ECLI:NL:RBZWB:2015:7767

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/02/281474 / HA ZA 14-347

Vonnis van 2 december 2015

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2.
[eiser sub 2],

wonende te [woonplaats 2] ,

3.
[eiser sub 3],

wonende te [woonplaats 3] ,

4.
[eiser sub 4],

wonende te [woonplaats 4] ,

5.
[eiser sub 5],

wonende te [woonplaats 4] ,

6.
[eiser sub 6] ,

wonende te Goes,

7.
[eiser sub 7],

wonende te [woonplaats 6] ,

8.
[eiser sub 8],

wonende te [woonplaats 6] ,

9.
[eiser sub 9],

wonende te [woonplaats 7] ,

10.
[eiser sub 10],

wonende te [woonplaats 7] ,

11.
[eiser sub 11],

wonende te [woonplaats 8] ,

12.
[eiser sub 12],

wonende te [woonplaats 1] ,

13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

A. SINKE BEHEER B.V.,

gevestigd te Middelburg,

14.
[eiser sub 14],

wonende te [woonplaats 9] ,

15.
[eiser sub 15],

wonende te [woonplaats 10] ,

16.
[eiser sub 16],

wonende te [woonplaats 11] ,

17.
[eiser sub 17],

wonende te [woonplaats 11] ,

18.[eiser sub 18] ,

wonende te [woonplaats 12] ,

19.
[eiser sub 19],

wonende te [woonplaats 13] ,

20.
[eiser sub 20],

wonende te [woonplaats 13] ,

21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEIZON BEHEER B.V.,

gevestigd te Middelburg,

22.
[eiser sub 20],

wonende te [woonplaats 14] ,

23.
[eiser sub 23],

wonende te [woonplaats 14] ,

24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

GOUDEN AREND TWEE B.V.,

gevestigd te Middelburg,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat mr. M.P. van Leeuwen te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DPP HOUDSTERMAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Zierikzee,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M. Trouwborst te Middelharnis.

Partijen zullen hierna de eigenaren en DPP genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding
de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie
de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
de conclusie van dupliek in reconventie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

in conventie en in reconventie

2.1.

De eigenaren zijn eigenaar van één of meer appartementen/suites in het Grand Hotel Ter Duin te Burgh-Haamstede – verder het hotel –. Zij hebben ieder voor zich, enkelen gezamenlijk, medio 2009 met DPP, voorovereenkomsten en koop-/aanneemovereenkomsten gesloten ter zake van de koop en realisatie van deze hotelappartementen/hotelsuites. Deze suites worden op basis van een door de eigenaren met Ter Duin Exploitatie B.V. – verder de exploitant – gesloten verhuurbemiddelings- en beheerovereenkomst door de exploitant verhuurd.

2.2.

Artikel 8 van de voorovereenkomst luidt:

“Nettorendementgarantie

Dpp Vastgoed Groep B.V. is bereid, conform het daartoe in de maand juli 2009 uitgebrachte projectbrochure, zich jegens de Eigenaar van de hotelstudio garant te stellen voor een jaarlijks nettorendement uit exploitatie van 7% op de koopsom (exclusief BW) van casu quo investering in eenhotelstudioen de daarbij behorende standaardinventaris.

Hierbij wordt (logischerwijze) een aankoop van een hotelstudio met volledig eigen vermogen verondersteld. De garantie is niet cumulatief en kent een looptijd van 5 jaar, ingaande op de eerste dag van exploitatie. De koper van (een) hotelstudio(s) die (mede) wordt gefaciliteerd door een (hypothecaire) financiering verkrijgt een garantie van 7% (op jaarbasis) die (logischerwijze) uitsluitend strekt op het eigen vermogen dat is ingebracht in de koopsom van een hotelstudio.

(…)

Dit vormt de basis voor de opmaak van een bankgarantie ter securering van voornoemde door DPP Vastgoedgroep B.V. afgegeven jaarlijkse garantie. De rechten uit hoofde van de (bank)garantie zijn overdraagbaar op de wijze en in de mate zoals dit in de betreffende garantie wordt geregeld.

Overdracht van de bankgarantie is slechts mogelijk met de gelijktijdige overdracht van een (daarbij behorende) hotelstudio.

Een beroep op de garantie kan eerst worden gedaan nadat aan het eind van de maand januari, volgende op het exploitatiejaar, door de Eigenaar (of namens deze) door de Verhuurbemiddelingsorganisatie aan de garantiegever gedocumenteerd wordt aangetoond dat het gegarandeerde netto rendement betreffende diens hotelstudio niet is behaald, in welk geval de als gevolg van de garantie uit te keren suppletie zal worden uitgekeerd binnen 1 maand daarna.”.

2.3.

Voor de verkoop van de hotelappartementen en –suites is een projectbrochure uitgegeven. Op pagina 62 van de projectbrochure staat:

(…)

“
Met een verhuurbemiddelingsovereenkomst zonder eigen gebruik kiest u ervoor uw suite of appartement volledig te laten verhuren via het hotelmanagement. DPP Vastgoedgroep B.V. heeft een dusdanig vertrouwen in het project, de locatie en de hotelexploitatie dat 7% nettorendement wordt gegarandeerd uit exploitatie op de suites, onder bepaalde voorwaarden door middel van een bankgarantie. (…)Voor de berekening van het rendement verwijzen wij graag naar de bijlage op pagina 60.”

(…).

Op pagina 60 is een rekenvoorbeeld opgenomen voor de berekening van het netto rendement uit exploitatie. Voor de berekening daarvan is uitgangspunt de verhuuropbrengsten van enig jaar, verminderd met de verhuurbemiddelingskosten (25%), Bijdrage VVE, Elektra, gas, water, Kosten CAI aansluiting, Rioolrecht, Waterschapsheffingen en Onroerende zaakbelastingen (0,095%), hetgeen resulteert in de netto ontvangst uit exploitatie, aan de hand waarvan en van de totale aankoopsom het percentage netto rendement uit exploitatie wordt berekend.

2.4.

