling in de Stadhuisstraat/het Stadhuisplein, aan de zuidkant van het Tilburgse centrum. Hier bevinden zich thans nog geen winkels. Aan de zuidkant van de Stadhuisstraat, aan Stadshuisplein 130, staat het Stadskantoor 1 (hierna: SK1), dat eigendom is van de gemeente en dat thans nog in gebruik is door de gemeente. Aan de noordkant van de Stadhuisstraat, aan Stadhuisplein 1, staat een kantoorpand dat eigendom is van [man x] c.s. en dat tot enkele jaren terug werd gebruikt door de gemeente als Stadskantoor 3 (hierna: SK3). SK3 staat sinds het vertrek van de gemeente leeg. De gemeente is voornemens om door middel van de vestiging van winkels in SK1 en SK3 een extra “winkelrondje” te creëren. De gemeente heeft daarbij vestiging van een filiaal van Primark in SK3 in gedachten.
Op 23 december 2014 hebben [man x] c.s. ten aanzien van SK3 een koopovereenkomst gesloten met Van de Ven Bouw & Ontwikkeling B.V. (hierna: Van de Ven). Van de Ven is samen met Van Schijndel Bouwgroep BV en M7Development BV bestuurder van Warenhuis Tilburg BV die op haar beurt weer beherend vennoot is in Warenhuis. Warenhuis heeft het plan om in SK3 een winkelruimte met een BVO van circa 7.800 m2 te ontwikkelen en te realiseren ten behoeve van een internationale retailer. Hierbij is Primark in beeld.
Op 4 februari 2015 heeft de gemeente met Multi Veste 243 BV (hierna: Multi Veste) een ‘Reserveringsovereenkomst Kernwinkelgebied Tilburg’ (productie F bij dagvaarding) gesloten op grond waarvan Multi Veste van de gemeente het appartementsrecht koopt voor het realiseren van ca. 8.000 m2 BVO commerciële voorzieningen in de plint van SK1 onder (onder andere) de voorwaarde dat Multi Veste de commerciële voorzieningen onherroepelijk en onvoorwaardelijk heeft verkocht aan één of meer beleggers.
De gemeente is voornemens een overeenkomst te sluiten met Warenhuis met betrekking tot SK3 (productie 10 bij conclusie van antwoord van de gemeente). Voor zover thans van belang is in deze overeenkomst het navolgende bepaald:

‘
1.1. De BV-CV(rechtbank: Warenhuis)
is voornemens om ten behoeve de realisatie van het Project op het Verkochte(rechtbank: locatie SK3)
een koop-/aannemingsovereenkomst te sluiten met een Internationale Retailer, die zal worden aangegaan onder de voorwaarde dat de BV-CV een onherroepelijke omgevingsvergunning verkrijgt ten behoeve van de realisatie van het Project(rechtbank: de ontwikkeling en realisatie van ca. 7.800 m2 bvo winkelruimte ten behoeve van een internationale retailer)
.

1.2.

Om de realisatie van het Project op het Verkochte te bewerkstelligen is de BV-CV verplicht om zich tot het uiterste in te spannen om voor eigen rekening (o.a. plan- en ontwikkelingskosten, adviseurskosten) vóór 12 juni 2015 een ontvankelijke omgevingsvergunningaanvraag voor de activiteit bouwen en een melding tot sloop van de bestaande opstal op het Verkochte in te dienen. Partijen onderkennen dat voor het Project een of meerdere (binnenplanse) vrijstellingen noodzakelijk zijn. De legeskosten die hieruit voortvloeien, komen voor rekening van de BV-CV conform het bepaalde in artikel 5 van deze overeenkomst.

1.3.

De Gemeente zal zich inspannen om na ontvangst van daartoe strekkende ontvankelijke aanvragen alle voor de realisatie van het Project vereiste vergunningen, ontheffingen, goedkeuringen en vrijstellingen binnen de daarvoor geldende wettelijke beslistermijnen te verlenen.

1.5.

Indien gedurende het proces tot verkrijging van een onherroepelijke omgevingsvergunning aanwijzingen bestaan dat door oorzaken gelegen buiten de macht of schuld van de Gemeente, de BV-CV niet de beschikking krijgt of zal krijgen over een onherroepelijke omgevingsvergunning voor de realisatie van het Project , treden partijen zo spoedig mogelijk in overleg om te komen tot tijdige en adequate aanpassing van de bouwplannen (voor rekening en risico van de BV-CV), zodanig dat dit tevens de goedkeuring van de Internationale Retailer heeft, zodat alsdan alsnog een onherroepelijke omgevingsvergunning kan worden verkregen.

