ECLI:NL:RBZWB:2015:8520

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Kanton

Breda

zaak/rolnr.: 4485735 AZ VERZ 15-140

Beschikking d.d. 25 november 2015

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verzoekster]

gevestigd te Raamsdonksveer (gemeente Geertruidenberg),

verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,

verder te noemen: [verzoekster],

gemachtigde: mr. I.O.D.V. Wetzels,

tegen

[…]

wonende te Dongen,

verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek,

verder te noemen: […],

gemachtigde: mr. C.C. Hendriks.

1.Het procesverloop

1.1.

De werkgever heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoekschrift is op 30 september 2015 ter griffie ontvangen. De werknemer heeft een verweerschrift, tevens houdende een tegenverzoek, ingediend.

1.2.

Op 20 oktober 2015 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben daarbij pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen verder ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 15 oktober 2015 en 19 oktober 2015 nog stukken toegezonden.

2.De feiten

De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten:

[…], geboren op [geboortedatum], is op [datum] bij de rechtsvoorganger van [verzoekster], [rechtsvoorganger] (hierna “[rechtsvoorganger]”), in dienst getreden, waar hij laatstelijk de functie van verzekeringsadviseur vervulde.

[verzoekster] is een assurantietussenpersoon en heeft de onderneming van [rechtsvoorganger], waaronder […] als werknemer, overgenomen per 1 augustus 2013.

In de koopovereenkomst tussen [rechtsvoorganger] en [verzoekster] is opgenomen dat “op beide partijen een inspanningsverplichting rust de medewerkers te bewegen af te zien van een dienstbetrekking bij koper”.

[…] ontving van [rechtsvoorganger] een basisloon van € 1.650,- bruto per maand. Daarnaast ontving hij een voorschot van € 1.500,- bruto per maand aan provisie, welke halfjaarlijks werd verrekend met de daadwerkelijk behaalde provisie. Het totale loon inclusief provisie van […] bedroeg in 2012 gemiddeld (circa) € 4.051,- bruto per maand.

[verzoekster] heeft op 5 juli 2013 aan […] een vast maandloon van € 2.356,74 bruto aangeboden en voorts een variabele beloning bestaande uit een 13e maand bij het behalen van een bepaald resultaat. […] heeft niet met het voorstel ingestemd.

Op 13 september 2013 heeft [verzoekster] aan […] een voorstel gedaan inhoudende dat de afsluitprovisie van 50% wordt gehandhaafd en dat de incassoprovisie vervalt maar dat ter compensatie daarvan het basisloon wordt verhoogd tot € 2.650,- per oktober 2013 waarna het geleidelijk wordt afgebouwd tot € 1.975,- per januari 2015. […] heeft dat voorstel afgewezen.

[verzoekster] heeft vanaf 1 augustus 2013 aan […] een loon van € 2.356,74 bruto per maand betaald.

Bij vonnis in kort geding van 19 december 2013 heeft de kantonrechter [verzoekster], onder meer, veroordeeld tot betaling aan […] van het vaste basisloon van € 1.650,- bruto per maand en een - halfjaarlijks met de daadwerkelijk behaalde afsluitprovisie te verrekenen - provisievoorschot van € 1.500,- bruto per maand. Ten aanzien van de incassoprovisie is in dit vonnis overwogen dat [verzoekster] tot nakoming daarvan gehouden is, maar dat door onduidelijkheid over wat de overeengekomen incassoprovisie precies inhoudt, [verzoekster] in de kort gedingprocedure niet zal worden veroordeeld tot betaling van de incassoprovisie.

[verzoekster] heeft mevrouw [arbeidsvoorwaarderconsulente] (verder te noemen [arbeidsvoorwaarderconsulente]) van Acuma ingehuurd om met […] te spreken over de procedures en de arbeidsvoorwaarden, zodat zijn direct leidinggevende, mevrouw [leidinggevende], zich kon beperken tot de inhoudelijke kant van het werk.

[verzoekster] heeft eind januari 2014 aan […] het aanbod gedaan om, naast het vaste salaris van € 1.650,-, de 25% incassoprovisie vanaf 1 augustus 2013 te vervangen door een vast salarisdeel van € 1.000,- en daarnaast een maandelijks te verrekenen voorschot op de afsluitprovisie te betalen van € 1.500,-. […] heeft niet ingestemd met dit aanbod en aangegeven dat hij voornemens is te procederen.