Tussen DPP, althans haar rechtsvoorgangster DPP Vastgoed Groep B.V., en de eigenaren zijn garantieovereenkomsten gesloten; zogenaamde “Nettorendementgarantie Grand Hotel Ter Duin Burgh-Haamstede”. In de overwegingen bij deze overeenkomst is opgenomen:
“(…)datde verkrijger daarbij te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van de hem aangeboden nettorendementgarantie (ook wel geschreven als: Netto Rendementsgarantie) en zulks als voorwaarde voor aankoop heeft gesteld, (…)”.

De garantieovereenkomst luidt, voor zover van belang:

Artikel 1:

“Ten aanzien van de in onderhavige overeenkomst bedoelde rendementsberekening is dezelfde berekeningsmethodiek gehanteerd als devoorbeeldberekening(en) als opgenomen is/zijn in de brochure, versies 10 juli 2009 respectievelijk 10 oktober 2009, van welke voorbeeld berekening een kopie aan deze akte wordt gehecht en door elk van partijen geacht wordt met deze overeenkomst één geheel te vormen. De onderhavige overeenkomst wordt geacht geënt te zijn op de in het voorbeeld gehanteerde methode. De uitkomst van de specifiek aan deze overeenkomst ten grondslag liggende berekening is slechts qua methodiek gerelateerd aan de voorbeeld berekening.”.

Artikel 2:

“
Partijen definiëren de door de Garant gebezigde begrippen:

(…)

Bruto verhuuropbrengst:de huurprijs, welke vóór de met de eigendom van een hotelstudio met aanbehoren gepaard gaande kosten, hoe ook genaamd, uit verhuur/exploitatie wordt gegenereerd.”.

Artikel 4:

“
Gezien het vorenstaande wordt de nettorendementgarantie bij een gebleken juiste opgave berekend over de som van(rechtbank: het door de eigenaar in te brengen eigen vermogen)
, zodat op basis van het gehanteerde vaste percentage van (enkelvoudig) 7% per (jaar) sprake zal zijn van een bedrag ad(rechtbank: 7% van het door de eigenaar in te brengen eigen vermogen)
welke in eerste instantie uit de gegenereerde huuropbrengst wordt voldaan en – zo deze lager is dan de gegarandeerde som – wordt (niet cumulatief) gesuppleerd tot de bruto tot een maximum som ad (…) per jaar (= 12 maanden); een opbrengst, welke de laatstbenoemde maximum som te boven gaat, wordt gedurende de garantieperiode van 5 jaren niet door de verkrijger(rechtbank: eigenaar)
genoten, zodat diens rechten beperkt blijven tot de laatstgenoemde som.

(…).”.

Artikel 5:

“De onderhavige garantie gaat in op de eerste dag van de maand, volgende op de datum dat het onderhavige complex officieel wordt geopend; de officiële opening wordt schriftelijk aangekondigd, welke aankondiging een onlosmakelijk onderdeel is van de onderhavige overeenkomst.

Bedoelde “eerste dag” is de datum van aanvang van de exploitatie als hierna bedoeld.”.

Artikel 6:

“In de uit te keren garantiebedragen is nimmer omzetbelasting begrepen; het omzetbelastingcomponent komt/blijft geheel ten laste van de verkrijger.”.

Artikel 9:

“Feitelijk zal de garantiebetaling bestaan uit de som, uitmakende het verschil tussen de werkelijk bruto gegenereerde huuropbrengst van de Hotelstudio, voorzoverre deze lager is dan de onder 4 bedoelde som van de nettorendementgarantie, en het aldaar genoemde maximum bedrag; de betaling zal plaatsvinden aan de hand van een door de Garant van de Hotelexploitant/Verhuurbemiddelingsorganisatie in de maand januari ná het exploitatiejaar ontvangen specificatie verhuurontvangsten. De voldoening zal plaatsvinden uiterlijk op de eerste maart van dat jaar.

Over het eerste jaar zal naar rato van het aantal exploitatiemaanden worden uitgekeerd; de eerste exploitatiemaand vangt aan op de eerste dag van de maand, volgende op die van de officiële opening als voormeld.”.

Artikel 10:

“Zodra het netto rendement van 7% gedurende enig boekjaar zal zijn behaald, zal het surplus toekomen aan de Garant en zal het surplus over dat boekjaar rechtstreeks door de Hotelexploitant aan de Garant worden uitgekeerd, (…). De boekhouding casu quo administratie van de exploitant strekt tot volledig bewijs, behoudens tegenbewijs. De individueel aan te rekenen kosten zullen jaarlijks als stelpost in voornoemde boekhouding casu quo administratie worden opgenomen en tevoren schriftelijk aan de verkrijger worden meegedeeld. Hierin zullen uitsluitend de kostenposten, zoals verwoord in de hiervoor benoemde projectbrochures, en zijn weergegeven op het aanhangsel als bedoeld onder 1, worden opgenomen.(…).”.

Artikel 11:

“De door de Garant afgegeven garantie wordt gedurende genoemde periode van vijf jaren afgedekt door een garantie, op naam van Verkrijger (de Eigenaar) en gesteld door ABNAMRO N.V., gevestigd te Amsterdam conform het door deze gebezigde model.”.

2.5.

De verhuurbemiddelingsovereenkomst luidt, voor zover van belang:

Artikel 2.2.:

“Hotelexploitant zal er voor zorgdragen dat de netto huuropbrengsten aan eigenaar ten goede komen, tenzij zulks anders is overeengekomen als gevolg van een door de Eigenaar gesloten Netto Rendementsgarantie.”.

Artikel 3.1.:

“De werkzaamheden van Hotelexploitant bestaan uit:

(…)

e. de wisselcontrole en schoonmaakpakketten;

(…).”.

Artikel 3.4.:

“Hotelexploitant zal de schoonmaak van het Appartement, alsmede de controle op de schoonmaak van het Appartement organiseren. Gebruikers en/of Huurders hebben niet de keuze de schoonmaak zelf uit te voeren.”.