(…)

2.1.

Indien de BV-CV ten behoeve van de realisatie van het Project geen onherroepelijke omgevingsvergunning kan verkrijgen voor realisatie van een winkel(ruimte) die past binnen het vigerend bestemmingsplan al dan niet met gebruikmaking van een eventuele binnenplanse ontheffing, is de Gemeente verplicht om het Verkochte van de BV-CV (of op verzoek van de BV-CV rechtstreeks van Van de Ven) te verwerven onder de voorwaarden als genoemd in deze overeenkomst, tenzij het niet-verkrijgen van genoemde onherroepelijke omgevingsvergunning verwijtbaar is wegens niet c.q. nalatig handelen van de BV-CV (tot het verkrijgen van deze vergunning). (…).

2.2.

De Gemeente is uitsluitend gehouden om het Verkochte op eerste verzoek van de BV-CV te verwerven indien en voor zover:

de BV-CV geen onherroepelijke omgevingsvergunning heeft verkregen met inachtneming van het bepaalde in het eerste lid van dit artikel; en

Van de Ven het Verkochte onvoorwaardelijk heeft gekocht van [man x] c.s. en juridisch geleverd heeft gekregen; en

De BV-CV een koop-/aannemingsovereenkomst heeft gesloten met de Internationale Retailer die zal worden aangegaan onder de voorwaarde dat de BV-CV een onherroepelijke omgevingsvergunning verkrijgt ten behoeve van de realisatie van het Project; en

Het Verkochte in bouwrijpe staat wordt geleverd en milieutechnisch geschikt is voor de beoogde bestemming als winkelruimte.

2.3.

De Gemeente verwerft het Verkochte voor een marktconforme koopprijs van

€ 6.700.000,= kosten koper, bij koop en levering in bouwrijpe staat (…).

Bij besluit van 28 april 2015 (productie O bij dagvaarding) heeft het college van B & W van de gemeente onder meer besloten om het ontwerpbesluit te nemen om bovengenoemde overeenkomst aan te gaan. Voorts heeft het college bij voornoemd besluit besloten om het ontwerpbesluit te nemen om het voornemen te hebben om vrijstelling te verlenen voor de parkeereis ten aanzien van de nieuwbouwontwikkeling op de locatie SK3.
Bij brief van 29 mei 2015 (productie S bij dagvaarding) heeft mr. Kamphuis namens Royalton c.s. de gemeente verzocht c.q. gesommeerd om af te zien van het verlenen van de voorgenomen - volgens Royalton: - selectieve voordelen ten behoeve van de winkelvastgoedontwikkeling op de locatie SK3, om de voorgenomen steunmaatregelen bij de Europese Commissie te melden en conform artikel 108 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering te brengen voordat de Europese Commissie hieromtrent een eindbeslissing heeft genomen.
De gemeente heeft bij brief 4 juni 2015 (productie T bij dagvaarding) geantwoord dat zij van mening is dat geen sprake is van ongeoorloofde staatssteun en dat zij daarom geen aanleiding ziet om op het verzoek van Royalton c.s. in te gaan.
Royalton c.s. hebben vervolgens ter zake bij de Europese Commissie een klacht ingediend tegen de gemeente. Deze klacht is door de Europese Commissie in behandeling genomen.

3.2.

Royalton c.s. leggen aan hun vordering, kort samengevat, het navolgende ten grondslag.

Royalton c.s. willen door middel van dit kort geding voorkomen dat de gemeente een winkelontwikkeling op de locatie van SK3, concurrerend aan die welke Royalton wil realiseren aan de zuidkant van het Pieter Vreedeplein te Tilburg, mogelijk maakt door middel van het verlenen van staatssteun. Royalton c.s. stellen in dat kader dat de gemeente op drie manieren staatssteun aan Warenhuis geeft:

de gemeente neemt het ontwikkelrisico van maximaal € 6.700.000,- over van Warenhuis zonder dat Warenhuis daar tegenover enige positieve tegenprestatie stelt;

de gemeente is bereid de plan- en planschadekosten voor haar rekening te nemen, terwijl het juist gebruikelijk is deze kosten te verhalen op de initiatiefnemer/ontwikkelaar (in dit geval Warenhuis);

de gemeente ziet ervan af om van Warenhuis de gebruikelijke parkeerbijdrage van (in dit geval) € 1.575.000,- te vragen.