[verzoekster] heeft vervolgens de veroordeling in kort geding als uitgangspunt genomen bij de salarisafrekening, te weten betaling van het vaste loon van € 1.650,- en een voorschot aan afsluitprovisie van € 1.500,- en geen betaling van c.q. compensatie voor de tussen partijen ter discussie staande incassoprovisie.

Op grond van voornoemd uitgangspunt heeft [arbeidsvoorwaarderconsulente] namens [verzoekster] op 17 februari 2014 aan […] bericht dat hij tijdens de inwerkmaanden augustus tot en met oktober 2013 geen omzet heeft geschreven/gemaakt en dat, gezien de door […] gekozen procedure, de afsluitprovisie voor deze maanden op € 0,- wordt gezet. Dit heeft volgens [verzoekster] tot gevolg dat over deze maanden het voorschot aan afsluitprovisie ad € 1.500,- per maand geheel verrekend dient te worden, waardoor aan […] over deze maanden enkel het vaste loon van € 1.650,- toekomt. Vanwege het wegvallen van de provisie over deze maanden heeft [verzoekster] de aan […] toekomende afsluitprovisie van 50% voor de maanden november 2013 tot en met januari 2014 op 100% gesteld. Aldus berekend is volgens [verzoekster] sprake van een te verrekenen bedrag van € 4.801,-. Dit bedrag is vervolgens in mindering gebracht op het loon van februari 2014, waardoor de loonstrook van die maand neerkomt op een negatief loon van - € 426,19. [verzoekster] geeft daarbij aan dat dit bedrag zal worden verrekend met het loon van maart 2014.

In reactie hierop heeft […] per mail van 19 februari 2014 verzocht om over de inwerkmaanden een correcte afrekening te maken van de werkelijke provisie afgeleid van de rekening-courant en meldt hij dat [verzoekster] hem door de verrekening in financiële problemen brengt.

[arbeidsvoorwaarderconsulente] heeft vervolgens namens [verzoekster] aan […] gemeld dat de betaalde provisievoorschotten over de eerste maanden van 2014 hoger zijn dan de werkelijke provisieaanspraak en voorgesteld om het teveel betaalde bedrag te verrekenen met het vakantiegeld. […] heeft daarmee niet ingestemd.

Nadat [verzoekster] aan […] zijn loonstrook van augustus 2014 heeft gestuurd, inhoudende een negatief loon van - € 634,41 en de vermelding dat dit bedrag op het salaris van de volgende maand in mindering zal worden gebracht, heeft […] bij mail van 22 augustus 2014, gericht aan [arbeidsvoorwaarderconsulente], bij [verzoekster] bezwaar gemaakt tegen het verrekenen van provisies die nog onderwerp zijn van de rechtszaak en voorgehouden dat er geen bedragen mogen worden verrekend onder de beslagvrije voet.

In reactie hierop heeft [arbeidsvoorwaarderconsulente] namens [verzoekster] aan […] laten weten dat in lijn met het vonnis in kort geding overgegaan is tot de halfjaarlijkse verrekening van de provisie met zijn salaris. [verzoekster] heeft alsnog de beslagvrije voet in acht genomen en aangegeven dat het te verrekenen bedrag over meerdere maanden zal worden gespreid.

Bij mail van 25 september 2014 heeft […] aan [verzoekster] gemeld dat [verzoekster] ten aanzien van het salaris van september 2014 weer voorbij gaat aan de beslagvrije voet. [verzoekster] heeft dit vervolgens laten corrigeren.

Eind september 2014 is opnieuw de provisie over de inwerkmaanden augustus tot en met oktober 2013 ter sprake gekomen. […] verzoekt daarbij uitbetaling van afsluitprovisie over deze maanden aan de hand van door hem alsnog aangeleverde provisie over deze maanden en wijst erop dat hij zijn financiële verplichtingen niet kan nakomen. Op 3 november 2014 laat [arbeidsvoorwaarderconsulente] namens [verzoekster] weten dat deze afrekening zou neerkomen op een door […] aan [verzoekster] terug te betalen bedrag van € 6.005,50 in plaats van het door [verzoekster] verrekende bedrag van € 4.801,-.

