ECLI:NL:RBZWB:2016:1624

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/301834 / HA ZA 15-454

Vonnis van 9 maart 2016

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

wonende te [plaatsnaam 1] ,

2.
[eiser sub 2],

wonende te [plaatsnaam 2] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat: mr. R.H.J.M. Silvertand,

tegen

1. de vennootschap onder firma

[gedaagde sub 1],

gevestigd te [plaatsnaam 3] ,

2.
[gedaagde sub 2],

wonende te [plaatsnaam 4] ,

3.
[gedaagde sub 3],

wonende te [plaatsnaam 5] ,

4.
[gedaagde sub 4],

wonende te [plaatsnaam 6] ,

gedaagden in conventie,

eisers in reconventie,

advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur.

Partijen zullen hierna enerzijds [eisers] en anderzijds gezamenlijk [gedaagde] c.s. en individueel zal de vennootschap [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 21 oktober 2015 met de daarin vermelde stukken,
de akte inbreng producties genummerd 49 t/m 66, tevens houdende conclusie van antwoord in reconventie, alsmede de akte inbreng producties genummerd 67 t/m 69 van [eisers] ,
het proces-verbaal van comparitie gehouden op 28 januari 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

in conventie

2.1.

[eisers] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] c.s., hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gevrijwaard:

primair

I. te veroordelen aan [eisers] binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te betalen het bedrag ad € 247.640,60, althans enig ander door de rechtbank te bepalen bedrag, onder voorwaarde dat [eisers] binnen 7 dagen na ontvangst van de betaling al zijn huidige en toekomstige vorderingen die hij op Nedvim Garantiefonds N.V., Nederlandsche Vastgoed Investeringsmaatschappij N.V., Nedvim Beleggingen N.V., Snow Planet Real Estate B.V., Snow Planet B.V. en Nedvim Verkooporganisatie B.V. cedeert aan [gedaagde] v.o.f.

subsidiair

II. te veroordelen aan [eisers] jaarlijks, voor het eerst twee dagen na betekening van

dit vonnis en vervolgens met intervallen van één jaar gedurende 20 jaar een bedrag ad € 13.600,-- te betalen, althans enig ander door de rechtbank te bepalen bedrag, onder de voorwaarde:

a. dat [gedaagde] c.s. ter meerdere zekerheid voor de nakoming van hun verplichtingen een bankgarantie van een in Nederland gezetelde

kredietinstelling stellen, bij aanvang groot € 247.640,60 waarvan de

hoofdsom jaarlijks gedurende een periode van 20 jaar met € 13.600,=

afneemt;

b. dat [eisers] binnen 7 dagen na ontvangst van de eerste periodieke betaling en

de bankgarantie al zijn huidige en toekomstige vorderingen die hij op Nedvim Garantiefonds N.V., Nederlandsche Vastgoed Investerings-maatschappij N.V., Nedvim Beleggingen N.V., Snow Planet Real

Estate B.V., Snow Planet B.V. en Nedvim Verkooporganisatie B.V. cedeert aan [gedaagde] c.s.;

meer subsidiair

III. 1. te verklaren voor recht dat [gedaagde] c.s. in 2009 en 2012 tekort zijn geschoten in de

nakoming van de tussen hen en [eisers] gesloten overeenkomst van opdracht,

althans [gedaagde] c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld en

[gedaagde] c.s. gehouden zijn de dientengevolge verschenen en nog te verschijnen schade te vergoeden, welke schade nader bij staat zal worden opgemaakt en krachtens de wet zal worden vereffend;

2. De overeenkomst van opdracht tussen [gedaagde] c.s. en [eisers] voor zoveel nog nodig te ontbinden;

3. [gedaagde] c.s. te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding van € 8.500,-- zijnde het loon dat [gedaagde] c.s. uit hoofde van haar ongedaan-makingsverplichtingen, althans uit hoofde van schadevergoeding aan [eisers] is verschuldigd;

uiterst subsidiair

IV. een beslissing te nemen die de rechtbank meent in goede justitie te moeten

nemen;

steeds met hoofdelijke veroordeling van [gedaagde] c.s. in de kosten van de

gerechtelijke procedure alsmede de kosten van de ten laste van [gedaagde] c.s.

gelegde beslagen.

in reconventie

2.2.

[gedaagde] c.s. vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] te veroordelen tot

opheffing van de conservatoire beslagen binnen 48 uur na betekening van dit vonnis, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- zegge (zegge: vijfduizend euro) voor

iedere dag of gedeelte van een dag dat [eisers] , nadat 48 uur na voormelde betekening zijn verstreken, in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen, alsmede [eisers] te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.

2.3.

Partijen hebben over en weer elkaars stellingen weersproken. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

in conventie en in reconventie

3.1.

Nu de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, worden deze hierna gezamenlijk besproken.

- [eisers] is een ZZP’er en heeft een eenmanszaak met de handelsnaam [handelsnaam]

- In 2008 heeft [eisers] zijn oude woning met een overwaarde van ca. € 430.000,-- verkocht.

- [eisers] had een nieuw huis op het oog en werd hierbij bijgestaan door een makelaar. Deze makelaar heeft voor de hypotheekverlening voor de nieuw aan te kopen woning van [eisers] [gedaagde] als hypotheekbemiddelaar aanbevolen.

- [eisers] is in contact getreden met de bij [gedaagde] werkzame heer [man x] (hierna: [man x] ).

- Op 13 oktober 2009 heeft [man x] de navolgende informatie bij [eisers] opgevraagd:

“(…)

Geachte heer en mevrouw [eisers] ,

Met referte aan het plezierige gesprek van hedenmorgen volgt hierdoor de lijst met

ontbrekende stukken, te weten:

1 Kopie legitimatie (geen rijbewijs) van beiden;

(...)

8 kopie pensioentoezeggingen AP + PGGM.

(...)

Voorts wil ik de zaken niet opjagen, maar aangezien de termijn waarbinnen

gefinancierd dient te worden vrij kort is, dienen we wel de tijdslijnen in de gaten te

houden. Zeker bij ondernemer dient een dossier compleet te worden aangeleverd bij

banken, vandaar.

Met vriendelijke groeten,

[man x]

Financieel adviseur en vennoot [gedaagde] (…)”

- Op 14 oktober 2009 heeft [gedaagde] een financieringsvoorstel voor [eisers] opgesteld ten behoeve van het verkrijgen van krediet voor de nieuw aan te kopen woning van [eisers] .

- Op 14 oktober 2009 schreef [man x] onder meer het volgende aan [eisers] :

“De stukken zijn in goede orde ontvangen, waarvoor dank,(...) Voorts tracht ik aanstaande dinsdag met een totaaladvies richting u te komen.(…)”

- Op 16 oktober 2009 heeft ING een hypotheekofferte aan [eisers] gezonden.

