3.1.Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Op 29 september 2014 heeft de Gemeente de aanbesteding aangekondigd van de ontwikkeling en realisatie van de nieuwbouw van de ‘Multi Functionele Accommodatie’ in Dongen (hierna: het Werk). Het betreft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure (aanbesteding met voorafgaande selectie), waarop de Aanbestedingswet 2012 en het Aanbestedingsreglement Werken 2012 van toepassing zijn. Antena Group heeft de Gemeente begeleid bij de aanbestedingsprocedure.
b. Nadat Cordeel zich als gegadigde had aangemeld en was geselecteerd, heeft de Gemeente haar bij brief van 24 november 2014 uitgenodigd voor deelname aan de inschrijvingsronde van het Werk.
c. In de ‘Gunningsleidraad Design, Build (& Maintain) Ontwikkeling en realisatie nieuwbouw MFA Dongen’ van 11 mei 2015 (hierna: de Gunningsleidraad) is het verloop van de aanbestedingsprocedure beschreven en is aangegeven aan welke voorwaarden de inschrijving moet voldoen. Voor zover van belang, bevat dit document de navolgende bepalingen:
“4.2 Vormvereisten inschrijving
De inschrijving bestaat uit twee delen: een kwalitatief deel en een prijs-deel welke in twee afzonderlijke, afgesloten enveloppen moeten worden ingediend. De inhoud van de enveloppen dient aan de onderstaande vormvereisten te voldoen.
Deel 1: kwalitatief deel: Enveloppe met verklaringen en Plan van Aanpak
Opschrift:“PLAN VAN AANPAK + VERKLARINGENAANBESTEDING DESIGN, BUILD (& MAINTAIN) ONTWIKKELING EN REALISATIE NIEUWBOUW MFA TE DONGEN”,
Inhoud:
Verklaringen:
“Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving”(Model K uit ARW 2012).
Plan van aanpak:
(…)
Deel 2: Prijs-deel: Enveloppe met Inschrijvingsbiljet met Inschrijvingssom:
Opschrift:“INSCHRIJVINGSBILJETAANBESTEDING DESIGN, BUILD (& MAINTAIN) ONTWIKKELING EN REALISATIE NIEUWBOUW MFA TE DONGEN”,
Inhoud:
het ingevulde inschrijvingsbiljet analoog in enkelvoud (1).
Beide enveloppen dienen als een gezamenlijk pakket te worden ingediend voorzien van het opschrift “AANBESTEDING DESIGN, BUILD (& MAINTAIN) ONTWIKKELING EN REALISATIE NIEUWBOUW MFA TE DONGEN”, en dient gericht te zijn aan de contactpersoon zoals omschreven in paragraaf 1.3. In de linkerbovenhoek dient de volgende tekst te worden opgenomen: “VERTROUWELIJK, NIET OPENEN”.
“4.6.6 Overige
De inschrijving dient volledig te zijn;
(…)”.
“5.1 Gunningscriterium
Het gunningscriterium is de “Economisch Meest Voordelige Inschrijving”(EMVI).
De beoordelingscriteria zijn prijs (inschrijvingssom) en kwaliteit (plan van aanpak). Het criterium kwaliteit is uitgewerkt in subcriteria en onderdelen conform bijlage 1. In dit hoofdstuk is aangegeven op welke wijze de EMVI wordt vastgesteld”.
“5.2 Beoordelingsprocedure
Om tot een onafhankelijk oordeel te komen van prijs en kwaliteit, zal de kwaliteitsbeoordeling plaatsvinden geheel los van de prijs. Dit betekent dat de enveloppen met de prijs (inschrijvingssom) pas op de dag van de aanbesteding (dus na de kwaliteitsbeoordeling) worden geopend.
Het beoordelingsproces omvat drie stappen, te weten:
1. toetsing van de inschrijvingen op de inschrijvingseisen;
2. beoordeling van de inschrijvingen op beoordelingscriterium kwaliteit
(kwaliteitsdeel);
3. openen van enveloppen met het inschrijvingsbiljet met de inschrijvingssom en
bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving.
(…)”.
“5.2.1 Toetsen van de inschrijvingen op de inschrijvingseisen
Na het uiterste tijdstip van indiening van de inschrijving controleert de aanbesteder of de door inschrijvingen tijdig, compleet en juist zijn aangeleverd.
Alleen tijdig ingediende inschrijvingen die voldoen aan het ARW 2012 worden in behandeling genomen”.
“5.2.3 Opening enveloppen met Inschrijvingsbiljet (met Inschrijvingssom)
De opening van de enveloppe met het Inschrijvingsbiljet (met Inschrijvingssom) vindt plaats op het gemeentehuis Dongen Hoge Ham 62, 5104 JJ te Dongen op het in hoofdstuk 2 genoemde datum en tijdstip. Tijdens deze zitting worden de eindbeoordelingen van het plan van aanpak bekend gemaakt, worden aansluitend de gesloten enveloppen met de inschrijvingssommen geopend en wordt de economisch meest voordelige inschrijving bepaald. De inschrijvers mogen hierbij aanwezig zijn”.
d. De inschrijvingen dienden uiterlijk 21 september 2015 om 16.00 uur te zijn ingediend. Cordeel heeft op die datum twee afgesloten enveloppen met stukken op het in de Gunningsleidraad opgenomen correspondentieadres ingeleverd.
e. Bij brief van 22 september 2015 bericht Cordeel de Gemeente – voor zover van belang – als volgt:
“Tot onze schrik hebben wij na de inschrijving geconstateerd dat de gevraagde ‘Verklaring bestuurder omtrent rechtmatigheid inschrijving’ (Model K uit ARW 2012), abusievelijk in de verkeerde enveloppe terecht is gekomen.