Bij vonnis van 5 februari 2015 heeft de kantonrechter in de bodemprocedure voor recht verklaard, kort weergegeven, dat […] vanaf 1 augustus 2013 recht heeft in het kader van de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] op 50% afsluitprovisie en 25% incassoprovisie en [verzoekster] onder meer veroordeeld, kort weergegeven, tot betaling van € 1.781,82 aan provisie over de periode 1 augustus 2013 tot 1 augustus 2015, gebaseerd op de ontvangen gemiddelde provisie bij [rechtsvoorganger] in de periode van 1 augustus 2010 tot 1 augustus 2013. Met ingang van 1 augustus 2015 is [verzoekster] veroordeeld tot betaling aan […] van een voorschot op de provisie van € 1.500,- waarvan als vast bestanddeel uitmaakt € 976,58 inzake de incassoprovisie en waarbij het overblijvende deel een voorschot is op 50% afsluitprovisie, welk voorschot halfjaarlijks dient te worden verrekend met de daadwerkelijk gegenereerde afsluitprovisie.

[verzoekster] heeft vervolgens nabetalingen aan […] verricht conform de veroordeling in dit vonnis.

Naar aanleiding van het vonnis hebben partijen gesproken over ziekmeldingen, samenwerking en wijze van communiceren (op verzoek van [verzoekster]) en over kilometervergoeding en werktijden (op verzoek van […]). Voorts is tussen partijen afgesproken dat er opnieuw gekeken zou worden naar de mogelijkheid van harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden, waarbij in april 2015 een vergelijking is gemaakt tussen de arbeidsvoorwaarden van [rechtsvoorganger] en die van [verzoekster]. […] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat daarbij ook de door hem bij [rechtsvoorganger] ontvangen bonus meegenomen dient te worden.

Op 13 juli 2015 heeft [verzoekster] aan […], onder meer, laten weten dat er teveel geschilpunten zijn om harmonisatie van arbeidsvoorwaarden te laten lukken, dat de samenwerking verstoord is en dat hij die week vrijgesteld is van werk, zodat hij de gelegenheid heeft om gemotiveerd, schriftelijk aan te geven waarom er volgens hem nog een basis voor samenwerking bestaat en hoe de samenwerking eruit moet zien.

Bij brief van 17 juli 2015 heeft […] aan [verzoekster] aangegeven dat en waarom de samenwerking zou kunnen slagen.

Op 17 juli 2015 heeft […] een mail gestuurd naar zijn collega’s -naar aanleiding van een mededeling van [verzoekster] tijdens een overleg dat iedereen tegen het einde van het jaar diploma’s op orde moet hebben- inhoudende een link naar een brief van de Minister van Financiën waaruit volgt dat het mogelijk is de termijn voor het behalen van diploma’s te verlengen.

Op 20 juli 2015 heeft [verzoekster] […] opnieuw vrijgesteld van werkzaamheden.

In haar reactie van 27 juli 2015 op de brief van […] van 17 juli 2015 geeft [verzoekster] aan […] aan dat zij geen basis meer ziet voor een vruchtbare samenwerking en stelt zij voor om een mediationtraject te volgen, waarbij [verzoekster] de eerste drie bijeenkomsten voor haar rekening wilde nemen en voor de daarop volgende drie bijeenkomsten een bijdrage van 25% en de daarop volgende bijeenkomsten een bijdrage van 50% van […] werd gevraagd.

[…] heeft in reactie hierop op 6 augustus 2015 laten weten dat hij wel wil meewerken aan mediation, maar niet bereid is om daaraan financieel bij te dragen.

De mediation heeft vervolgens niet plaatsgevonden.

Op 7 augustus 2015 is […] op vakantie gegaan.

Bij brief van 31 augustus 2015 heeft [verzoekster] aan […] bericht dat de samenwerking te zeer verstoord is, dat zij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal indienen en dat […] hangende deze procedure vrijgesteld is van werkzaamheden.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met […] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.

3.2.

Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van [verzoekster] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Ter onderbouwing daarvan heeft [verzoekster] het volgende naar voren gebracht.
stelt dat zij bij de koop van de portefeuille van [rechtsvoorganger] ervan uitging dat […], naast een vast salaris van € 1.650,- bruto, een provisie van € 1.500,- per maand had. De gemiddelde provisie in 2012 bleek echter een bedrag van € 2.401,- bruto per maand te zijn. Tussen [rechtsvoorganger] en […] zou een variabele 50% afsluitprovisie en 25% incassoprovisie zijn overeengekomen. [verzoekster] meende dat zij niet aan deze mondelinge afspraak kon worden gehouden. [verzoekster] heeft […] voorgesteld om hetzelfde vaste salaris als haar adviseurs te ontvangen. Hiermee, en met andere voorstellen, ging […] niet akkoord. Na de uitspraak van het door […] gestarte in kort geding heeft [verzoekster] mevrouw [arbeidsvoorwaarderconsulente] van Acuma ingeschakeld om te voorkomen dat de arbeidsverhouding en dagelijkse samenwerking tussen de leidinggevende van […], mevrouw [leidinggevende], en […] aangetast zou worden. Voordat […] een bodemprocedure begon, heeft [verzoekster] […] in januari 2014 een voorstel gedaan vergelijkbaar met de uitspraak in de bodemprocedure van 5 februari 2015. [verzoekster] heeft overeenkomstig dit vonnis betaald en daarmee was dit hoofdstuk voor haar afgerond. […] bleef echter vasthouden aan de arbeidsvoorwaarden die hij bij [rechtsvoorganger] had én wilde daarbovenop de extra arbeidsvoorwaarden die [verzoekster] aan haar werknemers toekende, waardoor harmonisatie niet tot stand kwam. Discussie bestond onder andere over thuiswerken, werktijden, kilometervergoeding en een bonus. Door de werkwijze en houding van […] ontstond de nodige irritatie. […] hield zich voorts afzijdig van de groep, lunchte vaak apart van zijn collega’s en voerde zijn werkzaamheden op afwijkende wijze uit. Hij liep er volgens [verzoekster] verder slonzig en chagrijnig bij en zijn communicatiewijze liet te wensen over. [verzoekster] heeft […] in juli 2015 een week vrijgesteld van het verrichten van werkzaamheden om van hem te vernemen of hij een goede basis tot het welslagen van de samenwerking zag, en zo ja hoe dat er concreet uit zou zien. Uit de reactie daarop van […] blijkt vooral het wantrouwen richting [verzoekster]. Daarbij heeft […] op 17 juli 2015 aan collega´s een mail gestuurd waarmee hij het gezag van de directeur heeft ondermijnd. [verzoekster] heeft […] een voorstel gedaan tot mediation, maar […] weigerde in financiële zin hieraan bij te dragen.

[verzoekster] concludeert dat de samenwerking te zeer verstoord is, omdat […] achterdochtig en wantrouwend blijft, hij zichzelf buiten de groep plaatst, hij gezag afwijst en de neiging heeft achterover te leunen in plaats van actief mee te denken aan een oplossing. Nu er sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie en voortzetting van de arbeidsovereenkomst met […] niet meer zinvol is, biedt het zoeken naar een andere passende functie binnen [verzoekster] geen oplossing meer. Herplaatsing ligt niet in de rede. [verzoekster] is bereid de transitievergoeding aan […] aan te bieden, welke vergoeding, uitgaande van het salaris van € 3.150,- bruto per maand, uitkomt op € 26.649,- bruto.

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.[…] verweert zich tegen het verzoek en stelt primair dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Hij voert daartoe -samengevat- het volgende aan.

De intentie van [verzoekster] is, blijkens de afspraak tussen [rechtsvoorganger] en [verzoekster], geweest om het personeel van [rechtsvoorganger] niet in dienst te nemen. [verzoekster] heeft niet gehandeld als goed werkgever door een salariswijziging te willen doorvoeren, terwijl sprake is van een overgang van onderneming. De salarisvoorstellen van [verzoekster] betekenden immers een inkomensachteruitgang van € 1.600,- tot circa € 700,- bruto per maand, zodat […] genoodzaakt was procedures te starten. Daarbij is [verzoekster] overgegaan tot gehele verrekening van het salaris, waardoor [verzoekster] geen of nauwelijks salaris aan […] heeft uitbetaald en de beslagvrije voet meermalen niet in acht is genomen. Pas na het vonnis van 5 februari 2015 werd (opnieuw) gesproken over harmonisatie, waarbij een aantal arbeidsvoorwaarden weer ter sprake kwamen, zoals de werktijden en kilometervergoeding. Ook is de bonus ter sprake gekomen, nu de rechter daarover geen uitspraak heeft gedaan en dit wel een arbeidsvoorwaarde bij [rechtsvoorganger] was. Van een onwrikbare houding van […] is daarbij geen sprake geweest. De overige aantijgingen zijn niet onderbouwd. […] heeft een goede verstandhouding met de collega’s en luncht doorgaans ook samen met hen. De bewering dat […] chagrijnig is en er slonzig uitziet is uit de lucht gegrepen; hier is hij ook nooit op aangesproken. Het versturen van de link naar collega’s is geen ondermijning van gezag geweest, deze was puur informatief. Er is geen sprake van een (onherstelbaar) verstoorde arbeidsrelatie. Als er al sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie dan is die geheel te wijten aan [verzoekster].

4.2.

Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt […] subsidiair om toekenning van een transitievergoeding van € 29.026,- bruto., gebaseerd op het salaris van vóór de vrijstelling van werk, verhoogd met een billijke vergoeding. Voorts dient rekening te worden gehouden met de fictieve opzegtermijn, aldus […].

5. De beoordeling

In de zaak van het verzoek

5.1.

Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.

5.2.

De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod, althans dat daarvan niet is gebleken.

5.3.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Staatscourant 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).

5.4.

De kantonrechter stelt op basis van de stukken en het verhandelde ter zitting vast dat de arbeidsverhouding, met name door het aanhoudende verschil van mening tussen partijen over de arbeidsvoorwaarden, ernstig en duurzaam is verstoord, zodat van [verzoekster] in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met […] te laten voortduren. […] heeft in zijn verweerschrift aanvankelijk de gestelde mate van verstoring betwist, maar hij heeft ter zitting verklaard dat er nu een zodanig verstoorde verhouding is ontstaan, dat hij niet terug kan keren bij [verzoekster]. Aldus is sprake van een redelijke grond voor ontbinding, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.
5.5. Om voornoemde reden en gelet op de omvang van de organisatie van [verzoekster], ligt herplaatsing van […], binnen een redelijke termijn, in de zin van artikel 7:669 lid 1 BW jo. de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling, niet in de rede.

5.6.

Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] toewijzen. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW worden ontbonden met ingang van 1 februari 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure (volgens artikel 7:671b lid 8, aanhef en onder a BW).

5.7.

Ten aanzien van de aanspraak op een transitievergoeding volgt uit artikel 7:673 lid 1 BW dat de werkgever aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd is indien -kort gezegd- de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan, zodat […] recht heeft op een transitievergoeding, hetgeen beide partijen ook als uitgangspunt nemen.

5.8.

Partijen verschillen echter van mening over de hoogte van de transitievergoeding, meer bepaald over de hoogte van de in aanmerking te nemen provisie. [verzoekster] gaat uit van een aan […] toekomende transitievergoeding ter hoogte van € 26.649,- bruto, gebaseerd op een salaris van € 3.150,- bruto per maand (€ 1.650,- vast en € 1.500,- provisie). […] stelt dat [verzoekster] de transitievergoeding ten onrechte berekent aan de hand van het salaris vanaf 1 augustus 2015. Volgens […] dient de transitievergoeding te worden berekend gebaseerd op het salaris van vóór vrijstelling van werk, zijnde een bedrag van € 3.431,82 (€ 1.650,- vast en € 1.781,82 provisie).

5.9.

De kantonrechter overweegt over de hoogte van de transitievergoeding als volgt. Ingevolge artikel 7:673 lid 2 en 10 BW jo artikel 2 lid 2 van het Besluit ‘loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding’(Staatsblad 2014/538) blijkt dat onder loon tevens dient te worden verstaan
“het bruto loon verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, voor zover dit bestond uit provisie of afhankelijk was van de uitkomsten van de verrichte arbeid, gedeeld door twaalf”.Aldus zou in beginsel voor de bepaling van het in aanmerking te nemen bedrag aan provisie de provisie in de periode van 1 februari 2015 tot 1 februari 2016 in aanmerking moeten worden genomen. De kantonrechter heeft bij vonnis van 4 februari 2015 de provisie tot 1 augustus 2015 vastgesteld op een bedrag van € 1.781,82 bruto per maand, terwijl vanaf 1 augustus 2015 als voorschot op de provisie € 1.500,- bruto per maand dient te worden betaald, welk voorschot gedeeltelijk halfjaarlijks dient te worden verrekend met de daadwerkelijk gegenereerde afsluitprovisie. […] heeft echter na 1 augustus 2015 niet meer gewerkt. Ingevolge de artikelen 2 en 3 van de Regeling ´looncomponenten en arbeidsduur´ (Staatscourant 2014/36823), is enkel betreffende de perioden waarin een werknemer niet werkt door verlof, staking of ziekte, bepaald dat deze perioden niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van de provisie ex artikel 2 lid 2 jo lid 4 van voornoemd Besluit ‘loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding’. De kantonrechter ziet echter in de ratio van de onderhavige regelgeving, te weten dat aan provisie de reëel verschuldigde provisie wordt meegenomen, aanleiding de provisie te bepalen aan de hand van de hoogte daarvan in de periode voorafgaand aan 1 augustus 2015. Nu […] na 1 augustus 2015 niet meer werkzaam is geweest, kan in de periode na 1 augustus 2015 van de tussen partijen geldende verrekening met de daadwerkelijk gegenereerde afsluitprovisie immers geen sprake meer zijn. Daarmee is een voorschotbetaling van € 1.500,- vanaf 1 augustus 2015 niet aan te merken als ‘het bruto verschuldigde loon aan provisie’. Aangezien de verschuldigde provisie tot 1 augustus 2015, zoals hiervoor overwogen, € 1.781,82 per maand bedraagt en het niet ter discussie staande, vaste loon € 1.650,- per maand, levert dit in totaal een loonbedrag op van € 3.431,82 bruto per maand. Hiermee komt de aan […] toekomende transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 2 BW neer op een bedrag van € 29.033,19 bruto. [verzoekster] zal worden veroordeeld tot betaling daarvan.

