ECLI:NL:RBZWB:2015:8044

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Bergen op Zoom

zaak/rolnr.: [kenmerk]

vonnis d.d. 9 december 2015

inzake

[eiseres 1] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

gemachtigde: [naam gemachtigde] ,

tegen

1.[gedaagde sub 1] ,

wonende te [adres gedaagde sub 1] ,

2.
[gedaagde sub 2] ,

3.
[gedaagde sub 3] ,

beiden [adres gedaagden sub 2/3] ,

gedaagden,

gemachtigde: [gemachtigde gedaagden] .

Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiseres 2] ’ en ‘ [gedaagde partij] ’.

1.Het verdere verloop van het geding

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

het tussenvonnis d.d. 9 september 2015 en de in dat vonnis genoemde stukken;

de ten behoeve van de comparitie door [gemachtigde eiseres] toegezonden producties;

de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de comparitie van partijen d.d. 9 november 2015, met bijbehorend audiëntieblad.

2. Het geschil

2.1

[eiseres 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging van eis, [gedaagde partij] te veroordelen tot betaling van het loon c.a. vanaf 5 februari 2015 tot 1 mei 2015, met veroordeling van [gedaagde partij] in de proceskosten.

2.2

[gedaagde partij] voert verweer en concludeert primair tot niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres 1] in haar vorderingen, althans haar die te ontzeggen, met veroordeling van [eiseres 1] in de proceskosten.

3.De verdere beoordeling

3.1

Tussen partijen staan de volgende feiten in rechte vast:

[eiseres 1] , geboren op [geboortedatum eiseres] , is op 8 november 2004 in dienst getreden bij [gedaagde partij] in de functie van winkelmedewerkster, laatstelijk tegen een bruto maandloon van € 725,00;

op 20 januari 2015 heeft [eiseres 1] zich ziekgemeld. De arboarts heeft aan [eiseres 1] een ‘time-out’ gegeven tot en met 4 februari 2015;

op 5 februari 2015 meldt [eiseres 1] zich per e-mail van 16.45 uur wederom ziek;

op 6 februari 2015 reageert [gedaagde partij] per mail met de mededeling ‘kennis genomen van’;

per brief d.d. 10 februari 2015 bericht de gemachtigde van [gedaagde partij] aan [eiseres 1] “De ARBO-arts heeft vastgesteld dat u sedert 6 februari 2015 in ieder geval niet (langer) door ziekte ongeschikt bent de bedongen arbeid te verrichten. Desalniettemin bent u niet op uw werk verschenen. Daarentegen heeft u (middels een melding van uw echtgenoot) zich op donderdag 6 februari 2015 opnieuw ziekgemeld terzake van hetzelfde ziektegeval. Door de arbodienst is die ziekmelding niet geaccepteerd. Ook cliënte aanvaardt die ziekmelding niet. Een en ander betekent dat u arbeidsgeschikt bent en dat op dit moment sprake is van onwettig verzuim. Ter zake daarvan wordt u bij deze in gebreke gesteld. Cliënte behoudt zich ter zake van dat verzuim alle rechten voor. In ieder geval zal vanaf 6 februari 2015 betaling van uw salaris worden opgeschort.

Ik wijs u er nog op dat u tegen de vaststelling van de Arboarts een second-opinion kunt vragen van een UWV-arts.”;

de arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter te Bergen op Zoom bij beschikking d.d. 7 april 2015 ontbonden tegen 1 mei 2015. Aan [eiseres 1] is ten laste van [gedaagde partij] een vergoeding toegekend van € 7.700,00 bruto.

3.2

[eiseres 1] grondt haar vordering op de tussen partijen bestaand hebbende arbeidsovereen-komst. Zij stelt, dat de gedragingen van [gedaagde partij] ertoe hebben geleid, dat zij ziek is geworden. Daartoe heeft zij zich op donderdag 5 februari 2015 voor de tweede maal ziekgemeld bij [gedaagde partij] blijkt de arbodienst wel gekend te hebben in de tweede ziekmelding, doch zonder dat [eiseres 1] is gezien of gehoord is zij als hersteld aangemerkt. Aldus wordt volgens [eiseres 1] miskent, dat de vraag of er sprake was van een nieuwe situatie ter inhoudelijke beoordeling voorlag aan de Arbodienst en dat eerst na oproeping van [eiseres 1] op het spreekuur. Deze oproeping heeft evenwel niet plaatsgevonden, hetgeen voor rekening en risico van [gedaagde partij] komt. Een second opinion is volgens [eiseres 1] niet aan de orde, nu zij in het geheel niet is gezien of gehoord door de arbodienst. Geheel subsidiair legt [eiseres 1] aan haar vordering ten grondslag, dat door de handelwijze van [gedaagde partij] een verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan, welke verstoorde arbeidsverhouding het [eiseres 1] onmogelijk heeft gemaakt om nog te komen werken. Anders gezegd, [gedaagde partij] wenste in het geheel geen gebruik meer te maken van de diensten van [eiseres 1] . Al het voorgaande brengt volgens [eiseres 1] met zich, dat zij aanspraak kan maken op loon c.a. vanaf 5 februari 2015 tot 1 mei 2015. Nu tijdige betaling is uitgebleven maakt zij ook aanspraak op de wettelijke verhoging.