Deze steunmaatregelen voldoen naar de mening van Royalton c.s. aan de voorwaarden voor het aannemen van ontoelaatbare staatssteun, zoals genoemd in artikel 107 lid 1 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Royalton c.s. voeren in dat kader aan dat met de voorgenomen steunmaatregelen overheidsmiddelen zijn gemoeid, de steunmaatregelen uitsluitend aan Warenhuis worden verleend en dat de steunmaatregelen aan Warenhuis een economisch voordeel opleveren dat zij normaal gesproken via de commerciële weg niet zou hebben verkregen, zodat de gemeente in deze niet marktconform handelt. Voorts voeren Royalton c.s. aan dat de steunmaatregelen concurrentievervalsend zijn, aangezien de gemeente met de steunmaatregelen een winkelontwikkeling mogelijk maakt die direct concurreert met de bestaande winkels in Tilburg, waaronder de winkels die gevestigd zijn in de winkelpanden van Klépierre en Royalton, en met de door Royalton voorgenomen winkelontwikkeling aan de zuidzijde van het Pieter Vreedeplein. Ten slotte voeren zij aan dat de steunmaatregelen het handelsverkeer tussen de lidstaten van de EU beïnvloeden, nu in de Nederlandse winkelvastgoedmarkt en de Nederlandse ontwikkel- en bouwsector ondernemingen uit andere lidstaten van de EU actief zijn. Royalton c.s. wijzen daarbij in het bijzonder op Klépierre die een volle dochteronderneming is van de Franse winkelbelegger Klépierre S.A. te Parijs.

Royalton c.s. wijzen tevens op het rapport ‘Onderzoek winkelmarkt binnenstad Tilburg’ van 14 april 2015, waaruit volgens hen blijkt dat vanuit het belang van het versterken van de binnenstad van Tilburg vestiging van een Primark binnen het bestaande kernwinkelgebied een sterke voorkeur verdient boven vestiging in de Stadhuisstraat.

Royalton c.s. stellen zich dan ook op het standpunt dat de steunmaatregelen door de gemeente op grond van artikel 108 WVE gemeld hadden moeten worden bij de Europese Commissie. Nu de gemeente dit heeft nagelaten, is de door haar aan Warenhuis te verlenen staatssteun als onrechtmatig aan te merken, aldus Royalton c.s.

Royalton c.s. stellen dat zij er spoedeisend belang bij hebben om te voorkomen dat de door de gemeente voorgenomen steunmaatregelen daadwerkelijk worden geëffectueerd: indien de gevorderde voorzieningen niet toegewezen worden, zal de gemeente tot ondertekening van de overeenkomst met Warenhuis overgaan met onomkeerbare gevolgen, waardoor Klépierre en Royalton als eigenaren van winkelvastgoed in het centrum van Tilburg zullen worden benadeeld, terwijl zij al te kampen hebben met de nodige (te verwachten) leegstand, en waarbij de situatie ontstaat waarin de winkelontwikkeling van SK3 zodanige voordelen geniet boven de door Royalton geplande winkelontwikkeling dat deze laatste in gevaar komt.

3.3.

De gemeente voert, kort gezegd, het navolgende verweer.