In de zaak van het tegenverzoek

5.10.

[…] verzoekt de kantonrechter in geval van toewijzing van het verzoek, naast de transitievergoeding, een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8, onderdeel c, BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34).

5.11.

[…] heeft ter zitting aangevoerd waarin volgens hem het ernstige verwijt is gelegen. Hij wijst hierbij met name op de manier van handelen van [verzoekster] ten aanzien van het niet overnemen of compenseren van de arbeidsvoorwaarden na contractovername, het negatieve loon door toedoen van [verzoekster], uit de lucht gegrepen verhalen en schending van het basisvertrouwen. [verzoekster] weerspreekt dat sprake is van een haar te maken (ernstig) verwijt.

5.12.

De kantonrechter overweegt als volgt.
Vast staat dat sprake is geweest van overgang van onderneming. […] is de door [verzoekster] in dat kader overgenomen werknemer. Artikel 7:663 BW bepaalt, kort gezegd, dat de rechten en verplichtingen van de vorige werkgever op grond van de arbeidsverhouding met een werknemer van rechtswege overgaan op de verkrijger. [verzoekster] was dan ook gehouden om de tussen [rechtsvoorganger] en […] geldende arbeidsvoorwaarden te respecteren, in die zin dat [verzoekster] deze diende over te nemen, dan wel, indien een voorwaarde -zoals in dit geval de incassoprovisie- niet inpasbaar was in het bij [verzoekster] gehanteerde systeem, […] daarvoor te compenseren. Daargelaten of de houding van [verzoekster] is ingegeven door de tussen [rechtsvoorganger] en [verzoekster] afgesproken inspanningsverplichting om personeel te bewegen om niet over te gaan, vast staat dat [verzoekster] aan haar verplichting om jegens […] de arbeidsvoorwaarden van [rechtsvoorganger] te respecteren niet heeft voldaan met haar voorstellen van juli en september 2013. Deze voorstellen hielden immers een behoorlijke inkomensachteruitgang in voor […]. […] was daardoor genoodzaakt een kort geding te starten.