- [man x] heeft van de gehele vermogenspositie van [eisers] tot en met 2020 een analyse gemaakt, gedateerd 20 oktober 2009 en aangeduid als “Analyse nieuwe situatie na aankoop” waarin onder meer is opgenomen dat:

“(…)

a. [eisers] in 2009 een fiscale winst uit zijn onderneming genoot van € 100.057,= per jaar;

b. [eisers] een bedrag van € 100.000,=, zou uitgeven voor de aankoop van obligaties Nedvim en€ 200.000,-- voor de aankoop van Paerel gemengde beleggingen;

c. de rente (coupon)ad € 4.193,=) die de Nedvim obligatie in 2009 zou uitkeren herbelegd zou worden in Nedvim;

d. de dividenden ad € 1.105 die de Paerelbelegging in 2009 zou uitkeren en € 9.051,= in 2010 herbelegd zou worden in de Paerel beleggingsfondsen;

e. het netto vermogen van [eisers] op 1 januari 2020 ad € 695.592,= alsmede dat de waarde van de beleggingen van Nedvim per 1 januari 2020 € 180.403,= en van Paerel € 394.853,= zou bedragen.(…)”

- In een e-mailbericht van 21 oktober 2009 van [man x] aan [eisers] staat, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:

“(…)

Geachte heer [eisers] , beste [voornaam] ,

Naar aanleiding van ons plezierige onderhoud van gisteren had ik nog 1 openstaand punt, te weten:

Om mijn advies compleet te maken moest ik nog een aanbieding maken voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering(…)”

- Op 26 oktober 2009 heeft [man x] een aanvraagformulier voor een lijfrente-verzekering bij Allianz opgesteld. Hierin staat [gedaagde] vermeld als financieel adviseur en heeft [man x] onder het kopje “ondertekening door de financieel adviseur” zijn handtekening geplaatst. Op voormeld formulier staat dat voor het afsluiten van een lijfrenterekening vereist is dat gegevens aan Allianz dienen te worden verstrekt teneinde een beleggingsprofiel te kunnen vaststellen. Uit het in het aanvraagformulier gedane profieltest blijkt dat [eisers] een defensief profiel heeft.

- Op 28 oktober 2009 heeft [man x] aan [eisers] onder meer het navolgende geschreven:

“(…)

Hierdoor even het antwoord inzake Nedvim.(zie onderaan mijn mail)

Deze firma is echt een gerenommeerde partij, daarbij komt dus nog dat de Stichting vastgoed transparantie (STV), zoals gezien, een volledig groene taart aangeeft, waarbij het fonds de tweede partij is in heel Nederland.(…)

Voorts staat er bij inschrijfprovisie 5% genoemd> indien je inschrijft voor 100.000,= gaat deze omlaag naar 3%. Waarvan 1% in het garantiefonds gaat en 2% provisie is voor onder andere ons. Gaandeweg de looptijd zijn er dus geen kosten meer!!! Indien je geld onttrekt, bijstort, herbeleggen van de rente en aan het bewaren van de gelden zijn geen kosten meer verbonden gedurende de looptijd. Dus eenmalig kosten bij aanvang en daarna niet meer!

Is zeer transparant! Bij interesse kun je het inschrijvingsformulier even inscannen en het origineel toezenden en dan verzorgen wij de rest.(…)”

- [eisers] heeft het door [man x] aan hem verstrekte prospectus van de Nedvimobligaties gelezen.

- In het prospectus staat onder meer opgenomen dat de obligaties een looptijd hebben van 20 jaren. Daarnaast zijn de obligaties blijkens het prospectus niet verhandelbaar en niet overdraagbaar. Verder staat hierin dat indien de obligatiehouder Nedvim schriftelijk om vervroegde aflossing verzoekt, Nedvim diens verzoek welwillend in overweging zal nemen. Voorts is opgenomen dat Nedvim niet tot vervroegde aflossing van de obligaties is verplicht en dit verzoek kan afwijzen of aanhouden.

- Nedvim heeft bij haar oprichting een vrijstelling van het verbod van art. 3:5 Wft (verkrijgen van opvraagbaar geld) aan DNB gevraagd en gekregen, welke vrijstel-ling in 2013 is ingetrokken. Nedvim heeft in februari 2009 voor € 9,7 miljoen een skibaan in Velzen-Zuid gekocht van Houdstermaatschappij de Halve Maen B.V.

- Op 24 december 2008 is de skibaan in opdracht van de op 18 februari 2009 opgerichte Nedvim Beleggingen N.V. getaxeerd op een bedrag van € 9.525.000,--.

- Bij e-mailbericht van 5 november 2009 vraagt [man x] aan [eisers] of hij zich al een beeld van Nedvim heeft kunnen vormen en zo ja, of de inschrijving kon worden gearrangeerd.

- In een e-mailbericht van 6 november 2009 van [man x] aan [eisers] staat, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:

“(…)

Goedemiddag [voornaam] ,

Graag mail ik je dit bericht door, zodat je kan zien dat wij echt voor de beste kwaliteit gaan.

[man y] is net gekozen tot beste beleggingsexpert van Nederland! Hij is directeur van Paerel.(…)”

- Bij e-mailbericht van 29 november 2009 bericht [eisers] aan [man x] dat hij over Nedvim geen goed gevoel heeft, waarbij hij aan [man x] vraagt of hij een ander goed renderend product heeft.

- In een e-mailbericht van 14 december 2009 van [eisers] aan [man x] staat, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:

“(…)

Hallo [voornaam b] ,

Wij hebben met Paerel alles rond.

Met Nedvim wist ik niet goed wat ik er mee moest doen. Mogelijk is Nedvim wel goed maar ik hoor diverse minder goede dingen over zakelijk vastgoed.

Heb jij een goed idee wat ik nu moet doen, het geld staat nu nog op de bank.(…)”

- [man x] antwoordt op 15 december 2009 onder meer als volgt:

“(…)

Begrijp jou twijfel over vastgoed, maar Nedvim is echt een uitzondering, waarom???

1.Er is een garantiefonds, wat volledig is volgestort, en elke nieuwe klant start weer 1%

in dat garantiefonds

2.Ze zijn per dit jaar in de lucht> groot voordeel, vastgoed is veel goedkoper;

3.garantie op inleg en op de vaste rente van 5%, garantiefonds is separaat van

vastgoed;

4. Voor dit jaar hebben ze een rendement van 7,39% gehaald en voor volgend jaar zit

men al op 6,5%.

Het product zit echt goed in elkaar (...). Natuurlijk zijn er veel negatieve berichtgevingen, maar dit zijn fondsen welke buiten de toezichthouders bewogen.

Nedvim wil juist een alternatief zijn voor spaarrekeningen en is zeer transparant!(…)

Geeft het toch geen goed gevoel zou je aan de volgende mogelijkheden kunnen denken:(…)

Lijkt mij goed mekaar nog even mondeling te spreken.(…)”

- Bij e-mailbericht van dezelfde datum schrijft [eisers] het volgende aan [man x] :

“(…)

Ik ben tot pagina 90 van het prospectus gekomen. Op pagina 78 staat dat obligaties in box III vallen en er 1,2% belasting over moet worden betaald.(…)Vallen de obligaties dan allemaal weer weg tegen de schulden in het huis? Kortom wat is het rendement?(…)”

Hierop antwoordt [man x] op dezelfde datum als volgt:

“(…)

Goedemorgen [voornaam] ,

Helemaal goed [voornaam] , het vermogen van BOX III (ruim 400.000,=) valt weg tegen eigen woning reserve ad 418.550,=. Conclusie het rendement op de obligaties is echt netto 7,39% voor dit jaar.