In het kader van de ontwikkeling van de Tilburgse binnenstad heeft de gemeente een binnenstadvisie ontwikkeld. Een essentieel onderdeel hiervan is de verbetering van het winkelcircuit door verschillende winkelgebieden beter op elkaar aan te laten sluiten door middel van het creëren van een extra ‘winkelrondje’. In meerdere onafhankelijke visies wordt aangegeven dat de aanwezigheid van winkelaanbod rondom het Stadhuisplein/de Stadhuisstraat hiervoor van strategisch belang is.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van staatssteun, laat staan van ontoelaatbare staatssteun en voert daartoe als eerste aan dat de overeenkomst die de gemeente voornemens is met Warenhuis te sluiten, marktconform is. De gemeente betwist dat zij het ontwikkelingsrisico van Warenhuis overneemt. De kans dat de gemeente SK3 zal dienen te kopen, is zeer klein, aangezien het hoogstwaarschijnlijk is dat Warenhuis de benodigde omgevingsvergunning onherroepelijk zal verkrijgen. Daar komt bij dat het bestuursrecht reparatiemogelijkheden gedurende de beroepsprocedure kent. Voor zover het al tot een aankoop door de gemeente komt, krijgt zij bouwrijpe grond geleverd die zij verder kan ontwikkelen. De in de overeenkomst genoemde koopsom is een reële koopprijs, gebaseerd op een taxatie en is niet gelijk aan de koopsom die Van de Ven met [man x] c.s. is overeengekomen.

De door de gemeente met Warenhuis te sluiten koopovereenkomst is volgens de gemeente daarnaast niet los te zien van de ontwikkeling van SK1 waarvoor de gemeente met Multi Veste de reserveringsovereenkomst heeft gesloten. De komst van een winkeltrekker in SK3 heeft een positieve invloed op de huurwaarden en de ontwikkelingsmogelijkheden van SK1. De opbrengsten daarvan zullen worden geïnvesteerd in openbare ruimte.

De gemeente betwist voorts dat zij de plan- en planschadekosten voor haar rekening zal nemen. Er zijn geen plankosten, omdat de ontwikkeling van SK3 een private ontwikkeling betreft. Bij de aanvraag van de omgevingsvergunning zal een planschadeovereenkomst worden opgesteld op grond waarvan Warenhuis de planschadekosten zal dragen.

Royalton c.s. dienen naar de mening van de gemeente niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun vorderingen, voor zover deze betrekking hebben op de vrijstelling voor de parkeerbijdrage. Het besluit van 28 april 2015 waarop Royalton c.s. zich beroepen, betreft slechts een voornemen om ontheffing te verlenen voor de parkeereis ten aanzien van de nieuwbouwontwikkeling van SK3. De parkeerbehoefte kan pas daadwerkelijk worden vastgesteld als een omgevingsvergunning is aangevraagd, hetgeen tot op heden nog niet is gebeurd. Het toetsen van de aanvraag van een omgevingsvergunning en in het kader daarvan het beoordelen van de parkeereis betreft een bestuursrechtelijk traject waarin het aan het college van B&W is om hierop te besluiten en niet aan de civiele rechter. Daar komt bij dat Royalton c.s. als belanghebbenden de bestuursrechtelijke middelen van bezwaar en beroep ter beschikking hebben. Het verlangen van een storting in het parkeerfonds betreft ten slotte, aldus de gemeente, een discretionaire bevoegdheid van het college van B&W.

3.4.

Warenhuis sluit zich aan bij het door de gemeente gevoerde verweer en voegt daaraan onder meer aan toe dat de primaire vordering van Royalton c.s. niet toewijsbaar is, omdat deze gelet op de formulering te verstrekkend is om te worden toegewezen. Naar de mening van Warenhuis hebben Royalton c.s. voorts geen belang bij hun subsidiaire vordering, nu Royalton c.s. zelf reeds een klacht hebben ingediend bij de Europese Commissie die ook in behandeling is genomen.

3.5.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben Royalton c.s. voldoende spoedeisend belang bij de door hen gevorderde voorzieningen. Het belang van Royalton c.s. is er immers in gelegen om te voorkomen dat Warenhuis door handelingen van de gemeente wordt bevoordeeld en als gevolg daarvan een winkelontwikkeling kan starten die (direct) concurreert met de bestaande winkels en met de door Royalton voorgenomen winkelontwikkeling. Met hun stelling dat de gemeente op het punt staat de betreffende overeenkomst met Warenhuis te tekenen, hebben Royalton c.s. hun spoedeisend belang bij de door hen gevorderde voorzieningen voldoende aannemelijk gemaakt. Dit spoedeisend belang wordt ook niet, althans onvoldoende betwist door de gemeente en Warenhuis.

3.6.1.