Artikel 7.1.:

“Hotelexploitant verplicht zich per maand 100% van het totaal van de netto ontvangen huuropbrengst (…) per maand achteraf af te dragen aan Eigenaar (…).

Ingeval de Eigenaar een beroep kan doen op enige aan hem verstrekte Netto Rendementsgarantie, komen de bedoelde garantie te boven gaande, gegenereerde (netto) verhuuropbrengsten niet toe aan de Eigenaar en worden deze uitgekeerd aann de garantiegever, een en ander volkomen conformerend aan de Netto Rendementsgarantie, zoals die met de Eigenaar is overeengekomen en mede door hem is getekend.
”.

2.6.

De beheerovereenkomst Hotelappartement/Hotelstudio Grand Hotel Ter Duin Burgh-Haamstede luidt, voor zover van belang:

Artikel 3:

“
Overeenkomsten met externe partijen

Met betrekking tot de overeenkomsten met externe partijen verricht Hotelexploitant de volgende werkzaamheden:

(…)

f. Het voorzien van schoon linnengoed en disposables (zeep, shampoo e.d.), afgestemd op

het niveau van het hotel.

(…).”.

Artikel 5:

“Kosten en investeringen voor rekening van eigenaar

Naast uit deze overeenkomst en (eventueel) uit de akte van (onder)Splitsing voortvloeiende kosten, geldt dat de in dit artikel hierna genoemde kosten voor rekening van de Eigenaar komen:

- Elektra, gas- en water;

- Kosten CAI aansluiting;

- Rioolrecht;

- Waterschapsheffingen;

- Onroerende Zaak Belastingen;

- Kosten VVE (Vereniging9en) van Eigenaars), waaronder te begrijpen verzekeringen;

- Investeringen, te weten (niet onder de in artikel 4 benoemde beheervergoeding en de onder artikel 3.1.f. van de Verhuurbemiddelingsovereenkomst vallende kosten van) onderhoud van het Appartement (inclusief onderhoud en vervanging van de standaard-inboedel) en overige kosten rechtstreeks voortvloeiende uit het bezit van het Appartement met standaard-inboedel.”.

3.Het geschil

in conventie

3.1.

De eigenaren vorderen, na wijziging van eis:

Primair:

Te verklaren voor recht dat de eigenaren op grond van de garantieovereenkomsten met DPP recht hebben op een nettorendement van 7% op de koopsom van hun appartement c.q. de investering in hun appartement, waarbij dit nettorendement in eerste instantie zal worden voldaan uit de netto huuropbrengst van hun appartement (inhoudende de huuropbrengsten na aftrek van alle door de desbetreffende eigenaar gemaakte kosten) en zo deze netto huuropbrengst in een kalenderjaar lager is dan het netto rendement van 7% op de koopsom van hun appartement c.q. de investering in hun appartement dit verschil door DPP aan de eigenaren wordt voldaan.

DPP ter zake van het gevorderde onder i te veroordelen tot betaling van de bedragen als opgesomd in randnummer 56 en 57 van de conclusie van repliek, althans DPP te veroordelen tot betaling aan de eigenaren van een door de rechtbank te bepalen vergoeding.

DPP te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over de onder ii gevorderde bedragen althans een in redelijkheid te bepalen rentevergoeding.

DPP te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis de contractueel met de eigenaren overeengekomen bankgaranties te stellen, op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 20.000,00 per gegarandeerd appartement.

Subsidiair:

Te verklaren voor recht dat de eigenaren op grond van de garantieovereenkomsten met DPP recht hebben op een nettorendement van 7% op de koopsom van, c.q. de investering in hun appartement, waarbij dit nettorendement in eerste instantie zal worden voldaan uit de netto huuropbrengst van hun appartement (inhoudende de huuropbrengsten na aftrek van de kosten als genoemd in de projectbrochures) en zo deze netto huuropbrengst in een kalenderjaar lager is dan het netto rendement van 7% op de koopsom van, c.q. de investering in hun appartement dit verschil door DPP aan de eigenaren wordt voldaan.

DPP te veroordelen tot betaling van de bedragen over de jaren 2012 en 2013 als opgesomd in productie 124 en voor 2014 tot een nader te bepalen bedrag, althans tot betaling van een door de rechtbank te bepalen vergoeding.

DPP te veroordelen tot schadevergoeding ter zake van ten onrechte in rekening gebrachte schoonmaakkosten over de jaren 2012 en 2013, opgesomd in productie 121, althans tot betaling van een in redelijkheid te bepalen schadevergoeding.

DPP te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de onder vi en vii gevorderde bedragen, althans een in redelijkheid te bepalen rentevergoeding.

Meer subsidiair:

DPP te veroordelen tot nakoming van de Voorovereenkomsten voor de jaren 2014, 2015, 2016 en 2017, inhoudende het garanderen van 7% nettorendement op de koopsom van c.q. de investering in een appartement, waarbij dit nettorendement in eerste instantie zal worden voldaan uit de netto huuropbrengst van het appartement (inhoudend de huuropbrengsten na aftrek van alle door de eigenaar gemaakte kosten) en als deze in een kalenderjaar lager is dan het netto rendement van 7% op de koopsom van c.q. de investering in het appartement het verschil door DPP wordt voldaan op straffe van een boete van € 500.000,00.

DPP te veroordelen tot schadevergoeding ter grote van de bedragen vermeld in randnummer 56 en 57 van de conclusie van repliek, althans tot een in redelijkheid te betalen schadevergoeding.

Primair en subsidiair en meer subsidiair

Met veroordeling van DPP in de proceskosten, de nakosten daar onder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.

De eigenaren stellen daartoe het navolgende.

3.2.