Het lijkt mij overigens verstandig om in januari even bij elkaar te komen en de gegevens te updaten. Kunnen we ook even de veranderingen en eventuele vragen doornemen.(…)”

- Op 27 december 2009 heeft een bespreking tussen [man x] en [eisers] plaatsgevonden.

- [eisers] heeft in 2009 voor € 100.000, -- aan Nedvim obligaties gekocht en voor een bedrag van € 200.000,-- geparticipeerd in de Paerelbeleggingen.

- Op 28 januari 2010 bevestigt Nedvim aan [eisers] de inschrijving van € 100.000,- in Nedvim 5% winstdelende obligaties.

- Op 2 maart 2010 bericht Nedvim aan [eisers] welke obligaties aan [eisers] zijn toegewezen met betrekking tot de door [eisers] in februari 2010 gedane twee stortingen ad € 50.000,--. In totaal is voor een bedrag ad € 96.400,--
(964 obligaties) gekocht. [eisers] heeft een bedrag van € 2.892,-- aan inschrijvings-provisie en een bedrag van € 631,42 aan mee gekochte vaste rente betaald. [gedaagde] heeft een gedeelte van die provisie gekregen voor haar werkzaamheden. Nedvim bericht verder dat [eisers] zich bij verdere vragen kan wenden tot zijn tussenpersoon [gedaagde] .

- Op 18 augustus 2010 heeft [eisers] van Nedvim een waarde overzicht van de gekochte obligaties ontvangen. Nedvim maakt daarin kenbaar dat over 2009 een rendement van 7,58% was behaald, alsmede dat [eisers] vanwege de aanvang in 2010 van zijn deelname in de obligaties niet zal meedelen in de winst boven 5%.

- In de periode 16 februari 2010 -18 oktober 2010 heeft [eisers] een e-mailwisseling over verzekeringen gevoerd met medewerkers van [gedaagde] . In een e-mailbericht van 18 oktober 2010 wordt [eisers] medegedeeld dat ten aanzien van verdere vragen en verzekeringen [man x] de betreffende buitendienstadviseur blijft.

- Bij e-mailbericht van 14 december 2010 mailt [man x] 3 data aan [eisers] voor een door hem genoemd onderhoudsgesprek.

- Nedvim heeft in 2011 meermaals bericht dat zij voornemens was over te gaan tot de aankoop van toekomstige vastgoedobjecten. In het najaar van 2011 heeft Nedvim een kantoorpand te Nijmegen aangekocht welke gehuurd wordt door de vennootschap ACE Holland Management en Nedvim.

- Op 6 februari 2012 heeft [man x] een nieuwe analyse gemaakt van het vermogen en inkomen van [eisers] over de periode 2012 tot en met 2032. Hierin wordt de winst uit onderneming voor de periode tussen 2012 en 2021 geschat op € 89.230,-- per jaar. Het nettovermogen van [eisers] per 2032 wordt door [man x] geprognosticeerd op een bedrag van € 838.776,--.

- [eisers] en [man x] hebben in februari 2012 gesproken over de mogelijke verkoop door [eisers] van de Paerelbeleggingen en om daarvoor in de plaats meer Nedvim obligaties aan te kopen.

- Bij e-mailbericht van 27 februari 2012 bericht [man x] aan [eisers] onder meer het volgende:

“(…)

Zelf zou ik gewoon het inschrijfformulier voor € 200.000,= invullen voor Nedvim.(…)

Onderdeel van de emissie zijn de provisies en daaruit worden wij onder andere betaald. (…)”

- Bij e-mailbericht van dezelfde datum bericht [eisers] onder meer het volgende aan [man x] :

“(…)

Ik begrijp dat je graag geld verdient en dat mag ook wel van mij. Maar kun je niet

beter (voor een deel) een rekening geven voor zakelijk advies? Het is tenslotte voor mijn pensioen. Graag hoor ik van je of ik de 4% op het inschrijfformulier kan verlagen.(…)”

- [eisers] heeft de Paerelbeleggingen verkocht en in maart 2012 voor een bedrag van
€ 200.000,-- Nedvim obligaties aangekocht.

- In een addendum d.d. 31 december 2012 op het prospectus heeft Nedvim verklaard dat per 30 september 2012 de nominale waarde van de uitgegeven obligaties was toegenomen tot € 4.387.100,--, alsmede dat de opbrengst uit de uitgifte van

obligaties was gebruikt om deelaflossingen op de schuld aan gelieerde partijen, waaronder Halve Maen B.V. te verrichten. De aflossing op de schuld (7% u.g.) aan Halve Maen B.V. bedroeg op dat moment € 3.070.000,--. Uit het addendum volgt voorts dat een bedrag van € 236.000,-- is gebruikt voor verwerving van het kantoorpand te Nijmegen. Daarnaast is uit de opbrengst een bedrag van
€ 781.000,-- gebruikt voor aflossing van de financiering van de Rabobank. Het restant uit de opbrengst van de uitgifte is gebruikt voor betaling van de emissie-vergoeding voor een bedrag van € 160.000,- en de gehonoreerde verzoeken tot vervroegde aflossing van obligaties.

Tevens staat in het addendum:

“(…)

De obligatiehouders dienen er dan ook rekening mee te houden, dat zolang de vastgoedportefeullie niet substantieel groeit, de rente- en aflosverplichtingen voor het grootste deel afhankelijk zijn van het Exploitatieresultaat van Snow Planet B.V. Als gevolg van de consolidatieplicht, zal dit ook vanaf 2012 zichtbaar worden in de jaarrekening van Nedvim. Doordat Nedvim ook de exploitatie heeft, wordt de skibaan van Snow Planet Real Estate B.V. niet gezien als een vastgoedbelegging maar als een materieel vast actief.(…)”

Voorts staat in het addendum dat het nog enkele jaren zou kunnen duren voor de beoogde jaarlijkse uitgifte van € 60 miljoen aan Nedvim 5% winstdelende obligaties zou worden bereikt. Daarnaast deelde Nedvim mee dat het zogenaamde garantiefonds een bedrag van € 1.429.630 aan activa had. Op 31 december 2012 heeft er een kapitaalvermindering plaats gevonden in het Garantiefonds. Het geplaatst kapitaal na statutenwijziging bedroeg € 1.140,918,--.

Daarnaast staat in voormelde addendum tevens het volgende:

“(…)

“Zolang de vastgoedportefeuille van Nedvim(...) niet substantieel groeit, zijn de rente en

aflossingsverplichtingen van Nedvim 5% winstdelende obligaties voor het grootste deel afhankelijk van het exploitatieresultaat van Snow-Planet. Het risico bestaat dat marktomstandigheden zich zodanig ontwikkelen dat de exploitatie van de skibaan tijdelijk onvoldoende is, waardoor NED VIM tijdelijk niet aan de rente- dan wel de aflossingsverplichtingen kan voldoen(…)”

- Op 23 januari 2013 heeft [eisers] een jaaropgave over 2012 van Nedvim ontvangen waarin [gedaagde] als intermediair wordt aangeduid.

- Bij brief van 4 september 2013 deelde Nedvim aan [eisers] onder meer mee dat de economische crisis verstrekkende gevolgen had en ook Nedvim raakte.

- Op 23 september 2013 bericht Nedvim aan [eisers] dat het Garantiefonds van kracht bleef.