Kernvraag in het onderhavige geschil is of de gemeente voornemens is ongeoorloofde staatssteun aan Warenhuis te verlenen. In artikel 107 lid 1 VWEU is aangegeven wanneer een overheidsmaatregel dient te worden aangemerkt als ongeoorloofde staatssteun. Dit is het geval wanneer cumulatief wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

de steun wordt verleend door de staat, waartoe ook decentrale overheden gerekend worden, of met staatsmiddelen bekostigd;

de steun komt ten goede aan bepaalde ondernemingen of producties en vormt een niet-marktconform voordeel voor de onderneming die begunstigd wordt;

de steun vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen;

de steun beïnvloedt het handelsverkeer tussen lidstaten onderling.

Artikel 108 lid 3 VWEU legt de lidstaten - kort gezegd – de verplichting op om voorgenomen steunmaatregelen, die voldoen aan alle in artikel 107 lid 1 VWEU genoemde voorwaarden, vóór de uitvoering daarvan te melden aan de Europese Commissie (hierna: de Commissie). Tijdens het daarop volgende onderzoek door de Commissie mag de betreffende lidstaat de voorgenomen maatregel niet ten uitvoer leggen: de zgn. Standstill-verplichting. Deze standstill-verplichting geldt alleen als sprake is van een steunmaatregel die op grond van artikel 108 lid 3 VWEU gemeld is of had moeten worden aan de Commissie. Hieruit kan worden afgeleid dat de standstill-verplichting niet geldt in het geval waarin een derde partij, zoals in dit geval Royalton c.s., een klacht indient bij de Commissie over beweerde door een lidstaat (of lagere overheid van die lidstaat) voorgenomen niet gemelde steunmaatregel. In zoverre hebben Royalton c.s., ondanks het feit dat de door hen bij de Commissie ingediende klacht in behandeling is genomen, nog altijd belang bij de door hen in het onderhavige kort geding gevorderde voorzieningen.

De Nederlandse rechter kan (en moet) op grond van de rechtstreekse werking van artikel 108 lid 2 VWEU de uitvoering van steunmaatregelen die zijn of hadden moeten worden gemeld aan de Commissie, maar waarvan de standstill-verplichting niet in acht wordt genomen, stilleggen. De Nederlandse voorzieningenrechter kan een ordemaatregel in de vorm van een (voorlopig) verbod van uitvoering van beweerde niet-aangemelde staatssteun baseren op de kans dat de bodemrechter of een andere bij de toepassing van de regels van het WVEU betrokken instantie, zoals met name de Commissie (of het Hof van Justitie van de EU), tot het oordeel zal komen dat de bestreden maatregel als steun in de zin van artikel 107 lid 1 WVEU moet worden beschouwd (vgl. HR 7 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6370).

3.6.2.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, geldt de plicht om de voorgenomen steunmaatregel op de voet van artikel 108 lid 3 VWEU te melden aan de Commissie uitsluitend in het geval dat de steunmaatregel voldoet aan elk van de in de in artikel 107 lid 1 VWEU genoemde voorwaarden (vgl. onder meer HvJ EU 15 juli 2004, zaak C-345/02, NJ 2005/197, ECLI:NL:XX:2004:AT5723 en HR 7 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT6370).

Royalton c.s. dienen in dit kort geding aldus te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat sprake is van (1) een overheidsmaatregel die (2) Warenhuis begunstigt op een niet-marktconforme wijze, en voorts dat (3) die overheidsmaatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt en (4) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen.

3.6.3.

Royalton c.s. noemt als eerste voorgenomen steunmaatregel dat de gemeente door het tekenen van de overeenkomst met Warenhuis het ontwikkelrisico van maximaal

€ 6.700.000,- overneemt van Warenhuis zonder dat daartegenover een positieve tegenprestatie staat.

Vast staat dat de gemeente door het tekenen van de overeenkomst met Warenhuis zich verplicht om op eerste verzoek SK3 te kopen van Warenhuis voor een bedrag van

€ 6.700.000,- (inclusief een bedrag van € 200.000,- aan sloopkosten), indien Warenhuis geen onherroepelijke omgevingsvergunning heeft verkregen. Dit betekent dat de aankoop zal worden gefinancierd met staatsmiddelen. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. Hiermee is in ieder geval voldaan aan de eerste voorwaarde van artikel 107 lid 1 VWEU.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter stuit het echter af op de tweede voorwaarde van artikel 107 lid 3 VWEU (het bestaan van een selectief, niet-marktconform voordeel voor Warenhuis), en wel op grond van het navolgende.