Volgens de eigenaren ligt de kern van het geschil in de uitleg van de bepalingen van de voor- en de garantieovereenkomst en dan met name over wat moet worden verstaan onder de daarin gebezigde begrippen: netto rendementsgarantie en gegarandeerd netto rendement. De eigenaren verwijzen naar de begrippen zoals gebezigd in de bereidverklaring, artikel 8 van de voorovereenkomst, naar pagina 62 van de projectbrochure, naar de berekening van het (netto)rendement op pagina 60 van die brochure, naar de overweging op pagina één van de garantieovereenkomst en naar de artikelen 4, 9 en 10 daarvan. Dat met het begrip nettorendement in de garantieovereenkomst wordt verwezen naar het bepaalde in de voorovereenkomst en projectbrochure volgt uit artikel 1 van de garantieovereenkomst. Zij stellen er bij de lezing van de garantieovereenkomst volstrekt te goeder trouw van uit te zijn gegaan dat de uitwerking in overeenstemming zou zijn met de bereidverklaring in de voorovereenkomst. Op grond van alle genoemde bepalingen in onderling verband gelezen staat volgens de eigenaren vast dat DPP hen een nettorendement heeft gegarandeerd. Dat volgt volgens de eigenaren ook uit:

de brief van 11 februari 2011 van Naturally Blue belastingadviseurs aan DPP met betrekking tot de nettorendementsgarantie voor eisers sub 16 en 17 – verder Van den Berge c.s. – waarin artikel 9 van de garantieovereenkomst nader wordt uitgelegd. Deze uitleg geldt voor alle garantieovereenkomsten omdat die tekstueel gelijk zijn.

de definities van het begrip netto zoals dat wordt gehanteerd door de Autoriteit Financiële Markten en door Aegon en het Verbond van Verzekeraars.

de verklaring van de heer Van de Kreeke ten tijde van de verkoop van de appartementen in dienst van DPP, productie 120.

De eigenaren stellen dat het contract uitgelegd dient te worden aan de hand van de Haviltexnorm. Zij verwijzen naar een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 januari 2014. In het onderhavige geval leidt dat er toe dat aan artikel 9 van de garantieovereenkomst voorbij dient te worden gegaan, althans die kan niet tot het oordeel leiden dat slechts een bruto huurgarantie overeengekomen zou zijn omdat deze bepaling tegenstrijdig is met de overige bepalingen uit de overeenkomsten en met de bedoeling van partijen. Indien en voor zover de rechtbank van oordeel is dat de uitleg die DPP van de garantieovereenkomst voorstaat de juiste is zijn de eigenaren van mening dat DPP tekortkomt in de nakoming van de voorovereenkomst waarin DPP zich jegens de eigenaren bereid heeft verklaard om een nettorendementsgarantie van 7% te verstrekken van welke bereidverklaring de eigenaren gebruik hebben gemaakt en als voorwaarde voor de aankoop van hun appartement hebben gesteld. De uitleg van DPP leidt niet tot een nettorendementsgarantie maar tot een bruto huurgarantie. De eigenaren betwisten dat DPP heeft voldaan aan haar verplichtingen uit de voor- en garantieovereenkomst. DPP is voor de schade die de eigenaren als gevolg daarvan leiden aansprakelijk. Die schade is gelijk aan de bedragen opgesomd onder punt 56 van de conclusie van repliek. De omstandigheid dat DPP niet in staat zou zijn de bedragen te betalen die zij op grond van de uitleg van de eigenaren verschuldigd zou zijn regardeert de eigenaren niet. De eigenaren maken over de jaren 2012 en 2013 aanspraak op betaling van het verschil tussen het door hen aan netto huuropbrengsten ontvangen bedrag en het door DPP gegarandeerde netto bedrag aan huuropbrengsten zoals berekend in de conclusie van repliek onder punt 56 en 57. Bij de herberekening in de conclusie van repliek onder punt 56 stellen de eigenaren rekening te hebben gehouden met de bedragen voor gas, licht en water zoals die volgen uit de definitieve afrekeningen.

De eigenaren betwisten gemotiveerd het subsidiaire standpunt van DPP dat bij de berekening van het netto rendement slechts een deel van de kosten, de kosten genoemd in de projectbrochure, in aanmerking mag worden genomen. Alle kosten, inclusief de schoonmaakkosten, dienen bij de berekening van het nettorendement in aanmerking te worden genomen. Indien en voor zover alleen de kosten genoemd in de projectbrochure in mindering mogen worden gebracht mogen aan de eigenaren ook alleen die kosten in rekening worden gebracht. De eigenaren verwijzen naar artikel 10 van de garantieovereenkomst. De eigenaren maken dan ook aanspraak op de BTW over de gemaakte kosten. DPP handelt in strijd met artikel 10 voor wat betreft de schoonmaakkosten. De eigenaren vorderen van DPP de schoonmaakkosten dan ook als schadevergoeding conform de berekening overgelegd als productie 121. Indien en voor zover het subsidiaire standpunt van de eigenaren wordt gevolgd dienen de schoonmaakkosten afgetrokken te worden van de primaire vordering en volgt de aanspraak van de eigenaren uit productie 124. De eigenaren zijn van mening dat de berekening in dient te gaan per aanvang exploitatie en niet eerst per 1 augustus 2012. Van den Berge c.s. maakt bovendien aanspraak op de, ingevolge de door hem met DPP gemaakte afspraak zoals vastgelegd in de brief van 11 februari 2011 aan DPP, verhoging van het door DPP uit te keren garantiebedrag met omzetbelasting.

De eigenaren betwisten dat DPP een bedrag te verrekenen zou hebben.

3.3.