- Bij brief van 7 november 2013 van de advocaat van [eisers] aan [gedaagde] c.s. zijn laatstgenoemden erop gewezen dat zij [eisers] op de hoogte hadden moeten stellen van de risico’s van het beleggen in Nedvim. Hierbij zijn [gedaagde] c.s. vanwege beweerde schending van haar zorgplicht aansprakelijk gesteld voor de door [eisers] te lijden schade.

- Bij brief van 20 november 2013 informeerde Nedvim [eisers] dat de jaarrekeningen 2012 van Nedvim en Garantiefonds N.V. gereed waren, maar dat de accountant, PwC, de jaarrekening had afgekeurd omdat zij het niet eens was met de waardering van de skibaan per 31 december 2012.

- Bij brief van 28 januari 2014 maakte Nedvim aan [eisers] kenbaar dat zij met SnowWorld N.V. een intentieverklaring had gesloten inzake de mogelijke overname van SnowPlanet. Hierbij verklaarde Nedvim dat dit betekende dat zij door de beoogde transactie in mei 2014 de middelen uit verkoop tot haar beschikking zou hebben, waarna obligatiehouders zouden worden afgelost.

- Begin mei 2014 bleek uit een door SnowWorld N.V. uitgebracht persbericht dat voormelde voorgenomen overname niet door zou gaan.

- Bij brief van 14 november 2014 heeft de advocaat van [eisers] [gedaagde] c.s. aange-sproken op hun tekortkoming in de nakoming van de met [eisers] gesloten overeenkomst van opdracht.

- Voor de door [gedaagde] verrichte werkzaamheden heeft [eisers] in totaal een bedrag ad
€ 16.700,-- aan [gedaagde] betaald.

- Nadat [eisers] hiertoe verlof had gekregen, zijn ten laste van [gedaagde] c.s. een elftal conservatoire derdenbeslagen gelegd.

- Bij e-mailbericht van 21 oktober 2015 van Nedvim aan [eisers] wordt medegedeeld dat de uitbetaling van de kwartaalrente enigszins vertraagd is. Nedvim schrijft dat voor de rente uitbetaling afhankelijk is van de tijdige huurbetaling door haar huurder Snow-Planet Real Estate die de skibaan exploiteert. Aan [eisers] wordt medegedeeld dat de rentebetalingen niet eerder dan rond oktober/november zal plaatsvinden.

3.3.

[eisers] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenissen, omdat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen. [eisers] stelt dat [gedaagde] een fout heeft gemaakt door hem in 2009 en 2012 te adviseren het voor zijn pensioen bedoelde vermogen te investeren in de zeer risicovolle illiquide obligaties van Nedvim. Voor zover voormelde stelling niet slaagt, stelt [eisers] dat op [gedaagde] als financiële dienstverlener een bijzondere zorgplicht rust. In dit kader verwijst [eisers] onder meer naar de uitspraak van de Hoge Raad in de Dexia-effectenlease zaak (ECLI:NL:HR:2009:BH 2815). [eisers] verwijt dat [gedaagde] hem onjuist dan wel onvolledig heeft geïnformeerd en niet gewaarschuwd voor de risico’s van de Nedvimbelegging. Daarnaast wordt aan [gedaagde] verweten dat zij geen klantprofiel van [eisers] heeft opgesteld én niet heeft getoetst of het cliëntenprofiel en productprofiel overeen-stemden. [eisers] stelt verder dat [gedaagde] hem had moeten ontraden om de Nedvimobligaties te kopen. [eisers] betoogt voorts dat [gedaagde] hem had moeten informeren dat zij bemiddelde en niet adviseerde. [eisers] voert ten slotte aan dat [gedaagde] in strijd met de waarheid heeft verklaard dat Nedvim onder toezicht van de Nederlandse bank zou staan.

Subsidiair legt [eisers] aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] uit hoofde van de redelijkheid en billijkheid verplicht was bijzondere zorg jegens hem te betrachten hetgeen [gedaagde] heeft nagelaten zodat [gedaagde] hierin toerekenbaar tekort is geschoten. De vordering jegens de vennoten van [gedaagde] is gegrond op het in artikel 18 WvK bepaalde hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten voor de schulden van de vennootschap.

3.4.

[gedaagde] c.s. betwisten dat zij toerekenbaar tekort zijn geschoten. Zij voeren daartoe aan dat tussen [eisers] en hen geen sprake is van een adviesrelatie, maar een bemiddelings-relatie. [gedaagde] c.s. betwisten dat zij beleggingsadviezen aan [eisers] hebben gegeven. In de visie van [gedaagde] c.s. hebben zij slechts informatie aan [eisers] verstrekt over bepaalde beleggingsproducten en vragen beantwoord die [eisers] naar aanleiding van die informatie voorlegde. [gedaagde] c.s. betogen dan ook dat hun handelen beoordeeld dient te worden aan de hand van de beperkte zorgplicht van een intermediair. [gedaagde] c.s. betwisten dat de bijzondere zorgplicht die geldt voor financiële instellingen en/of beleggingsadviseur op hen van toepassing is. [gedaagde] c.s. hebben de hiervoor in r.o. 3.3. opgesomde verwijten van [eisers] gemotiveerd weersproken. [gedaagde] c.s. bestrijden dat sprake is van een causaal verband tussen de door [eisers] aan [gedaagde] c.s. gemaakte verwijten en de door hem genoemde schade. [gedaagde] c.s. betwisten verder dat [eisers] schade lijdt als gevolg van het beleggen in de Nedvimobligaties. [gedaagde] c.s. betogen ten slotte dat sprake is van eigen schuld van [eisers] .

3.5.

Bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van [gedaagde] c.s. is de rechtbank van oordeel dat uit de feitenconstellatie genoegzaam is komen vast te staan dat [man x] als werknemer van [gedaagde] in het onderhavige geval is opgetreden als financieel adviseur, niet enkel ter zake de hypotheekaanvraag maar ook in het kader van de vraag van [eisers] over het beleggen van zijn vermogen. Vast staat dat [eisers] de overwaarde van de verkoop van zijn oude woning op een bankrekening had gestort. Tevens wordt als vaststaand aangenomen dat [eisers] aan [man x] heeft gevraagd naar de mogelijkheden om voormelde overwaarde in te zetten voor pensioendoeleinden. Voorts staat vast dat [man x] de bewuste beleggingen - meer in het bijzonder de Nedvimobligaties - aan [eisers] heeft geadviseerd en daarbij heeft bemiddeld. Dit blijkt onder meer uit navolgende feiten en omstandigheden in onderling samenhang en verband alsmede uit de inhoud van diverse in het geding gebrachte stukken, zoals:

- de verklaring ter comparitiezitting van [gedaagde] c.s. dat [man x] financieel adviseur is en dat zij brochures en het prospectus ter zake de bewuste beleggingen aan [eisers] hebben verstrekt alsmede dat het voorstelbaar is dat [eisers] niet afwisten van Nedvim en Paerel voordat zij bij [gedaagde] terechtkwamen, alsmede dat deze door [man x] aan [eisers] zijn aangeboden;

- het e-mailbericht van 13 oktober 2009 waarbij [man x] bij [eisers] en kopie van pensioentoe-zeggingen AP+PGGM opvraagt en waarin onder de naam van [man x]
“financieel adviseur”staat vermeld;