Royalton c.s. stellen dat de in de overeenkomst tussen de gemeente en Warenhuis vastgelegde koopprijs gelijk is aan de koopprijs die Warenhuis, althans Van de Ven betaalt voor SK3 aan [man x] c.s. en dat deze laatste koopprijs is gebaseerd op de verwachting dat de beoogde winkelontwikkeling op de locatie van SK3 kan worden gerealiseerd. Door de overeenkomst met Warenhuis te tekenen handelt de gemeente volgens Royalton c.s. niet marktconform, omdat zij zich hiermee op afroep verplicht een perceel grond te kopen voor een vooraf vastgelegde koopprijs, waarvan zeker is dat het perceel op dat moment minder waard is, omdat de aankoop door de gemeente alleen aan de orde is, indien de beoogde winkelontwikkeling geen doorgang vindt en de waarde van het perceel als gevolg daarvan is gedaald.

Om te kunnen beoordelen of de gemeente door bovengenoemde (voorwaardelijke) aankoopverplichting aan te gaan aan Warenhuis een voordeel verstrekt dat niet langs commerciële weg zou zijn verkregen, dient het handelen van de gemeente te worden vergeleken met dat van een (hypothetische) private investeerder. Onderzocht dient te worden of deze onder normale markteconomische omstandigheden een vergelijkbare investering/verplichting zou hebben gedaan/zou zijn aangegaan (vgl. HvJ EU 3 april 2014, zaak C-224/12, NJ 2014/308, ECLI:EU:C:2014:213).

Vooralsnog kan niet worden uitgesloten dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. In de eerste plaats is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet komen vast te staan dat de in de overeenkomst genoemde koopprijs van € 6.700.000,- niet marktconform is. De gemeente heeft een taxatierapport van DTZ van 1 juli 2015 in het geding gebracht (productie 11 bij brief van 2 juli 2015), waarin de waarde van SK3 bij realisatie van de door Warenhuis voorgenomen winkelontwikkeling (warenhuis) op een bedrag van € 6.500.000,- k.k. en bij een alternatief scenario (winkelruimten en studentenwoningen) op een bedrag van € 6.300.000,- k.k. wordt gesteld. Royalton c.s. hebben weliswaar op enkele punten van het taxatierapport bezwaren aangevoerd, maar in die bezwaren ziet de voorzieningenrechter vooralsnog geen aanleiding om aan te nemen dat de in de taxatie genoemde waarden niet marktconform zijn. Dit geldt temeer, nu Royalton c.s. zelf geen taxatierapport in het geding hebben gebracht waaruit een (beduidend) lagere waarde blijkt bij een andere ontwikkeling van SK3 dan de door Warenhuis voorgestane winkelontwikkeling. Royalton c.s. bieden aan om alsnog een taxatierapport in het geding te brengen, maar hieraan wordt door de voorzieningenrechter voorbijgegaan, nu in kort geding geen plaats is voor nadere bewijslevering.

Bovendien is namens Warenhuis ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat zij SK3 voor een hogere koopprijs zal gaan verwerven dan het in de overeenkomst met de gemeente genoemde bedrag van € 6.700.000,-, hetgeen ter zitting niet door Royalton c.s. is weersproken. Daarnaast is namens Warenhuis ter zitting niet, althans onvoldoende weersproken verklaard dat in het geval dat zij de omgevingsvergunning niet verkrijgt, zij, ondanks het feit dat de gemeente dan SK3 van haar koopt voor voornoemd bedrag, nog altijd een schade van naar verwachting meer dan

€ 1.000.000,- zal lijden. Gelet hierop kan worden aangenomen dat het ontwikkelingsrisico van Warenhuis in dat geval niet geheel zal worden afgedekt door de aankoop van SK3 door de gemeente.