Weliswaar heeft [verzoekster] vervolgens in januari 2014 aan […] een voorstel gedaan dat overeen komt met hetgeen de kantonrechter in de bodemprocedure bij vonnis van 4 februari 2015 heeft beslist ten aanzien van de periode na 1 augustus 2015, maar dat kan het aan [verzoekster] te maken verwijt dat zij de rechten van […] niet heeft gerespecteerd, niet wegnemen. Het gedane voorstel is namelijk niet uitgevoerd. [verzoekster] heeft zich in haar salarisbetaling immers vervolgens beperkt tot het betalen van het vaste deel van € 1.650,- en de halfjaarlijks te verrekenen afsluitprovisie, zonder dat enige betaling plaatsvond van de eveneens aan […] toekomende incassoprovisie (welke in het voorstel van [verzoekster] en in het later vonnis op circa € 1.000,- per maand is bepaald). Hoewel in kort geding de incassoprovisie niet is toegewezen (vanwege onduidelijkheid wat deze provisie precies inhoudt), blijkt uit de overwegingen van het vonnis wel dat daarop recht bestaat, hetgeen [verzoekster] in het vervolgens gedane voorstel ook wel heeft onderkend. Als reden om toch niet conform haar voorstel salaris aan […] te betalen, geeft [verzoekster] aan dat […] niet met het voorstel instemde en wilde gaan procederen. De kantonrechter overweegt dat [verzoekster], ook zonder de instemming van […], ervoor had kunnen kiezen om […] (alvast) te belonen volgens dit voorstel. Dat had ook in de rede gelegen. [verzoekster] vond immers kennelijk dat zij met dit voorstel een juiste invulling gaf aan haar verplichtingen. Verder geldt dat […] belang had bij het niet instemmen met dit voorstel en het starten van een bodemprocedure. Immers, toepassing van het voorstel van [verzoekster] vanaf 1 augustus 2013 zou voor […] uiteindelijk betekenen dat hij aan provisie circa € 1.530,- per maand zou ontvangen (€ 1.000,- ter vervanging van de incassoprovisie en circa € 530,- volgens de door [verzoekster] gestelde berekening aan behaalde afsluitprovisie), terwijl in voormeld vonnis is geoordeeld dat aan […] over de periode van 1 augustus 2013 tot 1 augustus 2015 een bedrag van € 1.781,82 per maand aan provisie toekomt. Dat [verzoekster] de uitbetaling aan […] zou hebben gedaan conform haar voorstel had voorts mogen worden verwacht, nu […] aan [verzoekster] meermalen heeft aangegeven dat hij door de vervolgens gekozen handelwijze van [verzoekster] in financiële problemen kwam. Door de halfjaarlijkse verrekening aan behaalde afsluitprovisie (zijnde een lagere provisie dan waar hij volgens het vonnis van 4 februari 2015 in die periode recht op had) en zonder dat enige betaling plaatsvond van de eveneens aan […] toekomende incassoprovisie (welke in het voorstel van [verzoekster] en in het latere vonnis op circa € 1.000,- per maand is bepaald), ontstond de situatie dat […] uiteindelijk ruim anderhalf jaar een salaris ontving dat aanzienlijk lager was dan waar hij recht op had. Daar komt bij dat [verzoekster] aanvankelijk geen acht sloeg op de beslagvrije voet. Zo ontving […], na voornoemde verrekeningen, in februari 2014 geen loon en dreigde, zonder reactie van […] op de hem toegestuurde loonstrook met een negatief loonbedrag, in augustus 2014 hetzelfde te gebeuren. Pas nadat […] [verzoekster] wees op de verplichting de beslagvrije voet in acht te nemen, heeft [verzoekster] dit gedaan. Betreffende het loon van september 2014 werd daarin toch weer een fout gemaakt. Daar waar [verzoekster] stelt dat dit een fout van de boekhouder is geweest, […] dit ook weet en hij dit daarom ten onrechte aan [verzoekster] verwijt, geldt dat deze fout in de verhouding tussen partijen voor rekening en risico van [verzoekster] komt.

Vast staat dat [verzoekster] na het vonnis van 4 februari 2015 aan haar salarisverplichting heeft voldaan. Met voornoemd vonnis en de nabetaling was voor [verzoekster], in haar eigen bewoordingen, dit hoofdstuk afgerond. Voor […] lag dit minder eenvoudig. De verwikkelingen in de voorgaande anderhalf jaar hebben logischerwijs het wantrouwen van […] jegens [verzoekster] gevoed en daarmee een behoorlijke weerslag gehad op de werkrelatie van […] en [verzoekster] en mogelijk ook op (hoewel betwist) zijn houding en omgang met collega’s. Toen partijen vervolgens weer in gesprek gingen over ook andere arbeidsvoorwaarden zonder harmonisatie dan wel harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden conform de voorwaarden bij [verzoekster], was […] weliswaar vasthoudend in zijn verzoek om compensatie van arbeidsvoorwaarden maar, daar waar [verzoekster] stelt dat […] zich onredelijk opstelde door zowel de arbeidsvoorwaarden van [rechtsvoorganger] als die van [verzoekster] toe te willen passen, wordt een beeld geschetst dat niet wordt ondersteund door de overgelegde stukken. Toen geconcludeerd werd dat partijen niet tot een harmonisatie konden komen, heeft [verzoekster] tevens aangeven dat de arbeidsrelatie verstoord was. Een stap om tot herstel van onderling vertrouwen te komen, is vervolgens niet meer gezet. [verzoekster] heeft nog wel een voorstel tot mediation gedaan om de beschadigde arbeidsrelatie te herstellen, waaraan […] wou meewerken. […] wenste echter niet in te stemmen met de daaraan door [verzoekster] gestelde voorwaarde dat […] daaraan deels financieel zou moeten bijdragen. Juist door de financiële druk die [verzoekster] de voorgaande periode op […] had gelegd en het feit dat hiermee de arbeidsrelatie verstoord is geraakt, maakt dat [verzoekster] deze voorwaarde uit hoofde van goed werkgeverschap niet aan […] had mogen stellen. Van [verzoekster] als werkgever had in deze situatie mogen worden verwacht dat zij de kosten van de mediation zou dragen.