- het e-mailbericht van 14 oktober 2009 waarin [man x] een totaaladvies aankondigt;

- de door [man x] en behoeve van [eisers] gemaakte vermogensanalyse van 20 oktober 2009 waarbij eerstgenoemde een berekening maakt van de vermogenspositie van [eisers] tot 2020 uitgaande van onder meer de situatie van Nedvim- en Paerelbeleggingen inclusief de daarbij behorende rente- en dividenduitkeringen;

- het e-mailbericht van [man x] van 28 oktober 2009 waarin hij expliciet antwoordt op vragen van [eisers] ter zake Nedvim en waarin [man x] Nedvim aanduidt als een
“gerenommeerde partij”en
“het fonds de tweede partij is in heel Nederland”alsmede
“is zeer transparant”. Hierin gaat [man x] tevens in op de hoogte van de inschrijfprovisie en waarbij hij meldt dat dit eenmalig is en dat er gaandeweg de looptijd geen kosten meer zijn, ook niet bij onttrekking, bijstorting en herbeleggen van de rente;

- de omstandigheid dat in het kader van een bij Allianz af te sluiten lijfrenteverzekering [man x] bij [eisers] een profieltest heeft afgenomen en waarbij hij het aanvraagformulier als financieel adviseur heeft ondertekend;

- het feit dat [man x] bij e-mailbericht van 5 november 2009 bij [eisers] informeert of hij zich al een beeld van Nedvim heeft kunnen vormen en zo ja of de inschrijving kon worden gearrangeerd;

- de omstandigheid dat [man x] in antwoord op de door [eisers] geuite twijfels over het aankopen van Nedvimobligaties bij e-mailbericht van 15 december 2009 onder meer antwoordt:
“Begrijp jou twijfel over vastgoed, maar Nedvim is echt een uitzondering, waarom???

1.Er is een garantiefonds, wat volledig is volgestort, en elke nieuwe klant start weer 1%

in dat garantiefonds

2.Ze zijn per dit jaar in de lucht> groot voordeel, vastgoed is veel goedkoper;

3.garantie op inleg en op de vaste rente van 5%, garantiefonds is separaat van

vastgoed;

4. Voor dit jaar hebben ze een rendement van 7,39% gehaald en voor volgend jaar zit

men al op 6,5%.

Het product zit echt goed in elkaar (...). Natuurlijk zijn er veel negatieve berichtgevingen, maar dit zijn fondsen welke buiten de toezichthouders bewogen”;

- het feit dat [man x] bij e-mailbericht van dezelfde datum desgevraagd antwoordt dat het rendement op de Nedvimobligaties netto 7,39% voor 2009 is;

- het feit dat bij e-mailbericht van 18 oktober 2010 door collega’s van [man x] aan [eisers] wordt medegedeeld dat [man x] voor verdere vragen en verzekeringen de buitendienstadviseur blijft;

- het feit dat [man x] op 6 februari 2012 een nieuwe vermogensanalyse heeft gemaakt van het inkomen en vermogen van [eisers] tot en met 2032 waarbij uitgegaan is van verkoop van de Paerelbeleggingen en van aanvullende aankoop van Nedvimobligaties.

- het feit dat bij e-mailbericht van 27 februari 2012 [man x] aan [eisers] schrijft:
Zelf zou

ik gewoon het inschrijfformulier voor € 200.000,= invullen voor Nedvim.(…)Onderdeel van

de emissie zijn de provisies en daaruit worden wij onder andere betaald;

- de omstandigheid dat [gedaagde] voor haar beleggingswerkzaamheden provisies heeft

ontvangen;

- de omstandigheid dat van alle door Nedvim aan [eisers] gezonden correspondentie ter zake

de bewuste obligaties een afschrift aan [gedaagde] als tussenpersoon van [eisers] is gezonden.

Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit het samenstel van voormelde feiten en omstandigheden en mede gelet op de werkzaamheden die [man x] voor [eisers] heeft verricht, dat een adviesrelatie een juiste kwalificatie is van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Gelet hierop verwerpt de rechtbank het betoog van [gedaagde] c.s. dat zij in het onderhavige geval louter als intermediair zouden zijn opgetreden.

3.6.

Uit het vorenstaande volgt dat de rechtsverhouding tussen [gedaagde] en [eisers] derhalve te kwalificeren is als overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Krachtens artikel 7:401 BW dient een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Of een opdrachtnemer/beroepsbeoefenaar - zoals een financieel adviseur - aan deze zorgplicht heeft voldaan, dient volgens vaste jurisprudentie te worden getoetst aan de maatstaf of hij heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder dezelfde omstandigheden zou hebben gedaan. Bij de beoordeling of aan dit criterium is voldaan, zijn alle relevante omstandigheden van het geval van belang. Daarnaast geldt dat volgens vaste jurisprudentie op financiële dienstverleners tegenover particulieren een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt hen te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid, gebrek aan inzicht en onverantwoorde financiële risico’s.

Ten aanzien van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:PHR;2009: BH2815, waarop [eisers] zich beroept, geldt dat dit één van de drie arresten betreft die op die datum gewezen zijn in de Dexia-effectenleasegeschillen. In deze arresten is de bijzondere zorgplicht nader ingevuld. Hieruit volgt onder meer dat zij is beperkt tot particuliere, niet professionele partijen, zijnde gevallen waarin de consument wordt blootgesteld aan financiële risico’s die hij naar verwachting niet (volledig) zelfstandig kan overzien of waarvan de gevolgen zijn draagkracht mogelijk te boven gaan en om gevallen waarin voor de consument niet eenvoudig te bevatten verplichtingen ontstaan die om andere redenen met zijn belangen op gespannen voet staan, bijvoorbeeld omdat zij strijdig zijn met het doel dat hem voor ogen staat. De strekking van de bijzondere zorgplicht brengt voorts mee, dat deze eindigt waar de cliënt van de financiële instelling voor hem inzichtelijke risico’s heeft aanvaard, ook als de verwezenlijking van die risico’s hem naderhand reden geeft om dit te betreuren. Een verplichting tot waarschuwen bestaat wanneer een bepaald risico of het hierdoor teweeggebrachte gevaar zonder (uitdrukkelijke) waarschuwing voor de consument niet inzichtelijk is, bijvoorbeeld wegens de ingewikkeldheid van de rechtsbetrekking/het financiële (beleggings)product, en de instelling dit behoort te begrijpen. In zijn arrest van
24 december 2010 (LJN BO1799) heeft de Hoge Raad in het kader van een vermogensbeheerrelatie overwogen dat het gevolg van meergenoemde zorgplicht kan zijn dat er uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen moet worden gewaarschuwd. Of een zodanige waarschuwing daadwerkelijk nodig was, moet worden vastgesteld aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval.

3.6.1.

De rechtbank acht in dit geval van belang de kenmerken van de door [gedaagde] aangedragen Nedvimobligaties enerzijds en het beleggingsdoel, de relevante kennis en ervaring van [eisers] , alsmede zijn financiële positie en risicobereidheid anderzijds. Als uitgangspunt geldt dat op [gedaagde] als professioneel en deskundig te achten financieel adviseur een contractuele zorgplicht rust die niet alleen de verplichting meebrengt zich bij aanvang van de adviesrelatie te vergewissen van de financiële positie, beleggingsdoelstellingen en risicobereidheid van [eisers] , maar ook om [eisers] te informeren over - en onder omstandig-heden expliciet te waarschuwen voor - de omvang en de aard van de risico's van de aan [eisers] voorgedragen investeringen.

