ECLI:NL:RBZWB:2015:5415

• Datum uitspraak: 12 augustus 2015
• Publicatiedatum: 14 augustus 2015
• Zaaknummer: C/02/289088 / HA ZA 14-756
• Instantie: Rechtbank Zeeland-West-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Bodemzaak
• Rechters: Poerink
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding renteswapcontract wegens tekortschietende voorlichting over risico overhedge

Ganzestad, een vennootschap onder firma actief in de binnenvaart, sloot in 2007 met Rabobank renteswapcontracten af ter afdekking van renterisico's bij financiering van een nieuw te bouwen casco. Na problemen met de bouw ontstond een overhedge doordat het krediet niet volledig werd benut, wat leidde tot aanzienlijke financiële nadelen voor Ganzestad.

Ganzestad stelde dat Rabobank onvoldoende had geïnformeerd over de risico's van de renteswap, met name het risico van overhedge, en dat dit tot dwaling leidde. Rabobank betwistte dit en stelde dat zij voldoende informatie had verstrekt en dat Ganzestad als ondernemer een eigen onderzoeksplicht had.

De rechtbank oordeelde dat de informatieverstrekking voldoende was om dwaling uit te sluiten, maar dat Rabobank tekort was geschoten in haar bijzondere zorgplicht door niet ondubbelzinnig te waarschuwen voor het risico van overhedge, een risico dat zich relatief kort na het sluiten van de overeenkomst had verwezenlijkt.

De rechtbank verklaarde daarom de buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding van het renteswapcontract van 2007 voor recht toekomen. De vordering tot betaling van onverschuldigde betalingen wordt nader gespecificeerd in een vervolgprocedure. De vordering tot buitengerechtelijke incassokosten werd afgewezen wegens gebrek aan onderbouwing.

De zaak wordt aangehouden voor nadere conclusies over de ongedaanmakingsverplichtingen.

Uitkomst: De ontbinding van het renteswapcontract wordt toegewezen wegens tekortschietende voorlichting over het risico van overhedge.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/289088 / HA ZA 14-756

Vonnis van 12 augustus 2015

in de zaak van

1. [eiser] ,

wonende te [woonplaats] ,

2.
[eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

3. de vennootschap onder firma
GANZESTAD VOF ,

gevestigd te Werkendam,

eisers,

advocaat mr. H.G.A.M. Spoormans,

tegen

de coöperatie

COÖPERATIEVE RABOBANK ALTENA UA ,

gevestigd te Almkerk,

gedaagde,

advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer.

Partijen zullen hierna Ganzestad, in mannelijk enkelvoud, en Rabobank genoemd worden.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis van 10 december 2014 en de daarin opgesomde processtukken,

- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 16 juni 2015.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. Het geschil

2.1.

Ganzestad vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar verklaard vonnis primair voor recht verklaart dat Ganzestad de met Rabobank gesloten renteswapcontracten bij brief van zijn advocaat van 4 maart 2014 terecht heeft vernietigd, dan wel dat de rechtbank deze rente swapcontracten alsnog vernietigt; subsidiair: te verklaren voor recht dat Ganzestad de renteswapcontracten bij de brief van 4 maart 2014 terecht heeft ontbonden dan wel, dat de rechtbank de renteswapcontracten alsnog ontbindt.

Zowel primair als subsidiair vordert Ganzestad dat de rechtbank Rabobank veroordeelt om een bedrag van € 655.997,53 aan hem te betalen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 maart 2014 dan wel 27 mei 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding.

Tenslotte vordert Ganzestad dat Rabobank wordt veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 5.054,99, alles met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding.

2.2.

Rabobank spreekt de vorderingen gemotiveerd tegen.

3. De beoordeling

3.1.

In dit geding kan als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel niet voldoende gemotiveerd weersproken van de navolgende feiten worden uitgegaan, een en ander voorzover hier van belang:

3.1.1.

Ganzestad is een vennootschap onder firma. Eisers sub 1 en 2, het echtpaar [eiser] , zijn de firmanten van Ganzestad. Ganzestad heeft een onderneming die zich toelegt op de exploitatie van een binnenvaartschip.