De voorzieningenrechter neemt mede in aanmerking dat voldoende is gebleken dat de gemeente niet alleen een beleidsmatig belang (het verder ontwikkelen van de Tilburgse binnenstad) maar ook een commercieel belang heeft bij een succesvolle ontwikkeling van SK3 tot warenhuis van een internationale retailer. De gemeente en Warenhuis hebben beide gemotiveerd en niet, althans onvoldoende weersproken naar voren gebracht dat de vestiging van een grote internationale winkelketen als Primark op de locatie van SK3 een gunstig effect zal hebben op de commerciële waarde van het nabijgelegen SK1 dat in eigendom toebehoort aan de gemeente en waarvan vaststaat dat de gemeente hiervoor de nodige renovatiekosten zal moeten maken. In dit verband is tevens gewezen op de reserveringsovereenkomst die de gemeente met Multi Veste ten aanzien van SK1 heeft gesloten en op grond waarvan de koop door Multi Veste van de appartementsrechten in SK1 voor het realiseren van commerciële voorzieningen alleen tot stand komt indien Multi Veste erin slaagt de commerciële voorzieningen onherroepelijk en onvoorwaardelijk te verkopen aan één of meerdere beleggers. Alleszins aannemelijk is dat Multi Veste gemakkelijker beleggers voor SK1 zal vinden als er een grote publiekstrekker als Primark wordt gevestigd in het nabijgelegen SK3.

Ten slotte neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat de gemeente heeft verklaard dat de kans dat de door Warenhuis benodigde omgevingsvergunning niet zal worden verleend en daarmee het risico dat de gemeente SK3 van Warenhuis zal moeten kopen zeer gering is, aangezien het bouwplan van Warenhuis volledig past binnen het ruimtelijk beleid van de gemeente en op basis van de thans beschikbare informatie door middel van een binnenplanse afwijking kan worden gerealiseerd. Dit is evenmin door Royalton c.s. betwist. Mocht het zover komen dat de gemeente alsnog over moet gaan tot aankoop van SK3, dan staat vast dat zij bouwrijpe grond geleverd krijgt die zij verder kan gaan ontwikkelen. Weliswaar kan het zijn dat de gemeente met de locatie van SK3 blijft zitten, maar dat leidt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet tot de conclusie dat sprake is van staatssteun, maar is een gevolg van de door de gemeente gemaakte keuze, die op zich, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, door de gemeente mag worden gemaakt.

Gezien het voorgaande kan voorshands ervan worden uitgegaan dat de gemeente met het tekenen van de overeenkomst met Warenhuis (mede) haar eigen financiële belangen dient en is dus niet aannemelijk geworden dat de gemeente, zoals Royalton c.s. stellen, daarmee niet handelt als een private investeerder onder vergelijkbare omstandigheden zou hebben gehandeld. Daarnaast is van een niet-marktconform voordeel aan de zijde van Warenhuis vooralsnog niet, althans onvoldoende gebleken.

De voorzieningenrechter komt dan ook tot het voorlopige oordeel dat het voornemen van de gemeente om tot tekening van de overeenkomst met Warenhuis over te gaan niet kan worden aangemerkt als ongeoorloofde staatssteun.

3.6.4.

Royalton c.s. stellen vervolgens dat de gemeente voornemens is ongeoorloofde staatssteun aan Warenhuis te verlenen door de plan- en planschadekosten, verbonden aan de aanvraag voor/verlening van een omgevingsvergunning, voor haar rekening te nemen. Zij formuleert ter zake geen vordering. Voor zover zij bedoelt te stellen dat die vorm van staatsteun besloten ligt in de hiervoor besproken conceptovereenkomst overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De gemeente betwist gemotiveerd dat van staatsteun sprake is. Zij voert in dat kader aan dat er geen plankosten zijn, omdat de ontwikkeling van SK3 een private ontwikkeling betreft en dat bij de aanvraag van de omgevingsvergunning zoals gebruikelijk een planschadeovereenkomst zal worden opgesteld op grond waarvan Warenhuis de planschadekosten zal dragen. Hiertegenover hebben Royalton c.s. onvoldoende gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat de gemeente de plan(schade)kosten wel voor haar rekening zal nemen, zodat al niet is voldaan aan de eerstgenoemde voorwaarde in artikel 107 lid 1 VWEU (het voornemen tot het treffen van een overheidsmaatregel). Het enkele feit dat de gemeente in de reserveringsovereenkomst met Multi Veste heeft opgenomen dat Multi Veste de eventuele planschadekosten van de gemeente op zich zal nemen en een dergelijke verplichting voor Warenhuis in de overeenkomst tussen de gemeente en Warenhuis ontbreekt, is in ieder geval onvoldoende om van het tegendeel uit te gaan. Dit geldt temeer, nu in de overeenkomst tussen de gemeente en Warenhuis ook niet is bepaald dat de plan(schade)kosten door de gemeente zullen worden gedragen.