3.7.

Ter zake de vraag welke kennis en ervaring [eisers] had met beleggingen en in het bijzonder met het aankopen van obligaties in vastgoedfondsen geldt dat gesteld noch gebleken is dat [eisers] eerder vergelijkbare investeringen had gedaan. Dat betekent dat het er voor gehouden dient te worden dat [eisers] als onervaren belegger niet over de kennis en ervaring beschikte om de aard van de Nedvimobligaties, de hieraan verbonden voorwaarden en risico’s alsmede de waardeontwikkeling hiervan te kunnen beoordelen. Gelet hierop rustte op [gedaagde] als financieel adviseur een verdergaande plicht om te verifiëren en zich ervan te vergewissen dat [eisers] de door [gedaagde] aangedragen Nedvimobligaties begreep en dat hij zich daadwerkelijk van de daaraan verbonden risico’s bewust was. Op een financieel adviseur/ opdrachtnemer rust bij het adviseren over gecompliceerde, risicovolle financiële (beleggings)producten immers een verdergaande zorgplicht dan bij het adviseren over financiële producten waarvan de risico’s voor consumenten beter in te schatten zijn en die voor hen inzichtelijk(er) zijn. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [gedaagde] aan [eisers] voorgestelde investeringen in de Nedvimobligaties aan te merken als een gecompliceerd financieel (beleggings)product, waaraan voor [eisers] als consument niet inzichtelijke risico’s verbonden zijn. Vast staat dat de Nedvimobligaties niet aangeduid kunnen worden als een investering in een vastgoedfonds. Dit blijkt uit het prospectus en het addendum waarin staat dat de skibaan niet als een vastgoedbelegging maar als een materieel vast actief wordt gezien. Bovendien was in 2009 inzake Nedvim geen sprake van het bezit van onroerend goed zoals van een regulier vastgoedfonds mag worden verwacht maar van deelneming van Nedvim in een onderneming die een skibaan exploiteerde. Nedvim heeft later weliswaar een kantoorpand aangekocht, doch dit is het enige qua bezit van vastgoed. Daarnaast staat vast dat Nedvim in 2009 een pas opgerichte obligatiefonds betrof welke niet verbonden was aan een gerenommeerde (financiële) instelling en waarvan bij gebreke van historische resultaten niet beoordeeld kon worden of zij als solide was aan te merken. Daar komt bij dat in het prospectus van Nedvim tal van risicofactoren (niet uitputtend) zijn opgesomd, terwijl niet gebleken is dat [gedaagde] ter zake een risicoanalyse heeft gemaakt en deze expliciet met [eisers] heeft besproken. Het vorenstaande maakt dat de Nedvimobligaties niet als een solide en veilige belegging konden worden beschouwd, passend binnen een defensief beleggingsprofiel met een pensioendoelstelling, zodat sprake is van een verdergaande bijzondere zorgplicht voor [gedaagde] als hiervoor onder punt 3.6. omschreven.

3.8.

De rechtbank volgt [eisers] in zijn betoog dat [gedaagde] de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden omdat zij geen risicoprofiel voor de beleggingsdoeleinden van [eisers] heeft opgesteld. Het opstellen van het risicoprofiel heeft immers tot doel dat een financieel adviseur een zodanig beeld krijgt van haar cliënt dat zij haar advisering kan afstemmen op, samengevat, de financiële positie en de beleggingsdoelstelling en -uitgangspunten van die cliënt. Ter zake het onderzoek dat [gedaagde] had behoren te doen naar het cliëntprofiel van [eisers] heeft [gedaagde] echter verklaard dat zij het vastgestelde klantenprofiel in het kader van een ten behoeve van [eisers] af te sluiten lijfrenteverzekering bij Allianz - waarbij is vastgesteld dat [eisers] een defensief profiel heeft - heeft gebruikt voor de beleggingsdoeleinden. Het hanteren door [gedaagde] van een risicoprofiel voor verzekeringsdoeleinden voor beleggingsdoeleinden strookt geenszins met de zorgplicht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mag worden verwacht. Dit geldt te meer nu het gehanteerde defensieve risicoprofiel van [eisers] juist meebracht dat [gedaagde] [eisers] op behoudende wijze had moeten adviseren.

3.8.1.

Voorts is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] jegens [eisers] haar onderzoeks- en informatieplicht heeft geschonden. [gedaagde] stelt dat het haar onbekend is of [eisers] in 2008 pensioen- en bufferdoelstellingen voor ogen had en betwist dat [eisers] verklaard zou hebben voormelde doelstellingen voor ogen te hebben. Daarnaast hebben [gedaagde] c.s. ter comparitie-zitting verklaard dat [eisers] aan [man x] zou hebben medegedeeld dat hij vanwege tegenvallende resultaten van de Paerelbeleggingen voornemens was om uit Paerel te stappen en om de gelden hiervan te herbeleggen in Nedvim, maar dat hiervan geen schriftelijke mededeling door [man x] aan [eisers] is gedaan. De rechtbank is van oordeel dat in het midden gelaten kan worden of voormelde doelstellingen en voornemen al dan niet zijn besproken, nu het kennelijk door [gedaagde] op geen enkele wijze informeren naar en vastleggen van dit soort essentiële informatie niet strookt met de handelswijze van een professioneel financieel adviseur. Bij het verstrekken van een passend financieel advies is deze informatie immers van wezenlijk belang. Overigens merkt de rechtbank op dat [man x] bij e-mailbericht van
13 oktober 2009 aan [eisers] afschriften heeft gevraagd van pensioentoezeggingen zodat aangenomen wordt dat [eisers] bekend was met het feit dat [eisers] in 2021 de pensioen-gerechtigde leeftijd zou bereiken. Dit zeker gezien het feit dat de door [gedaagde] in 2009 gemaakte vermogensanalyse gebaseerd is op de vermogenssituatie van [eisers] tot 2021, zijnde het jaar waarin [eisers] de pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar bereikt. Dit maakt dat de betwisting van [gedaagde] op dit punt weinig aannemelijk is te achten, zodat - mede in het licht van het vorenstaande - als vaststaand wordt aangenomen dat [gedaagde] op de hoogte was van de beleggingsdoelstellingen van [eisers] .

3.8.2.