Ten aanzien van de door [verzoekster] aangehaalde mail van 17 juli 2015 van […] in reactie op een mededeling van de directeur van [verzoekster], geldt dat […] de verzending daarvan achterwege had behoren te laten. Hoewel inhoudelijk de juistheid van die mail niet is betwist, doet de verzending daarvan af aan het gezag van de directeur van [verzoekster], die aan het personeel te kennen heeft gegeven dat diploma’s tijdig behaald dienden te zijn. De versturing van deze mail kan echter het hiervoor overwogen, aan [verzoekster] te maken verwijt niet wegnemen. Daarbij speelt mee dat deze mail is verstuurd op een moment dat [verzoekster] al had uitgesproken dat sprake was van een verstoorde relatie. In de onderhavige beoordeling is vooral de periode daaraan voorafgaand relevant, nu in die periode de te beoordelen verstoring is ontstaan.

5.13.

Door te handelen zoals [verzoekster] heeft gedaan heeft zij het risico genomen -welk risico zich heeft verwezenlijkt- dat de arbeidsverhouding verstoord raakte, hebben gesprekken tussen partijen die arbeidsverhouding niet kunnen herstellen en is de mogelijkheid om hierin een positieve stap te zetten niet benut, doordat [verzoekster] in deze situatie voor het laten doorgaan van mediation ten onrechte aan […] de voorwaarde stelde dat hij daaraan financieel moest bijdragen. Met name door het langdurig, ruim anderhalf jaar, miskennen van salarisaanspraken van […] en zodanig uitvoeren dat […] aanzienlijk minder salaris ontving dan waar hij recht op had, is [verzoekster] grovelijk tekortgeschoten in haar verplichtingen als werkgever en kan haar in de verstoring van de arbeidsrelatie een ernstig verwijt worden gemaakt. […] heeft daarmee tevens recht op een billijke vergoeding jegens [verzoekster].

5.14.

Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding -naar haar aard- in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever, en niet tot de gevolgen van het ontslag voor de werknemer (Kamerstukken II, 2013–2014, 33 818, nr. 3, pag. 32-34 en Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 7, pag. 91). Als ontslag het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan dient de werknemer hiervoor volgens die wetsgeschiedenis te worden gecompenseerd, ook om dergelijk handelen of nalaten van de werkgever te voorkomen. In de billijke vergoeding kan niet tot uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer, omdat dit al is verdisconteerd in de transitievergoeding. De hoogte van de billijke vergoeding moet daarom worden bepaald op een wijze die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval, waarbij criteria als loon en lengte van het dienstverband geen rol hoeven te spelen. Er kan wel rekening worden gehouden met de financiële situatie van de werkgever. Uitgaande van het voorgaande en gelet op hetgeen hiervoor onder 5.12 en 5.13 is overwogen, zal de kantonrechter de billijke vergoeding vaststellen op een bedrag van € 7.000,- bruto. Gesteld noch gebleken is dat de financiële situatie van [verzoekster] tot een andere uitkomst zou moeten leiden.

In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

5.15.

Nu aan de ontbinding een vergoeding wordt verbonden, zal [verzoekster] gelet op artikel 7:686a lid 6 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.

5.16.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. Indien [verzoekster] het verzoek intrekt, zal zij de proceskosten van […] moeten betalen. Deze proceskosten zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 400,- voor salaris van de gemachtigde van […].

6.De beslissing

De kantonrechter:

In de zaak van het verzoek en het tegenverzoek:

6.1.

bepaalt dat de termijn, waarbinnen [verzoekster] het verzoek kan intrekken (door middel van een schriftelijke mededeling aan de griffier, met toezending van een kopie daarvan aan (de gemachtigde van) […]), zal lopen tot en met 1 december 2015;

Voor het geval [verzoekster] het verzoek niet binnen die termijn intrekt:

6.2.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2016;

6.3.

veroordeelt [verzoekster] om aan […] een transitievergoeding te betalen van
€ 29.033,19 bruto;

6.4.

veroordeelt [verzoekster] om aan […] een billijke vergoeding te betalen van
€ 7.000,- bruto;

6.5.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

Voor het geval [verzoekster] het verzoek binnen die termijn intrekt:

6.6.

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de […] tot en met vandaag vaststelt op € 400,- aan salaris gemachtigde;

6.7.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. S.A.M.L Van den Bosch-van de Sande, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2015, in tegenwoordigheid van de griffier.