DPP betwist de uitleg van de eigenaren van de garantieovereenkomst die inhoudt dat alle kosten die verband houden met de hotelsuite in mindering dienen te strekken op de ontvangen huuropbrengsten waarna het verschil met het in artikel 4 opgenomen maximum garantiebedrag wordt berekend. Volgens DPP moet, gelet op de Haviltex-norm, onder het begrip gegenereerde huuropbrengsten in artikel 4 worden verstaan de bruto huuropbrengsten. Zij erkent dat bij uitleg van de overeenkomst weliswaar acht geslagen kan worden op de betekenis die het woord netto in het normale verkeer heeft, maar dan moet het wel gaan om de betekenis van het begrip in een soortgelijke situatie, hier de vastgoedwereld. Het kan nooit de bedoeling van DPP zijn geweest dat alle, door eigenaren willekeurig gemaakte kosten in mindering op de gegenereerde huuropbrengst zouden mogen worden gebracht. DPP zou dan niet in staat zijn geweest om een risicoberekening maken zodat dat onwaarschijnlijk is. DPP verwijst ter ondersteuning van haar standpunt dat zij ingevolge de garantieovereenkomst het verschil tussen de bruto gegenereerde huuropbrengst per suite en de maximumsom als bedoeld in artikel 4 van de garantieovereenkomst dient te betalen voorts naar:

artikel 9 van de garantieovereenkomst De inhoud van dit artikel is niet in strijd met de inhoud van de projectbrochure nu in de daarin opgenomen berekening zowel het bruto- als netto exploitatierendement is opgenomen;

de definitie van bruto huuropbrengst in artikel 2 van de garantieovereenkomst waarin volgens DPP het begrip ‘gegenereerde huuropbrengst’ uit artikel 4 wordt gedefinieer;

naar het verschil dat de in de met de exploitant gesloten verhuurbemiddelingsovereenkomst, artikel 2.2. en artikel 7.1., wordt gemaakt tussen eigenaren met- en zonder garantieovereenkomst.

DPP betwist dat:

de overige eigenaren rechten kunnen doen gelden naar aanleiding van door DPP met Van den Berge c.s. gemaakte afspraken;

de heer Van de Kreeke als ex-werknemer uitspraken kan doen omtrent hetgeen in de garantieovereenkomst is bedoeld;

dat de tekst van artikel 10 uit de garantieovereenkomst het standpunt van de eigenaren onderschrijft;

dat DPP het verschil dient te betalen tussen de maximumsom en de huuropbrengst waarop eerst alle kosten in verband met de eigendom en exploitatie van de suite in mindering zijn gebracht. Netto houdt niet in dat op het bruto bedrag ook altijd alle kosten in mindering dienen te worden gebracht. In de berekening in de projectbrochure is ook slechts een gelimiteerd aantal kosten genoemd. Deze zijn aan te merken als redelijke exploitatiekosten die in de vastgoedsector bij rendementsberekeningen worden gehanteerd. Andere kosten, zoals schoonmaakkosten en kosten voor vervanging van inventaris, verzekering etc. dienen dan ook in ieder geval buiten beschouwing te blijven.

DPP is geen partij bij de verhuurbemiddelingsovereenkomst. DPP heeft dus geen zicht op de afspraken die de eigenaren hebben gemaakt met betrekking tot welke kosten hen in rekening zouden worden gebracht. DPP is door de eigenaren nooit aangesproken tot betaling van schadevergoeding ter zake van de in rekening gebrachte schoonmaakkosten en dus niet in verzuim zodat vordering vii. dient te worden afgewezen. Wat betreft de schoonmaakkosten bestaat er een geschil tussen de eigenaren en de exploitant. In dit geschil stellen de eigenaren zich op het standpunt dat die door de exploitant behoren te worden gedragen. Schoonmaakkosten komen dan ook niet in aanmerking als kosten die op de bruto huuropbrengst in mindering kunnen worden gebracht. DPP is er ook van uitgegaan dat de exploitant de bruto huurinkomsten aan de eigenaren zou uitbetalen.

Volgens DPP is de garantie ingevolge artikel 5 van de garantieovereenkomst ingegaan op de eerste dag van de maand volgende op de datum dat het complex officieel is geopend en dus op 1 augustus 2012.

DPP betwist dat de eigenaren iets van haar te vorderen hebben. Volgens DPP heeft zij het ingevolge artikel 9 van de garantieovereenkomst verschuldigde bedrag betaald. DPP legt als productie 114 over de berekening van hetgeen zij de eigenaren uit hoofde van de garantieovereenkomst verschuldigd was en heeft betaald. DPP stelt dat zij als gevolg van een fout in de opgave van de exploitant over 2012 een te hoog bedrag heeft betaald hetgeen in het als productie 114 overgelegde overzicht is verwerkt en volgt uit de berekeningen vermeld in de conclusie van antwoord in conventie onder punt 6.2. tot en met 6.23. DPP vordert verrekening van het teveel betaalde. Nu de primaire vordering afgewezen moet worden moet ook de vordering tot betaling van de bedragen genoemd in punt 56 van de conclusie van repliek worden afgewezen. Bovendien is ingevolge artikel 10 van de garantieovereenkomst de eigenaar, wanneer over enig jaar de huurinkomsten hoger zijn dat het in artikel 4 vermelde maximumsom, deze extra huuropbrengsten aan DPP verschuldigd. Als productie 117 brengt DPP een overzicht in het geding waaruit blijkt op welk totaalbedrag de eigenaren aanspraak maken in verhouding tot het maximum gegarandeerde bedrag. Daaruit blijkt dat een aantal eigenaren een bedrag verlangen dat boven het maximumbedrag ligt en alleen al daarom niet uitgekeerd behoeft te worden. DPP verwijst voor de juiste berekening naar het door haar als productie 114 in het geding gebrachte overzicht en naar de voorbeeldberekening die zij heeft gemaakt voor De Fouw. DPP betwist dat het ter zake van de garantie aan Van den Berge c.s. te betalen bedrag vermeerderd zou moeten worden met 19% respectievelijk 21% omzetbelasting en dat dat zou blijken uit de brief van 11 februari of 24 maart 2011, omdat uitbetaling daarvan geen met omzetbelasting belaste prestatie is. DPP betwist voorts, gemotiveerd:

dat zij haar recht zou hebben verwerkt om over 2012 het teveel betaalde van Van den Berge c.s. terug te vorderen;

dat zij de wettelijke rente verschuldigd te is;

met betrekking tot het subsidiaire standpunt van de eigenaren dat zij geen andere kosten aan de eigenaren in rekening zou mogen brengen dan de kosten opgenomen in de projectbrochure;

dat de inhoud van de voorovereenkomst niet overeen zou komen met de garantieovereenkomst zodat mitsdien ook de meer subsidiaire vordering afgewezen moet worden. Veroordeling tot betaling van enig bedrag op grond van de voorovereenkomst zondermeer is niet mogelijk omdat allereerst een oordeel omtrent de te volgen berekening moet worden gegeven.