3.1.2.

In april/mei 2007 stelde Ganzestad zich in verbinding met Rabobank om te komen tot een financiering ten behoeve van de aankoop van een nieuw te bouwen casco van een schip; tevoren bankierde Ganzestad al geruime tijd zakelijk bij Rabobank. Vanwege de bouwperiode gold dat de financiering pas grofweg anderhalf jaar later volledig benut zou gaan worden. Partijen hebben gesproken over de hoogte van de financieringsbehoefte van Ganzestad en de vormgeving van de financieringsconstructie. Diverse rentevormen zijn aan de orde gekomen waaronder een variabele rente gebaseerd op de driemaands Euribor en een vaste rente. Rabobank heeft gewezen op het risico dat is verbonden aan een variabele rente; een stijgende variabele rente kan leiden tot hogere rentelasten en liquiditeitsproblemen; om dit risico af te dekken is gewezen op de mogelijkheid tot het aangaan van een renteswapovereenkomst. Ganzestad had in het verleden reeds diverse vastrentende leningsovereenkomsten gesloten en was op de hoogte met de eigenschappen ervan. Bovendien wist hij dat bij een vastrentende lening over de periode gelegen tussen het ondertekenen van de overeenkomst en de daadwerkelijke benutting ervan een bereidstellings provisie van 0,2% per maand betaald zou moeten worden; een dergelijke verplichting, zo werd door Rabobank voorgehouden, gold niet voor een variabel rentende lening met een renteswapovereenkomst.

3.1.3.

Op 23 mei 2007 heeft Ganzestad van Rabobank een tweetal financierings voorstellen ontvangen welke hij beide op 5 juni 2007 heeft ondertekend. Daarmee zijn partijen geldleningsovereenkomsten aangegaan ten belope van in totaal € 4.120.000,--; tevens stelde Rabobank twee kredieten in rekening-courant aan Ganzestad ter beschikking van in totaal € 521.000,--.

Op pagina 11 van het financieringsvoorstel staat cursief en vet gedrukt te lezen: “
wij adviseren u dringend om u door middel van treasury in te dekken tegen een eventuele rentestijging. Hierover hebben wij met u een afspraak gemaakt met de Heer Marijn van der Hoofden van Rabobank Nederland”.

3.1.4.

Ganzestad heeft vervolgens een gesprek gehad met deze Heer van der Hoofden, waarin deze mondeling voorlichting heeft gegeven over treasury producten. Op 1 juni 2007 zijn partijen een Overeenkomst Financiële Derivaten (“OFD”) aangegaan; deze overeenkomst dient als mantelovereenkomst, die het afsluiten van contracten over renteproducten tussen partijen mogelijk maakt. In artikel 4 van deze overeenkomst wordt vastgelegd, dat de klant bevestigt dat hij door de bank uitdrukkelijk gewezen is op de risico’s en gevolgen van het aangaan van financiële transacties, dat hij zich bewust is van die risico’s, dat hij voldoende inzicht heeft in de risico’s en gevolgen op fiscaal, administratief, juridisch en financieel gebied die verbonden zijn aan het aangaan van de transacties en dat hij bovendien er zich van bewust is dat de waarde van transacties kan fluctueren. In de bijbehorende Bijlage Informatie Financiële Derivaten staat bovendien vermeld, dat de bank de klant adviseert om alleen een transactie in financiële derivaten aan te gaan als de klant de transactie volledig begrijpt en de reikwijdte ervan overziet. Verder komt in deze bijlage een toelichting voor op het renteswap product. Op 1 juni 2007 heeft Ganzestad tevens een Treasury Inventarisatie Formulier ( “T.I.F.-formulier”) ingevuld. Op dit T.I.F.-formulier staat eveneens tekst afgedrukt met waarschuwingen voor financiële risico’s die verbonden zijn met het aangaan van dit type transacties en met bevestigingen dat de klant volledig begrepen heeft wat de financiële derivaten impliceren.

3.1.5.