3.6.5.

Royalton c.s. stellen ten slotte dat de gemeente ongeoorloofde staatssteun aan Warenhuis verleent door Warenhuis vrij te stellen van de (volgens Royalton c.s.) gebruikelijke parkeerbijdrage van (in dit geval) € 1.575.000,-. Royalton c.s. verwijzen in dat kader naar het ontwerpbesluit van het college van B&W van 28 april 2015 om het voornemen te hebben om vrijstelling te verlenen van de parkeereis ten behoeve van de nieuwbouwontwikkeling van SK3 (productie O bij dagvaarding). Indien de gemeente dit voornemen daadwerkelijk ten uitvoer legt, zou sprake kunnen zijn van een overheidsmaatregel die aan Warenhuis voordeel oplevert. Immers, deze maatregel zou dan de lasten verlichten die normaal gesproken, althans in de visie van Royalton c.s., op het budget van Warenhuis zouden drukken. Nog daargelaten het antwoord op de vraag of Royalton wel ontvangen kunnen worden in hun vorderingen voor zover deze betrekking hebben op de vrijstelling van de parkeerbijdrage gelet op eventuele bestuursrechtelijke mogelijkheden voor hen om tegen een besluit hierover op te komen, heeft Royalton c.s. vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat door het nemen van een dergelijk besluit Warenhuis selectief wordt bevoordeeld. De gemeente voert onder meer als verweer dat het verlangen van een storting van een bijdrage in het parkeerfonds een discretionaire bevoegdheid van de gemeente betreft en dat zij in het verleden meerdere malen aan ondernemingen een vrijstelling van de parkeerbijdrage heeft verleend. Dit is niet, althans onvoldoende weersproken door Royalton c.s.

Zoals ook door de gemeente ter zitting naar voren is gebracht, volgt uit het besluit van 28 april 2015 dat in de vastgestelde ‘Parkeren op Orde’ het onder andere mogelijk is om een vrijstelling te verlenen voor de parkeereis bij nieuwbouwontwikkelingen, indien er voldoende parkeercapaciteit in de omgeving is en er hiervoor een stedelijk of maatschappelijk belang is. Voorts volgt uit het besluit dat aan het voornemen om een vrijstelling te verlenen ten behoeve van de ontwikkeling van SK3 ten grondslag ligt dat op de plek waar de nieuwbouw komt te staan geen nieuwe parkeeroplossing kan worden gerealiseerd, omdat SK3 zich temidden van een voetgangersgebied bevindt en dat op loopafstand van SK3 zich vier openbare parkeergarages en een private parkeergarage bevinden.

Gelet op het voorgaande kan de voorgenomen vrijstelling van de parkeerbijdrage, als al daadwerkelijk besloten wordt tot verlening van deze vrijstelling (het voornemen daartoe is immers opgenomen in een ontwerpbesluit), vooralsnog evenmin worden gekwalificeerd als ongeoorloofde staatssteun.

3.7.

Op grond van hetgeen hierboven is overwogen, komt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat niet aannemelijk is dat de bodemrechter en/of de Commissie tot het oordeel zullen komen dat in het onderhavige geval sprake is van een voornemen van de gemeente tot het verlenen van ongeoorloofde staatssteun in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU die op grond van artikel 108 lid 3 VWEU gemeld (had) moet(en) worden bij de Commissie. De door Royalton c.s. gevorderde voorzieningen komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking en zullen worden afgewezen.

3.8.

Royalton c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeente en Warenhuis worden per partij begroot op:

- griffierecht € 613,-

- salaris advocaat
€ 816,-

Totaal € 1.424,-

3.9.

De door de gemeente gevorderde nakosten zullen worden afgewezen, nu, gelet op de inhoud van de hierna te volgen beslissing van de voorzieningenrechter, niet aannemelijk is dat zij deze daadwerkelijk zal maken.

3.10.

De door de gemeente en Warenhuis gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde nakosten zullen als niet weersproken worden toegewezen.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

weigert de gevorderde voorzieningen,

4.2.

veroordeelt Royalton c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.424,- en aan de zijde van Warenhuis eveneens op € 1.424,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

4.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling ten aanzien van de gemeente uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Van Riel op 17 juli 2015.