De gevorderde dwangsom moet worden afgewezen nu de eigenaren over een bankgarantie beschikken en de dwangsom overigens in geen verhouding staat tot de bedragen waarop de eigenaren aanspraak menen te kunnen maken. Volgens DPP valt voorts niet in te zien waarom de eigenaren schadevergoeding vorderen nu nakoming niet blijvend onmogelijk is. DPP vordert veroordeling van de eigenaren in de kosten van de procedure en voert, zo één of meer van de vorderingen van de eigenaren zouden worden toegewezen, verweer tegen de uitvoerbaar bij voorraad-verklaring.

Met betrekking tot de bankgarantie.

3.4.

De eigenaren stellen dat DPP met het afgeven van bankgaranties voor de jaren 2012 tot en met 2014 niet heeft voldaan aan artikel 11 van de garantieovereenkomst. Volgens de eigenaren is DPP ingevolge die bepaling gehouden tot het stellen van één bankgarantie voor de duur van vijf jaar, het aantal jaren dat DPP het nettorendement garandeert en is dat ook de bedoeling van partijen geweest. Een bankgarantie voor de duur van vijf jaar komt ook het meest tegemoet aan het belang dat de eigenaren hebben en de aard van de gemaakte afspraken. Een bankgarantie voor de looptijd van de gehele duur van de garantie biedt meer zekerheid dan een bankgarantie die ieder jaar gesteld moet worden en de eigenaren hebben er (maximaal) belang bij dat er zekerheid wordt geboden voor het geval de huuropbrengsten onvoldoende zijn om het gegarandeerde rendement te halen. Nu DPP geen bankgaranties heeft gesteld die de vijf exploitatiejaren afdekken is DPP in verzuim en schiet tekort jegens de eigenaren.

3.5.

DPP betwist dat zij gehouden is om voor de gehele garantieperiode één bankgarantie te stellen. Zij verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het vonnis van de voorzieningenrechter in deze rechtbank van 16 januari 2014 gewezen in het kort geding tussen haar en SDW Salarisfonds Vlaardingen B.V. Voorts verwijst DPP naar artikel 4 van de garantieovereenkomst waaruit volgt dat sprake is van een jaarlijkse garantie. Uit artikel 11 van de garantieovereenkomst kan niet opgemaakt worden dat DPP voor de gehele garantieovereenkomst één bankgarantie moet verstrekken. DPP betwist dat het de bedoeling van partijen was om één bankgarantie voor de gehele periode te stellen. DPP had dat, gelet op de maximumsom die daarmee gemoeid zou zijn geweest ook niet gekund. Ook gelet op de aan het stellen van een bankgarantie verbonden kosten is onwaarschijnlijk dat overeengekomen zou zijn dat DPP voor de gehele periode één garantie zou stellen. DPP stelt ook de bankgaranties over de jaren 2012, 2013 en 2014 te hebben verstrekt en er zorg voor te zullen dragen dat per 1 januari 2015 de bankgarantie voor 2015 aan de eigenaren zal zijn verstrekt. De eigenaren hebben bij deze vordering dan ook geen rechtens te respecteren belang meer. Nog afgezien daarvan is sprake van eigen schuld omdat de eigenaren zich onvoldoende inspanning hebben getroost om de ten tijde van de oplevering geconstateerde gebreken door de aannemer te laten verhelpen hetgeen van invloed is geweest op de verhuurbaarheid. Aan een eventuele veroordeling tot het stellen van bankgaranties dient geen dwangsom te worden verbonden en al zeker niet tot het door de eigenaren gevorderde bedrag. De termijn dient in dat geval bepaald te worden op ten minste 30 werkdagen na dagtekening van het vonnis omdat DPP afhankelijk is van de ABNAMRO Bank.

in reconventie

3.6.

DPP vordert:

I.
Primair

voor recht te verklaren dat DPP met de eigenaren is overeengekomen dat

zij aan hen, indien de bruto verhuuropbrengsten in enig jaar niet toereikend zijn om

de maximumsom, zoals genoemd in de garantieovereenkomsten, af te dekken, DPP

aan de eigenaren het verschil tussen de bruto verhuuropbrengsten en de

maximumsom zal uitkeren, na opgave van de exploitant en binnen de daarvoor

contractueel overeengekomen termijn, althans,

Subsidiair

voor recht te verklaren dat DPP en de eigenaren zijn overeengekomen dat DPP aan

de eigenaren, indien de bruto verhuuropbrengsten minus de in de projectbrochure

genoemde kosten, in enig jaar niet toereikend zijn om de maximumsom, zoals

genoemd in de garantieovereenkomsten af te dekken, DPP aan de eigenaren het

verschil tussen de bruto verhuuropbrengsten minus genoemde kosten en de

maximumsom zal uitkeren, na opgave van de exploitant en binnen de daarvoor

contractueel overeengekomen termijn.

II. De eigenaren te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen zij over het jaar 2012

teveel van DPP hebben ontvangen, weergegeven onder randnummer 6.2. – 6.23.

vermeerderd met de wettelijke rente.

III. De eigenaren te veroordelen van het door hen van de exploitant ontvangen bedrag

boven het in de garantieovereenkomst vermelde maximumbedrag vermeld in

randnummer 8.11. en productie 114, vermeerderd met de wettelijke rente.

IV. Met veroordeling van de eigenaren in de proceskosten.

Ter onderbouwing van de vordering verwijst DPP naar hetgeen zij in conventie ter betwisting van de vorderingen van de eigenaren heeft aangevoerd.

3.7.

De eigenaren betwisten dat DPP enig bedrag van hen te vorderen heeft.

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.1.