Tevens heeft Ganzestad van Rabobank op 1 juni 2007 een op zijn situatie toegesneden toelichting op de renteswap toegestuurd gekregen, “Uitgestelde renteruil” geheten. In deze toelichting wordt beknopt uiteengezet wat een renteruil oftewel een renteswap in feite inhoudt: de kredietnemer ontvangt gedurende de looptijd van de renteswapovereenkomst een variabele rente tegen betaling door hem van een vaste rente. Daarmee kan de variabele rente, die verbonden is aan de door de bank verstrekte financiering worden voldaan. De variabele rentes worden tegen elkaar weggestreept en per saldo sorteert enkel een door de kredietnemer te betalen vaste rente te vermeerderen met een kredietopslag van, in dit geval, 1,1%. Uiteen wordt gezet dat het voordeel van zo’n renteruil voor Ganzestad is, dat deze beschermd wordt tegen een rentestijging en voor een langere periode weet wat zijn rentelasten zullen zijn; daarentegen evenwel profiteert hij niet meer van eventuele rentedaling. De transactie, zo valt te lezen in de toelichting, kan altijd aangepast of beëindigd worden . Afhankelijk van marktomstandigheden ontvangt of betaalt de klant hiervoor een premie; bij algehele aflossing van de onderliggende financiering kan uit hoofde van de renteruil nog een verplichting resteren, zo staat letterlijk te lezen .

3.1.6.

Rabobank heeft aan Ganzestad op 8 juni 2007 een bevestiging van een renteswapovereenkomst gestuurd, welke bevestiging door Ganzestad op 9 juli 2007 ondertekend is. Partijen bevestigen hiermee dat zij een renteswapovereenkomst zijn aangegaan voor de duur van 10 jaar en negen maanden, aangaande een nominaal bedrag van € 597.484,-- per 2 januari 2008 oplopend tot € 4.229.650,-- per 2 januari 2009. Ganzestad diende een vaste rente van 4,99 % over de nominale waarde te betalen, vermeerderd met een kredietopslag van 1,1 %.

3.1.7.

In de loop van 2008 werd het aan Ganzestad duidelijk dat de nieuwbouw van het casco problematisch verliep; eind 2008 heeft Ganzestad moeten besluiten om de bouw van het casco, waar de financiering voor bestemd was, niet voort te zetten en te kiezen voor de aanschaf van een ander schip. De koopsom voor dat andere schip bedroeg € 1.500.000,-- minder dan de aanvankelijk benodigde koopsom. Ganzestad had dan ook behoefte aan een lagere financiering dan reeds was verstrekt. Omdat evenwel het nominale bedrag van de renteswap overeenkomst opliep overeenkomstig het oorspronkelijke hoofdsomschema ontstond een overdekking ( “overhedge”) ten belope van circa € 1.800.000,--. Het was partijen duidelijk dat het financiële nadeel voor Ganzestad van deze overhedge het hoofd moest worden geboden en daartoe hebben partijen overleg gehad. Rabobank hield aan Ganzestad voor dat er twee manieren waren om de hoofdsom van de renteswap te verlagen - en aldus de overhedge te elimineren/verminderen : ofwel werd de negatieve marktwaarde van de renteswap die op dat moment circa € 200.000,-- beliep betaald ofwel werd de negatieve marktwaarde verdisconteerd in een nieuwe tarief voor de renteswap met de verlaagde hoofdsom. Zoals ter comparitie van partijen door Rabobank aangegeven had Ganzestad geen andere keuze dan akkoord te gaan met deze laatste optie: de oude renteswap overeenkomst is veranderd en op 7 september 2009 heeft Ganzestad een wijziging van de renteswapovereenkomst geaccordeerd, zo dat Ganzestad voor de resterende looptijd tot 1 oktober 2018 een vaste rente van 6% vergoedt over een hoofdsom die start bij € 2.403.900,--

3.1.8.