Verder geldt dat gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] op enig moment (in de aanvangfase of gedurende de looptijd) gelet op de beleggingsdoelstelling van [eisers] onderzoek heeft gedaan naar de achtergrond bij en de aard van de Nedvimobligaties, welke informatie kennelijk wel grotendeels uit het prospectus en het addendum van 31 december 2012 te achterhalen was, noch dat zij heeft onderzocht of deze passend waren. Voor zover [gedaagde] gevolgd kan worden in haar betoog dat een onderzoek in 2009 naar de aard en achtergronden van de Nedvimobligaties niet mogelijk was vanwege de beweerde beperkte voorhanden zijnde informatie - wat hier ook van zij - geldt dat gesteld noch gebleken is dat zulks later ook het geval was zodat [gedaagde] in ieder in 2012 voormeld onderzoek had behoren te doen toen [eisers] overwoog voor een aanzienlijk groter bedrag Nedvimobligaties aan te kopen. Hier komt bij dat de beweerde beperkte informatie over voormeld product er naar het oordeel van de rechtbank juist voor pleit om - gezien de op [gedaagde] rustende bijzondere zorgplicht jegens [eisers] - voorzichtigheid te betrachten ter zake de keuze voor specifieke beleggingsproducten. Dit geldt te meer gelet op de meermaals door [eisers] jegens [gedaagde] geuite twijfels over het beleggen in een vastgoedfonds, ongeacht of [eisers] - zoals [gedaagde] c.s. ter comparitiezitting hebben verklaard - al dan niet zelf de keus voor de bewuste beleggingsproducten heeft gemaakt en in algemene twijfels had over het beleggen in vastgoed. Anders dan [gedaagde] c.s. betogen zijn in de overgelegde stukken geen aanwijzingen te vinden dat [eisers] op eigen initiatief heeft gehandeld, doch veeleer dat [eisers] afging op de advisering van [gedaagde] . Vast staat immers dat [man x] bij e-mailbericht van 28 oktober 2009 aan [eisers] bericht dat Nedvim een gerenommeerde partij betreft en daarbij het woord “transparant” gebruikt en daarbij tevens zonder enig voorbehoud de mogelijkheid van tussentijdse onttrekking van gelden noemt, terwijl dit laatste niet rijmt met hetgeen hierover in het prospectus staat. Daarnaast staat vast dat [eisers] bij e-mailbericht van 14 december 2009 wederom twijfels uit over Nedvim en expliciet aan [gedaagde] vraagt wat hij zou moeten doen. Hierop antwoordt [gedaagde] bij e-mailbericht van 15 december 2009 dat hij de twijfels van [eisers] over vastgoed begrijpt waarbij hij echter benadrukt dat Nedvim echt een uitzondering is waarna hij meerdere redenen opsomt, zoals het bestaan van een garantiefonds, garantie op de inleg alsmede het hoge rendement. Daarnaast geldt dat [eisers] onweersproken heeft verklaard dat [man x] hem verzekerd heeft dat hij altijd de beschikking over zijn geld kon krijgen zodat in dat opzicht de in het prospectus vermelde looptijd van 30 jaar van de bewuste obligaties door hem niet als bezwaarlijk werd ervaren.

3.8.3.

In het licht van de feitenconstellatie en gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het van meet af aan op de weg van [gedaagde] had gelegen om [eisers] te informeren en indringend bij [eisers] te verifiëren of hij de consequenties overzag van het investeren in de Nedvimobligaties gezien zijn pensioendoelstelling en mede gezien de uitdrukkelijk in het prospectus genoemde risico’s. De pensioendoelstelling brengt immers mee dat binnen het kader van de door [eisers] geuite wensen ten aanzien van de looptijd, het rendement en de uitdrukkelijke wenselijkheid van tussentijdse onttrekkingen van gelden gestreefd moest worden naar een passende investering. Hiervan is echter niet gebleken. Gezien voormelde bijzondere zorgplicht geldt dat deze zwaardere eisen aan [gedaagde] als financieel adviseur stelde. [gedaagde] diende immers bij het naleven hiervan rekening te houden met de omstandigheid dat [eisers] als consument en niet ervaren belegger de verschafte stukken mogelijk niet zorgvuldig door zou lezen en/of niet goed nadenkt over de gevolgen en/of niet toereikend voldoet aan zijn onderzoeksplicht. Van rekenschap op dit punt zijdens [gedaagde] is echter niet gebleken. Voor zover [gedaagde] betoogt dat zij aan [eisers] niet meer informatie hoefde te verstrekken dan door Nedvim al ter beschikking was gesteld en dat [eisers] nadere informatie had moeten opvragen bij Nedvim, miskent zij haar rol als adviseur van [eisers] . Die rol vergt immers een actieve en niet een passieve opstelling bij de invulling van de op [gedaagde] rustende zorgplicht.

3.8.4.

Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op haar rustende waarschuwingsplicht. Gelet op het feit dat in het prospectus tal van risicofactoren van de Nedvimobligaties worden genoemd, had [gedaagde] [eisers] van meet af aan op ondubbel-zinnige wijze dienen te waarschuwen dat het ongebruikelijke en/of anderszins bijzonder risicovolle obligaties betrof. Dit te meer nu het beleggen door [eisers] in de Nedvimobligaties het gevolg is van de advisering van [gedaagde] en laatstgenoemde zelf stelt dat zij gebruik heeft gemaakt van het in kader van verzekeringsdoeleinden opgemaakte defensieve profiel van [eisers] . De waarschuwingsplicht geldt eveneens voor de situatie in 2012 toen [eisers] voor een aanzienlijk groter bedrag Nedvimobligaties heeft aangekocht. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat [eisers] zelf hiervoor de keus heeft gemaakt - zoals [gedaagde] stelt - geldt dat van [gedaagde] mocht worden verwacht dat hij [eisers] op indringende wijze zou waarschuwen dat het vermogen van [eisers] in die situatie geconcentreerd zou zijn in één beleggingsfonds zodat geen sprake zou zijn van risicospreiding. Voor de gevolgen hiervan had [gedaagde] [eisers] uitdrukkelijk dienen te waarschuwen. Van een ondubbelzinnige waarschuwing door [gedaagde] is geenszins sprake geweest, ook niet gedurende de looptijd van de obligaties en evenmin toen [gedaagde] een afschrift van het addendum van het prospectus van 31 december 2012 van Nedvim ontving. Hieruit blijkt immers van een afname van het vermogen van Nedvim doordat schulden zijn betaald alsmede dat de activa van het garantiefonds waren afgenomen. [gedaagde] heeft evenmin na de mededeling van Nedvim dat de economische crisis verstrekkende gevolgen had voor Nedvim, alsmede nadat de voorgenomen verkoop van de skibaan niet doorging en evenmin nadat PWC als accountant de jaarrekening 2012 van Nedvim afkeurde omdat zij het niet eens was met de waardering van de skibaan, [eisers] gewaarschuwd voor de mogelijke gevolgen van de gedane belegging. Nu het investeren in de Nedvimobligaties het gevolg was van de advisering van [gedaagde] , had van haar mogen worden verwacht dat zij met voortvarendheid concrete voorstellen had gedaan om maatregelen te treffen waardoor de nadelige gevolgen van de beleggingen konden worden opgevangen. In zoverre kan aldus eveneens geconcludeerd worden dat sprake is van schending van de zorgplicht door [gedaagde] .

In dit opzicht wordt verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 14 augustus 2015, ECLI:NL: HR:2015:2191, waarin de Hoge Raad overwoog dat de zorgplicht kan meebrengen dat een klant gewaarschuwd moet worden voor de risico’s verbonden aan voortzetting van een bepaald beleggingsbeleid en er pas vertrouwd mag worden dat de klant ermee instemt bepaalde risico’s te lopen als hij, na uitdrukkelijk door de bank op die risico’s te zijn gewezen, daarmee instemt. Daarbij kan de financiële dienstverlener gehouden zijn zich ervan te vergewissen dat de klant zich daadwerkelijk van de risico’s bewust is. Ook in dit arrest was net als in het onderhavige geval sprake van een adviesrelatie.