3.3

[gedaagde partij] voert aan, dat zij terecht met de betaling van het loon is gestopt. Ontkend wordt, dat de gedragingen van [gedaagde partij] ertoe hebben geleid, dat [eiseres 1] ziek is geworden. [gedaagde partij] heeft de tweede ziekmelding van [eiseres 1] doorgezet naar de arbodienst. Volgens [gedaagde partij] bestaat er geen wettelijke verplichting voor een werkgever, noch voor de arbodienst of arboarts om een werknemer (i.c. [eiseres 1] te zien of te horen of aan een lichamelijk onderzoek te onderwerpen teneinde de vraag te kunnen beantwoorden of [eiseres 1] door ziekte al dan niet ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten. Nu [eiseres 1] ter zake van de vaststelling, dat zij na 5 februari 2015 niet door ziekte ongeschikt was de bedongen arbeid te verrichten geen ‘second-opinion’ van een UWV-geneeskundige heeft aangevraagd, dient zij volgens [gedaagde partij] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering. Van [gedaagde partij] wijst er op, dat zij herhaalde malen aan [eiseres 1] heeft laten weten, dat zij bereid was het loon c.a. na 5 februari 2015 te betalen, indien [eiseres 1] middels een deskundigenverklaring zou aantonen dat zij na 5 februari 2015 (wel) door ziekte verhinderd was de bedongen arbeid te verrichten. Daarbij is eveneens aangegeven, aldus [gedaagde partij] , dat indien [eiseres 1] een vordering aanhangig zou maken tot betaling van loon als bedoeld in artikel 7:629a BW zonder daarbij een deskundigenverklaring ex artikel 7:629a BW te overleggen, dat zou worden aangemerkt als misbruik van recht. Het voorgaande dient volgens [gedaagde partij] te leiden tot een proceskostenveroordeling van [eiseres 1] .

3.4

In artikel 7:629a BW is bepaald, dat een rechter een vordering tot betaling van loon c.a. afwijst, indien bij de eis niet een verklaring is gevoegd van een deskundige, benoemd door het UWV, omtrent de verhindering van de werknemer om de bedongen arbeid of andere passende arbeid te verrichten. Het voorgaande geldt niet indien het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van de werknemer kan worden gevergd. In de Memorie van Toelichting staat vermeld, dat de deskundigenprocedure een verplicht voorportaal is voor toegang tot de (bodem)rechter. De bedoeling van de bepaling is om bij een verschil van mening of de werknemer inderdaad ziek is, een oplossing van het conflict tussen werkgever en werknemer te creëren zonder dat de rechter hoeft te worden ingeschakeld. De achtergrond van de bepaling is om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en de werkbelasting van de rechterlijke macht te beperken. Anders dan [eiseres 1] kennelijk meent is nergens in de wet en de wetsgeschiedenis te vinden, dat bij een geschil over de geschiktheid tot werken de eerste visie van de (bedrijfs)arts/arbodienst afkomstig moet zijn. Het eerste oordeel kan ook van de werkgever afkomstig zijn. Derhalve is niet vereist, dat de werknemer eerst door een arts moet zijn gezien en/of gehoord. De essentie is, dat werknemer zich ziek acht, de werkgever vindt van niet en stopt de loonbetaling. In het onderhavige geval meldt [eiseres 1] zich op 5 februari 2015 (opnieuw) ziek en bij brief d.d. 10 februari 2015 wordt door [gemachtigde gedaagden] aan [eiseres 1] bericht, dat noch de arbodienst, noch de werkgever de ziekmelding accepteert. Er bestaat dus een evident geschil tussen [eiseres 1] en [gedaagde partij] over de loondoorbetalings-verplichting tijdens (vermeende) ziekte. In dit soort gevallen vormt de deskundigenverklaring van het UWV een verplicht voorportaal voor toegang tot de rechter. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die maken, dat het overleggen van de verklaring in redelijkheid niet van [eiseres 1] kan worden gevergd. [gedaagde partij] heeft middels haar brief d.d. 10 februari 2015 [eiseres 1] ook uitdrukkelijk gewezen op het aanvragen van een deskundigenoordeel. Nu [eiseres 1] bij de eis geen deskundigenverklaring heeft gevoegd, zal zij -gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval- niet ontvankelijk worden verklaard in haar vordering.

3.5

In lid 6 van artikel 7:629a BW is bepaald, dat de werknemer -bij de afwijzing van een loonvordering als de onderhavige omdat de deskundigenverklaring ontbreekt- slechts in de proceskosten van de werkgever wordt veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. De kantonrechter is van oordeel, dat van een kennelijk onredelijk gebruik van het procesrecht niet is gebleken. [gedaagde partij] heeft [eiseres 1] weliswaar herhaaldelijk op het aanvragen van een deskundigenbericht gewezen, maar dit maakt -gelet op het bepaalde in lid 6- niet, dat [eiseres 1] in de proceskosten van [gedaagde partij] moet worden veroordeeld. De kantonrechter bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De kantonrechter:

verklaart [eiseres 1] niet-ontvankelijk in haar vordering;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door [de kantonrechter] , en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2015.