Op 4 maart 2014 heeft de advocaat van Ganzestad een brief geschreven aan Rabobank, waarin hij namens Ganzestad de renteswapovereenkomst buitenrechtelijk vernietigt wegens dwaling en, subsidiair, de renteswapovereenkomst buitenrechtelijk ontbindt wegens toerekenbare tekortkoming. Hij vordert tevens betaling door Rabobank van een bedrag van € 599.138,77 wegens onverschuldigde betaling in het geval van vernietiging dan wel op grond van nakoming van de ongedaanmakingsverplichting in geval van ontbinding; bij gebreke van tijdige betaling maakt deze advocaat tevens aanspraak op wettelijke rente.

4.1.

Ganzestad stelt zich primair op het standpunt dat hij bij de totstandkoming van de renteswapcontracten heeft gedwaald. Rabobank immers heeft hem destijds voorgespiegeld dat door middel van de renteswapcontracten louter de rente- en valutarisico’s die samenhangen met de kredietovereenkomst konden worden afgedekt. Uitsluitend omwille van het afdekken van de risico’s heeft eiser de renteswapcontracten afgesloten. Ganzestad meent ook dat Rabobank hem ontoereikend geïnformeerd heeft, niet gewezen heeft op het risico van zeer aanzienlijke extra rentelasten ten opzichte van een situatie waarin Ganzestad alleen rente uit hoofde van Euribor leningen had hoeven te betalen, geen scenario heeft geschetst waarbij de Euribor rente zou gaan dalen, welke consequenties dit voor Ganzestad zou hebben en evenmin alternatieve, minder risicovolle producten heeft voorgesteld. Rabobank wist bovendien dat het krediet niet op korte termijn in één keer in zijn geheel zal worden opgenomen door Ganzestad, maar gefaseerd. Rabobank wist dan ook dat de mogelijkheid bestond dat het krediet niet volledig zou worden opgenomen en dat om die reden de mogelijkheid bestond dat sprake zou zijn van de situatie van overhedge.

Daar komt nog bij dat Rabobank nagelaten heeft aan Ganzestad mede te delen dat zij jarenlang de Euribor rente heeft gemanipuleerd, een en ander zoals inmiddels een feit van algemene bekendheid is.

De slotsom van dit standpunt is dat de renteswapcontracten op grond van een wilsgebrek moeten worden vernietigd en dat het reeds betaalde bedrag op grond van onverschuldigde betaling door Rabobank moet worden geretourneerd.

4.2.

Rabobank heeft diverse verweren gevoerd tegen dit standpunt van Ganzestad . In één van die verweren heeft Rabobank gemotiveerd betwist dat zij tekortgeschoten is in nakoming van haar informatieverplichtingen. Immers, aldus de bank, voorafgaand aan het renteswapcontract van juni/juli 2007 heeft zij Ganzestad uitvoerig, zowel mondeling als schriftelijk geïnformeerd over de werking van renteswaps; zij heeft daartoe divers informatiemateriaal aan Ganzestad verstrekt. Ganzestad aldus Rabobank is zelf ondernemer en verantwoordelijk voor besluiten ten aanzien van haar onderneming; daarbij geldt dat hij een eigen onderzoeksplicht heeft en informatie dient vergaren die hij nodig vindt voor het nemen van besluiten. Als de aan Ganzestad ter beschikking gestelde informatie in de ogen van Ganzestad niet helder genoeg was had zij initiatief moeten nemen om tot de gewenste helderheid te komen, zo luidt zakelijk weergegeven het verweer van Rabobank op dit punt.

4.3.

De rechtbank deelt de opvatting van de bank op dit punt. Immers een overeenkomst die tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten is vernietigbaar in de in artikel 6:228 BW lid 1 genoemde situaties; echter vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die terug te voeren is op omstandigheden die voor rekening van de dwalende partij behoren te blijven; dit wordt tot uiting gebracht in lid 2 van dat artikel.

Zoals de bank terecht aanvoert dient zo’n situatie zich hier aan. Immers uit de vaststaande feiten volgt dat de bank voorafgaand aan de renteswapovereenkomst van juni/ juli 2007 - en dus ook aan de gewijzigde overeenkomst van september 2009- aan Ganzestad zowel mondeling als schriftelijk informatie heeft verstrekt op al de onderwerpen die hierboven onder 4.1 staan vermeld. Als de informatie voor Ganzestad na lezing van de brochures en conceptcontracten onvoldoende helder was geweest dan had het op zijn weg gelegen om initiatief te nemen en zich de nodige inspanningen te getroosten om de strekking van de overeenkomst te bevatten en te doorgronden. Ganzestad had aldus kunnen voorkomen dat hij in een positie van dwaling terecht is gekomen.