Voor zowel het in conventie als in reconventie gevorderde is allereerst van belang vast te stellen wat er in artikel 4 van de garantieovereenkomst moet worden verstaan onder het begrip “nettorendementgarantie”. De rechtbank overweegt daartoe het navolgende.

4.2.

Bij de beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract een contractbeding moet worden uitgelegd komt het in de regel niet alleen aan op een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De kenbare bedoelingen van partijen zijn bij de uitleg van groot belang. Hoewel de uitleg van een schriftelijk contract niet alleen dient plaats te vinden aan de hand van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het contract is de taalkundige betekenis die de bewoordingen in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben bij de uitleg van een geschrift wel van (groot) belang.

4.3.

De rechtbank overweegt dat als feit van algemene bekendheid mag worden verondersteld dat daar waar gesproken wordt over netto inkomsten, dat de inkomsten betreft waarop kosten die gemaakt moeten worden om de inkomsten te genereren in mindering zijn gebracht. Daar waar in de voor- en garantieovereenkomst het begrip nettorendement wordt gehanteerd moet dan ook aangenomen worden, gelet op hetgeen onder netto wordt verstaan, dat daarmee het rendement wordt bedoeld berekend aan de hand van de huurinkomsten waarop kosten om deze te verwerven in mindering zijn gebracht. De rechtbank is van oordeel dat de eigenaren ook op grond van hetgeen op pagina 62 van de projectbrochure staat, vorenstaand weergegeven onder rechtsoverweging (r.o.) 2.3. en de voorbeeldberekening daarin op bladzijde 60, die ingevolge artikel 1 van de garantieovereenkomst onderdeel daarvan uitmaakt en ook daar aan is gehecht, het begrip ook zo hebben kunnen interpreteren en ervan uit mochten gaan dat ook DPP dat deed. Uit de (voorbeeld)berekening volgt immers dat teneinde tot de daarin vermelde (voorbeeld)percentages “netto rendement uit exploitatie” te komen uitgegaan is van de verhuuropbrengsten waarop de in de berekening vermelde kosten in mindering zijn gebracht, dus een berekening die strookt met het begrip “nettorendement”. Dat in deze berekening ook de bruto huuropbrengsten zijn vermeld, zoals DPP stelt, doet daar niets aan af. Die zijn het uitgangspunt voor de berekening van het netto bedrag. Uit de bepalingen in de garantieovereenkomst volgt naar het oordeel van de rechtbank niet dat de definitie in artikel 2 van die overeenkomst van het begrip bruto verhuuropbrengst, zoals DPP stelt, ziet op het begrip “gegenereerde huuropbrengst” in artikel 4 van die overeenkomst. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft DPP nog verwezen naar de artikelen 2.2. en 7.1 uit de verhuurbemiddelingsovereenkomst, vorenstaand opgenomen onder r.o. 2.5. en naar het onderscheid dat daarin wordt gemaakt tussen de eigenaren mét en zonder een nettorendementsgarantie. Het in deze artikelen gemaakte onderscheid ziet echter op de omstandigheid dat ingevolge artikel 10 van de garantieovereenkomst het surplus aan nettorendement, boven het gegarandeerde percentage van 7%, niet aan de eigenaren die een nettorendementsgarantie hebben toekomt, gedurende de 5 jaar dat die geldt, maar aan DPP. Dit in tegenstelling tot de eigenaren die bedoelde garantie niet hebben en altijd 100% van het nettorendement uitgekeerd krijgen, ook wanneer die de 7% overstijgt. De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat DPP niet gevolgd kan worden in haar betoog dat bij de berekening van de feitelijke uitbetaling, zoals in artikel 9 is vermeld, uitgegaan moet worden van de werkelijk bruto gegenereerde huuropbrengst van de hotelstudio. Immers, dat leidt tot een berekening waarin DPP geen netto rendement garandeert omdat in dat geval de kosten voor rekening van de eigenaren blijven.

4.4.

Gelet op hetgeen de rechtbank vorenstaand in rechtsoverweging 4.3. heeft overwogen dient thans beoordeeld te worden, nu dat ook tussen partijen in geschil is, welke kosten op de bruto huuropbrengst in rekening gebracht dienen te worden in het kader van de berekening van het netto rendement. Ingevolge artikel 10 van de garantieovereenkomst (r.o. 2.4.) is voor de berekening van het aan de Garant, DPP, uit te keren bedrag ter zake van het bedrag dat het gegarandeerde netto rendement van 7% overstijgt de boekhouding van de exploitant bepalend. Het artikel vermeldt voorts dat uitsluitend de kostenposten vermeld op bijlage 1, zijnde de voorbeeldberekening uit de projectbrochure, in de administratie worden opgenomen. Deze kosten betreffen de met de eigendom van de hotelsuites gemoeide vaste lasten. De rechtbank is van oordeel dat gelet op dit artikel partijen geacht moeten worden overeengekomen te zijn om, om te komen tot de berekening van de netto rendementsgarantie, ook alleen die kosten op de bruto verhuuropbrengst in mindering komen en dat dat ook zo is bedoeld. Dit volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit de omstandigheid dat de garantieovereenkomst niet voorziet in bepalingen om te komen tot een alternatieve/afwijkende nettorendementsberekening voor die gevallen waarbij ook nog, mogelijke in enig jaar te maken, allerhande overige kosten in mindering worden gebracht. De eigenaren hebben ter onderbouwing van hun standpunt gewezen naar de verklaring van de heer Van de Kreeke overgelegd als productie 120. De inhoud daarvan komt overeen met het oordeel van de rechtbank en het (subsidiaire) standpunt van DPP dat de kosten genoemd in de projectbrochure bij de berekening van het nettorendement in aanmerking moesten worden genomen. Dat geldt dan ook voor uitleg van de heer Van de Kreeke met betrekking tot het begrip nettorendementgarantie, aan hem bevestigd in de brief van 11 februari 2011 van de belastingadviseur van Van den Berge c.s. door de eigenaren als productie 8 in het geding gebracht. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het voorbehoud dat zowel in artikel 1 van de garantieovereenkomst als in de projectbrochure wordt gemaakt ziet op de bedragen en niet op de op pagina 60 opgesomde kostenposten. Gelet op het vorenstaande behoeft het over en weer door partijen ten aanzien van de schoonmaakkosten gestelde geen nadere bespreking. Deze staan bij de in mindering te brengen kostenposten niet genoemd. Met betrekking tot het standpunt van de eigenaren dat indien en voor zover de rechtbank tot vorenstaand oordeel zou komen DPP hen dan ook niet meer kosten in rekening mag brengen dan vermeld in artikel 10 van de garantieovereenkomst en dat zij dan ook aanspraak maken op de BTW over die kosten overweegt de rechtbank als volgt. Nog afgezien van de omstandigheid dat niet duidelijk is waarop de eigenaren dit standpunt baseren, het volgt naar het oordeel van de rechtbank niet uit voormeld artikel 10, worden de kosten aan de eigenaren niet door DPP aan hen in rekening gebracht maar door de exploitant op basis van de verhuur- en bemiddelingsovereenkomst. Artikel 5 van de met de exploitant gesloten Beheerovereenkomst vermeldt de kosten en investeringen die voor rekening van de eigenaar komen. Dit zijn niet slechts de posten vermeld in de projectbrochure op bladzijde 60. De rechtbank passeert dit standpunt van de eigenaren dan ook.