Deze verklaring had op grond van paragraaf 4.2 van de Gunningsleidraad in deel 1 van onze inschrijving moeten zitten, maar is abusievelijk in deel 2 van onze inschrijving terechtgekomen”.
Cordeel heeft vervolgens aan de Gemeente uiteengezet waarom deze vergissing – naar haar mening – aan een inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving niet in de weg staat en de Gemeente verzocht haar inschrijving niet terzijde te leggen, maar inhoudelijk te beoordelen. Cordeel heeft daarbij voorgesteld om enveloppe 2 zo nodig op haar kosten te laten openen door een notaris om de Model K-verklaring daar uit te halen en deze weer door de notaris te laten verzegelen in afwachting van de opening van deze enveloppen.
f. Op 23 september 2015 heeft Cordeel het ‘proces-verbaal van indiening inschrijvingen en toetsing compleetheid’ inzake de aanbesteding van het Werk van 23 september 2015 ontvangen. Het proces-verbaal vermeldt dat Cordeel enveloppe 1 en 2 heeft ingediend, dat de Model K-verklaring niet aanwezig is in enveloppe 1 van Cordeel en dat haar inschrijving ongeldig is.
g. Bij brief van 23 september 2015 heeft Cordeel aan de Gemeente uiteengezet waarom – naar haar mening – haar inschrijving ten onrechte als ongeldig is aangemerkt en heeft zij de navolgende twee oplossingen aangedragen:
“1) De inschrijving van cliënt wordt (alsnog) inhoudelijk beoordeeld en zij krijgt de
gelegenheid het kwalitatieve deel van haar inschrijving te presenteren, desgewenst
onder de voorwaarde dat bij het openen van enveloppe 2 daadwerkelijk blijkt dat de
gevraagde model K-verklaring daarin is opgenomen;
2) U laat een notaris – of andere daartoe geëigende partij – enveloppe 2 openen teneinde
de daarin opgenomen model K-verklaring uit die enveloppe te verwijderen en deze
enveloppe vervolgens weer te verzegelen in afwachting van de opening van de
enveloppen met deel 2 van de inschrijvingen, waarna de inhoudelijke behandeling
alsnog kan plaatsvinden. Cliënte is bereid de kosten van een notaris voor het openen en
verzegelen van de enveloppe voor haar rekening te nemen”.
Cordeel heeft de Gemeente vervolgens gesommeerd haar te bevestigen dat zij in de gelegenheid wordt gesteld het kwalitatieve deel van haar inschrijving te presenteren ten overstaan van de beoordelingscommissie en haar inschrijving alsnog inhoudelijk te beoordelen, desgewenst onder de voorwaarde dat bij opening van enveloppe 2 blijkt dat zij bij inschrijving een deugdelijke Model K-verklaring heeft ingediend.
h. Bij brief van 25 september 2015 bericht de Gemeente Cordeel – voor zover van belang – als volgt:
“Uw cliënt heeft vervolgens zowel mondeling als schriftelijk aangegeven en bevestigd, dat de vereiste verklaring niet aanwezig is en derhalve ontbreekt in enveloppe 1. Daarop is door de aanbesteder vastgesteld, dat door het ontbreken van de vereiste Model K-verklaring, de onderhavige inschrijving niet compleet is en dat de conclusie derhalve dient te luiden dat de inschrijving van uw cliënt niet voldoet aan de inschrijvingseisen en derhalve als “ongeldig” moet worden verklaard.
Nu zowel u als uw cliënt schriftelijk verklaren en bevestigen, dat de in enveloppe 1 vereiste Model K-verklaring ontbreekt, is niet relevant of de verklaring zich al dan niet elders bevindt. Uw cliënt heeft derhalve bij de inschrijving conform de daartoe gestelde vormvereisten uit de Gunningsleidraad de vereiste verklaring, anders dan u meent,nietovergelegd.
Hoewel ook de aanbesteder betreurt dat de inschrijving van uw cliënt door deze vormfout ongeldig dient te worden verklaard, is mede op grond van het ook door u aangehaalde ARW 2012 geen andere conclusie mogelijk. Op de door u gesuggereerde mogelijke oplossingen wordt derhalve door de aanbesteder niet ingegaan”.
i. Op 28 september 2015 hebben de presentaties van het kwalitatieve deel van de geldig verklaarde inschrijvingen plaatsgevonden.
j. Op 29 september 2015 heeft de gemeente, ondanks sommatie door Cordeel om daar niet toe over te gaan totdat in dit kort geding is beslist, de enveloppen met de prijsgebonden informatie (enveloppe 2: inschrijvingsbiljet met inschrijvingssom) van de geldige inschrijvers geopend en beslist dat zij voornemens is het Werk te gunnen aan BMV BV te Veldhoven.