4.4.

Het vorenstaande betekent dat de overige verweren van de bank ten aanzien van het beroep op dwaling onbesproken kunnen blijven en dat de primair gevorderde verklaring voor recht als ongegrond wordt afgewezen. De betekent dus ook dat de vordering ten belope van € 655.997,53 voor zover gebaseerd op onverschuldigde betaling moet worden afgewezen.

4.5

De vaststelling in alinea 4.3 dat de bank voorafgaand aan de renteswap overeenkomst in juni/juli 2007 aan Ganzestad de benodigde informatie heeft gegeven om te voorkomen dat deze in dwaling zou geraken brengt niet zonder meer met zich mee dat Rabobank daarmee voldaan heeft aan de op haar rustende verbintenissen die samenhangen met de uitoefening van haar bijzondere zorgplicht. De rechtbank doelt op het volgende:

naar vaste rechtspraak - onder andere: ECLI:NL:GHSHE:2014:1052 - heeft te gelden dat Rabobank tegenover Ganzestad de zorg in acht heeft te nemen zoals van redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht. Dit volgt uit de werking van artikel 7:401 BW. Buiten kijf staat in dit cas, dat Rabobank niet alleen als kredietverstrekker maar ook als adviseur is opgetreden. Een bank wordt aangemerkt als een bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener; als zij een klant een beleggingsproduct adviseert brengt inachtneming van de bijzondere zorgplicht van de bank met zich mee dat de bank de klant beschermt tegen de gevaren van lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht aan de zijde van de klant. De bijzondere zorgplicht, zo leert de rechtspraak, volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële dienstverlener, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten. Deze zorgplicht leidt er onder meer toe dat de bank de klant dient te waarschuwen voor bijzondere risico’s die aan een voorgenomen constructie zijn verbonden als ook voor het feit dat een voorgenomen constructie niet past bij diens financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of deskundigheid. De omvang van de bijzondere zorgplicht hangt af van omstandigheden van het geval, waar onder meer de mate van deskundigheid, relevante ervaring van de klant en de complexiteit van het product.

4.6.

Ganzestad stelt dat Rabobank tekortgeschoten is in nakoming van de verbintenissen die voortvloeien uit de bijzondere zorgplicht. Aan deze stelling legt hij onder meer de argumenten ten grondslag zoals hiervoor vermeld onder alinea 4.1; daarnaast brengt Ganzestad naar voren dat een renteswapcontract kwalificeert als een complex financieel instrument in de zin van de Wet op het financieel toezicht, want vermeld in bijlage I, deel C, punt 4 van de MiFID-richtlijn. Aan dit product kleven aanzienlijke financiële risico’s. Indien bijvoorbeeld na het sluiten van het contract - zoals in dit geval gebeurd is - de basisrente sterk daalt, ontwikkelt de renteswap een grote negatieve waarde. Bovendien zal in het geval de kredietfaciliteit niet volledig wordt benut overhedge onder de renteswap ontstaan. Ganzestad had louter de bedoeling om door middel van het sluiten van de renteswap eventuele renterisico’s, die voort vloeiden uit de kredietovereenkomst af te dekken. Dit vormde de enige reden voor Ganzestad om een renteswapcontract te sluiten. Ganzestad had dus niet de bedoeling, zo begrijpt de rechtbank, om ter hoogte van een eventueel ontstane overhedge te speculeren op rente ontwikkeling; het ging hem er juist om om schommelingen op rentebetalingen uit te sluiten.

Rabobank heeft nagelaten om Ganzestad uitdrukkelijk te wijzen op het risico van het ontstaan van de overhedge; Rabobank wist ook dat het benodigde krediet bestemd was voor de financiering van een nog te bouwen casco, dat het krediet dus niet op korte termijn in één keer in zijn geheel zou worden opgenomen maar gefaseerd. Rabobank wist dan ook dat de mogelijkheid bestond dat het krediet niet volledig zou worden benut en dat het risico van overdekking bepaald niet irreeel te noemen valt.