4.5.

Gelet op hetgeen vorenstaand onder rechtsoverweging 4.3. en 4.4. is overwogen, zal de rechtbank de subsidiair onder v. geformuleerde vordering toewijzen. Gelet daarop komt ook de onder vi. geformuleerde vordering voor toewijzing in aanmerking. De omstandigheid dat DPP stelt dat zij bij een andere uitleg van het begrip nettorendementgarantie dan die zij voorstaat de dan ingevolge die garantie verschuldigde bedragen niet zou kunnen betalen, is een omstandigheid die voor haar rekening en risico dient te blijven. De rechtbank overweegt dat gelet op artikel 5 van de garantieovereenkomst de garantie ingaat op 1 augustus 2012, de eerste dag van de maand na de officiële opening van het hotel. De rechtbank begrijpt uit punt 51. en 52. van de conclusie van repliek in conventie dat de eigenaren bij de berekening van hun vordering ook de maand juli 2012 hebben meegenomen. Zoals vorenstaand overwogen is dat naar het oordeel van de rechtbank niet correct. De eigenaren bieden aan berekeningen in het geding te brengen die conclusie leiden. Immers uit de garantieovereenkomst volgt dat DPP zich per jaar, achteraf te berekenen, garant stelt voor het behalen van een netto huuropbrengst tot een maximum zoals berekend in artikel 4 van voornoemde overeenkomst. Deze garantie wordt weliswaar voor de duur van vijf jaar gegeven, maar dit brengt naar het oordeel van de rechtbank niet ook zondermeer met zich mee dat daarvoor dan ook één bankgarantie voor de duur van vijf jaar moet worden gesteld. De omstandigheid dat de eigenaren belang hebben bij een garantie van vijf jaar brengt nog niet met zich mee dat het artikel uitgelegd moet worden zoals zij voorstaan. Immers daartegenover staat het nadeel voor DPP gelegen in het langdurig blokkeren van een aanzienlijke bedrag en de met het stellen van een dergelijke garantie bedongen kosten. Gelet op hetgeen vorenstaand is overwogen is de rechtbank van oordeel dat DPP door, nadat zij de garanties over 2012 tot en met 2014 heeft gesteld, de komende garanties, beginnende met 2015 waartoe zij zich inmiddels bereid heeft verklaard, jaarlijks te verstrekken niet tekortkomt in de nakoming van de overeenkomst. De rechtbank zal de vordering van de eigenaren DPP te veroordelen om bankgaranties te stellen voor bedragen zoals blijkend uit productie 104 afwijzen. Deze vordering behelst het stellen van een bankgarantie voor een periode langer dan één jaar (2 jaar en 7 maanden) waartoe DPP zoals de rechtbank vorenstaand heeft overwogen op grond van de garantieovereenkomst niet is gehouden. De rechtbank zal gelet op het vorenstaande hetgeen partijen overigens nog over en weer hebben aangevoerd buiten beschouwing laten.

in reconventie

4.9.

Gelet op hetgeen de rechtbank vorenstaand in conventie in r.o. 4.3. en 4.4. heeft overwogen zal de rechtbank de vordering door DPP geformuleerd onder I. primair afwijzen even als de door DPP subsidiair onder I. geformuleerde vordering wegens gebrek aan belang nu de rechtbank de vordering door de eigenaren geformuleerd subsidiair onder v. zal toewijzen.

4.10.

Met betrekking tot de vorderingen door DPP geformuleerd onder II en onder III tot terugbetaling door de eigenaren van het teveel betaalde bedrag en tot betaling van het door eigenaren op grond van artikel 10 van de garantieovereenkomst aan DPP verschuldigde surplus verwijst de rechtbank naar hetgeen vorenstaand onder r.o. 4.7. is overwogen met betrekking tot de bedragen waarvan DPP in conventie verrekening vordert.

in conventie en in reconventie

4.11.

Zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5.De beslissing

De rechtbank

in conventie en in reconventie

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 6 januari 2016 teneinde de eigenaren in de gelegenheid te stellen de berekeningen in het geding te brengen bedoeld in r.o. 4.5. DPP zal vervolgens de gelegenheid krijgen om daarop te reageren en, voor zover aan de orde, om de berekening bedoeld in r.o. 4.7. in het geding te brengen. Voor zover DPP bedoelde berekening in het geding brengt zullen de eigenaren nog in de gelegenheid gesteld worden daar op te reageren.

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2015.

MdB

Uitleg van nettorendement in garantieovereenkomsten tussen eigenaren van hotelappartementen en DPP

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

1.[eiser sub 1] ,

18.[eiser sub 18] ,

1.De procedure

2.De feiten

in conventie en in reconventie

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling

in conventie en in reconventie

5.De beslissing