Deze tekortkoming van de kant van Rabobank vormde voor Ganzestad de reden om de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden.

4.7

Rabobank verweert zich allereerst tegen deze subsidiaire vordering van Ganzestad door te stellen dat Ganzestad zijn klachtrecht ex artikel 6:89 BW heeft verwerkt. Hij heeft zijn klachten namelijk veel te laat ingediend. Rabobank wijst erop dat de onderzoekstermijn van klager aan is gevangen toen deze bekend werd of behoorde te zijn met het bestaan van de beweerde tekortkoming. Ganzestad kende sedert juni 2007 dan wel uiterlijk december 2008 de kenmerken en risico’s van de renteswap waaronder begrepen de betalingsverplichtingen bij een negatieve marktwaarde. Sedert 2009 hebben partijen zeer regelmatig contact gehad over de renteswap, maar nimmer heeft Ganzestad klachten geuit op het gebied van advisering aan de kant van Rabobank. Pas tijdens een gesprek op 17 januari 2014 heeft Ganzestad voor het eerst specifieke klachten ten aanzien van de renteswap geuit en eerst op 4 maart 2014 volgde de brief van de raadsman van Ganzestad.

Aan Rabobank moet worden toegegeven dat er veel tijd verlopen is tussen het sluiten van de renteswap overeenkomst in juni/juli 2007 en de beweerdelijk eerst op 17 januari 2014 geuite klachten.

Evenwel, dit betekent niet dat aldus gegeven is dat Ganzestad te laat heeft geklaagd. In de tussen partijen bestaande beleggingsadviesrelatie geldt Rabobank als een professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl Ganzestad op het gebied van beleggingen niet deskundig is te noemen. Verwacht mag worden dat Ganzestad niet volledig op de hoogte zal zijn geweest van het bestaan van de omvang van de zorgplicht van de bank terwijl, zo hij daarvan wel op de hoogte was geweest, hij er op mag rekenen dat de bank de zorgplicht zorgvuldig ten opzichte van hem naleeft. Dit geldt zelfs in situaties waarin het resultaat van de geadviseerde beleggingen tegenvalt en tot verlies leidt. Op zichzelf immers vormt zo’n situatie voor Ganzestad nog geen aanleiding om een onderzoek in te stellen (confertur ECLI:NL:HR:2013:BY4600). Ganzestad stelt onbetwist dat hij eerst na consultatie van zijn advocaat in januari 2014 ermee bekend is geworden dat Rabobank zich ontoereikend gekweten heeft van haar verplichtingen; de vervolgens door de advocaat van Ganzestad op 4 maart 2014 aan Rabobank gestuurde brief kwalificeert volgens de rechtbank als een klacht die tijdig daarna ter kennis van Rabobank is gebracht.

Dit betekent dat gezegd kan worden dat Ganzestad tijdig heeft geklaagd in de zin van art. 6: 89 BW.

4.8.

Rabobank brengt voorts naar voren dat de ontbindingsvordering verjaard is op grond van artikel 3:311 BW. De vordering namelijk is pas bij inleidende dagvaarding van 6 oktober 2014 ingesteld, aldus meer dan vijf jaar na de voorlichting in 2007 zonder dat tussentijds stuiting heeft plaatsgevonden.

Op grond van de gedachtegang zoals in 4.7 neergelegd moet aanvaard worden dat Ganzestad niet eerder dan na consultatie van zijn advocaat op de hoogte is gekomen van de onderwerpelijke tekortkoming van Rabobank; in januari 2014 dus. Vanaf dat moment is de verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen.

De buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding op 4 maart 2014 en de vervolgens uitgebrachte dagvaarding zijn dus tijdig, binnen de verjaringstermijn, gedaan.

4.9.

Rabobank voert aan dat Ganzestad een onderneming drijft en dat ten aanzien van advisering van ondernemingen andere zorgplichtnormen gelden dan bij particulieren. Bij ondernemingen gaat de zorgplicht minder ver omdat ondernemingen een eigen verantwoordelijkheid hebben ten aanzien van, kortgezegd, ondernemingsactiviteiten en wel met name ten aanzien investeringsbeleid.

In dit geval staat vast dat Ganzestad een kleine onderneming exploiteert en niet ervaren was ter zake beleggingsproducten. Hij dient te worden gekwalificeerd als een niet-professionele belegger, die de renteswap overeenkomst is aangegaan louter om het risico van renteschommeling af te dekken. Gesteld nog gebleken is dat het Ganzestad te doen was om te speculeren met dit derivaat; integendeel, Ganzestad wenste zekerheid ten aanzien van het uitblijven van liquiditeitsbedreigende renteschommelingen.

Niet valt in te zien waarom in deze situatie Rabobank zich minder vergaande zorgverplichtingen hoeft aan te trekken dan in het geval van een particulier in een vergelijkbare situatie. De rechtbank zal dan ook onverkort de norm toepassen zoals hierboven geformuleerd in 4.5.

4.10.

Rabobank weert zich voorts met de stelling dat de tussen partijen gesloten renteswap niet kwalificeert als een (speculatief) beleggingsproduct en als zodanig ook niet aan Ganzestad is aangeboden. Ganzestad heeft de renteswap afgesloten met als doel het renterisico af te dekken. Van beleggen met een renteswap was dus geen sprake; integendeel, Ganzestad wilde juist zekerheid creëren. Van een beleggingsadvies en de daarbij behorende zorgplicht was dus geen sprake, aldus de Rabobank. Voor haar gold dus geen waarschuwingsplicht en hoefde zij Ganzestad dus ook niet te waarschuwen voor risico’s verbonden aan de renteswap.

Dit verweer snijdt geen hout. In relatief korte tijd reeds na het aangaan van de renteswap overeenkomst ontstond de situatie dat de renteswap een hoger bedrag dekte - tot circa 1,8 miljoen euro méér- dan het totaal van het uitstaande obligo. Deze renteswap had toen dus voor een bedrag van 1,8 miljoen euro geen relatie meer met het beheersen van renteschommelingen en had louter een speculatief karakter.

Waar Rabobank zelf stelt dat het doel van Ganzestad was om renterisico af te dekken, schoot het geadviseerde product reeds korte tijd na het sluiten van de overeenkomst dat doel grotendeels voorbij en verwezenlijkte zich het speculatieve karakter van het product.

4.11.

Rabobank stelt dat zij niet tekortgeschoten is het nakoming van haar zorgplicht. Zij heeft namelijk Ganzestad op een adequate wijze herhaaldelijk geïnformeerd over de werking en risico’s van een renteswap zowel bij het aangaan van de eerste renteswap overeenkomst in 2007 als gedurende meerdere momenten tijdens de duur ervan. Zij heeft Ganzestad terdege geïnformeerd, een en ander, kort gezegd, zoals hierboven onder 4.2 verwoord. Zij heeft alle kenmerken van de renteswapovereenkomst aan Ganzestad zowel schriftelijk als mondeling uiteengezet.

4.12.

Toepassing van de hierboven in 4.5 beschreven norm op dit geval brengt de rechtbank tot de volgende overweging.

Onmiskenbaar is Ganzestad ten tijde van de totstandkoming van de renteswapovereenkomst in juni/juli 2007 door Rabobank geïnformeerd over de karakteristieken van dit derivaat. Blijkens de stukken die hierover door partijen in het geding zijn gebracht is deze informatie goeddeels in gestandaardiseerde vorm aan Ganzestad ter hand gesteld. Waar het hier om gaat is dat toepassing van die norm met zich brengt dat Rabobank op niet mis te verstane wijze en toereikend indringend niet alleen de voordelen aan Ganzestad uitlegt, maar met name ook de nadelen van het renteswap-produkt als zekerheid om renteschommelingen het hoofd te bieden. Zo had Rabobank aan Ganzestad voorafgaand aan het sluiten van de renteswapovereenkomst op een ondubbelzinnige en voor Ganzestad begrijpelijke manier moeten wijzen op het allerminst uitgesloten risico van de verwezenlijking van overhedge, welke verwezenlijking zich betrekkelijk korte tijd na het aangaan van de overeenkomst voorgedaan heeft en welke verwezenlijking voor Ganzestad erg nadelig is geweest.

De stelling van Ganzestad dat Rabobank met name op dit punt tekort is geschoten, is door Rabobank niet dan wel niet voldoende betwist. Daarom geldt dat vastgesteld moet worden dat Rabobank tekort is geschoten in de uitvoering van haar contractuele verplichtingen.

4.13.

Op grond van artikel 6:265 lid 1 BW kan de gevorderde verklaring voor recht dat de buitengerechtelijk ingeroepen ontbinding van het renteswapcontract van juni/juli 2007, zoals nadien aangepast, effect sorteert, worden toegewezen.

4.14.

Ganzestad vordert de betaling van Rabobank van een bedrag van € 655.997,53. Volgens hem is dit het totaal van de rentebedragen die hij onder de renteswapovereenkomst aan Rabobank heeft voldaan. De rechtsgrond van deze vordering is - zoals de advocaat ook met zoveel woorden schrijft in zijn brief van 4 maart 2014 - uitvoering van de ongedaanmakingsverplichting als bedoeld in artikel 6:271 BW.

Rabobank betwist de hoogte van dit bedrag en stelt -terecht- dat dit bedrag op geen enkele wijze is onderbouwd.

De rechtbank zal Ganzestad in de gelegenheid stellen om bij conclusie na tussenvonnis dit bedrag nader te specificeren, te onderbouwen en zo nodig met stukken te staven; tevens zal Rabobank in de gelegenheid worden gesteld om op dezelfde wijze aan te geven wat uitvoering van de ongedaanmakingsverplichting voor haar inhoudt, waar het gaat om de door haar gedane betalingen uit de renteswapovereenkomst. De rechtbank stelt zich voor om vervolgens een eventueel toe te wijzen bedrag aan ongedaanmaking te verrekenen met de door Rabobank gedane betalingen.

4.15.

De rechtbank merkt nog het volgende op. Niettegenstaande het feit dat de vordering van Ganzestad onmiskenbaar gebaseerd is op art. 6:271 BW debatteren beide partijen in diverse onderdelen in hun processtukken over schade, over het al dan niet ontbreken van causaal verband tussen schade en tekortkoming alsmede over de invloed van eventueel eigen schuld van Ganzestad op de hoogte van het toe te wijzen schadebedrag.

De rechtbank laat bespreking van dit debat buiten beschouwing als niet relevant voor de beslissing over de hoogte van de ongedaanmakingsverplichtingen over en weer.

4.16.

De vordering van Ganzestad heeft slechts voor een gering deel betrekking op schadeloosstelling en wel wat betreft de post buitengerechtelijke kosten ten belope van € 5.054,99.

Ter onderbouwing van deze post brengt Ganzestad naar voren dat Rabobank “buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd (is), aangezien deze kosten een direct gevolg zijn van het feit dat Rabobank in gebreke is gebleven met betaling van genoemd bedrag. Deze buitengerechtelijke kosten worden op basis van de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten begroot op een bedrag van € 5054,99.”

Rabobank heeft terecht opgemerkt dat deze post op geen enkele wijze inhoudelijk is ingericht, niet is gesteld dat er daadwerkelijk buitengerechtelijke activiteiten zijn verricht, welke verrichtingen dit zijn geweest en hoeverre deze niet zijn begrepen in de gerechtelijk te liquideren proceskosten.

Deze vordering wordt als niet onderbouwd en dus ongegrond afgewezen.

4.17.

In afwachting van de resultaten van de nadere conclusiewisseling zal de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden.

4. De beslissing

De rechtbank

4.1 -

verwijst de zaak naar de rol van
9 september 2015 voor een nadere conclusiewisseling over de in 4.14 genoemde kwesties, te beginnen aan de kant van Ganzestad,

4.2 -

-houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2015.