3.9.

Gelet op de feitenconstellatie in onderhavige zaak is de rechtbank van oordeel dat een particuliere belegger als [eisers] gehoor zou hebben gegeven aan uitdrukkelijke waarschuwingen van een professioneel financieel adviseur als [gedaagde] mits tijdig en ondubbelzinnig zou zijn gewaarschuwd voor de risicofactoren verbonden aan de Nedvimobligaties. Dit te meer nu vast staat dat [eisers] meermaals twijfels had geuit over beleggingen in vastgoedfondsen. Een en ander maakt dat (voortzetting van) beleggingen in de Nedvimobligaties - mede gelet op de omvang hiervan - in combinatie met de doelstellingen, het gehanteerde defensieve cliëntenprofiel, de afgenomen liquiditeit van Nedvim en gezien het gebrek aan risicospreiding - niet langer aanvaardbaar was in die omvang, zeker niet bij een defensief profiel. Uit het vorenstaande volgt dat [gedaagde] c.s. op meerdere punten de op hun jegens [eisers] rustende zorgplicht hebben geschonden, zodat zij in beginsel aansprakelijk zijn jegens [eisers] .

Ter comparitiezitting evenwel is zijdens [eisers] verklaard dat er op dit moment geen sprake is van schade aan zijn zijde. Reeds gelet hierop dienen de primaire en subsidiaire vorderingen in conventie te worden afgewezen.

3.10.

[eisers] heeft in conventie als meer subsidiaire vordering een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat [gedaagde] c.s. in 2009 en 2012 tekort zijn geschoten in de nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst van opdracht, waarbij een verwijzing naar de schadestaatprocedure is gevorderd. Ter comparitiezitting heeft [eisers] toegelicht dat er duidelijke aanwijzingen bestaan dat sprake is van een negatieve waardeontwikkeling van Nedvim, dat Nedvim de facto failliet is en dat sprake is van een negatief eigen vermogen van € 500.000,-- dat verdeeld dient te worden over de obligatiehouders, onder wie [eisers] . [eisers] betoogt dat om die reden sprake is van onzichtbaar koersverlies, zodat daarmee sprake is van schade bij [eisers] die zich in de toekomst zal openbaren.

3.10.1.

Vast staat dat thans niet te voorspellen is hoe de waarde van de Nedvimobligaties zich in de toekomst zal ontwikkelen. Gelet echter op voormelde onweersproken stellingen van [eisers] is de rechtbank van oordeel dat [eisers] de mogelijkheid van schade in de toekomst in de zin van negatieve waardeontwikkeling van Nedvim voldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hierbij acht de rechtbank tevens van belang het feit dat de accountant de jaarrekening 2012 van Nedvim heeft afgekeurd omdat zij het niet eens was met de waardering van de skibaan. Daarnaast is tevens van betekenis de inhoud van het
e-mailbericht van 21 oktober 2015 van Nedvim aan [eisers] waarin wordt medegedeeld dat de uitbetaling van de kwartaalrente enigszins vertraagd is en dat dit afhankelijk is van de exploitatie van de skibaan. In het licht van voormelde feiten en omstandigheden valt aldus geenszins uit te sluiten dat door tegenvallende exploitatieresultaten van de skibaan de waarde van de obligaties afneemt, hetgeen bij [eisers] schade kan opleveren. Gelet hierop is de mogelijkheid van schade aannemelijk gemaakt. Dat betekent dat de meer subsidiaire vordering van [eisers] in conventie tot verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat kan worden toegewezen. Het verdere debat over onderwerpen als causaliteit, eigen schuld en matiging kunnen nader in de schadestaatprocedure worden gevoerd en zullen thans dan ook niet worden besproken. Gelet op het feit dat de door [eisers] gevorderde betaling van schadevergoeding wordt afgewezen, acht de rechtbank het bezwaar van [gedaagde] c.s. tegen de door [eisers] gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad niet langer relevant. Dit mede gezien de omstandigheid dat de aard van een verklaring voor recht meebrengt dat hieraan geen uitvoerbaarheid bij voorraad wordt verbonden.

3.11.

De meer subsidiaire vordering sub 2 inhoudende ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst dient te worden afgewezen. De bewuste overeenkomst van opdracht omvat immers mede de werkzaamheden die [gedaagde] c.s. in het kader van de hypotheek-aanvraag van [eisers] en de Paerelbeleggingen hebben verricht, terwijl gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] c.s. op deze punten tekort zijn geschoten in de nakoming van op de hen rustende verplichtingen. Bij deze stand van zaken is de vordering tot
“ontbinding voor zover nog nodig” te onbepaald en te diffuus om te kunnen worden toegewezen.

3.12.

De meer subsidiaire vordering sub 3, inhoudende een vordering tot veroordeling van [gedaagde] c.s. tot terugbetaling van € 8.500,--, dient eveneens te worden afgewezen. Anders dan [eisers] kennelijk meent, is voormeld bedrag kennelijk niet door [eisers] maar door de provisie-verschaffers aan [gedaagde] c.s. uitbetaald zodat een rechtsgrond voor terugbetaling ontbreekt. Bovendien is deze vordering geënt op een ongedaanmakingsverplichting van [gedaagde] c.s. die echter gelet op hetgeen in 3.11 is overwogen niet aan de orde is.

3.13.

[eisers] vordert in conventie [gedaagde] c.s. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Hoewel [eisers] in reconventie wordt veroordeeld tot opheffing van de bewuste beslagen is de vordering tot betaling van de beslagkosten toewijsbaar. Immers, gesteld noch gebleken is dat de door [eisers] gelegde beslagen ten tijde van de beslagleggingen als onnodig of onrechtmatig zijn aan te merken. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv dan ook toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 3.181,87 (€ 2.729,87 voor verschotten en € 452,00 voor salaris advocaat).

3.14.

[gedaagde] c.s. zullen hoofdelijk als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eisers] op basis van de toegewezen vordering op:

- dagvaarding € 94,19

- griffierecht € 1.533,00

- salaris advocaat €
904,00(2 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 2.531,19

De (proces)kostenveroordeling wordt, zoals door [eisers] verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.15.

De vordering in reconventie behelst - kort gezegd - opheffing van de door [eisers] ten laste van [gedaagde] c.s. gelegde conservatoire beslagen.

3.16.

Op grond van het bepaalde in artikel 705 lid 2 Rv dient een beslag te worden opgeheven (onder meer) indien summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag. Bij de beoordeling hiervan dienen de wederzijdse belangen van partijen te worden afgewogen. Vast staat dat een elftal ten laste van [gedaagde] c.s. conservatoire beslagen zijn gelegd. In het onderhavige geval is de rechtbank van oordeel dat het voortduren van de bewuste beslagen niet kan worden gerechtvaardigd, nu vast staat dat [eisers] thans geen schade lijdt, terwijl de mogelijke toekomstige schade van [eisers] op dit moment te onzeker en te onbepaald is. Bovendien is gesteld noch gebleken dat voormelde beslagen doel hebben getroffen. Hieruit volgt dat de vordering in reconventie tot opheffing van de bewuste beslagen dient te worden toegewezen, met dien verstande dat de rechtbank - uit het oogpunt van efficiency en ter voorkoming van executieperikelen - de bewuste beslagen zelf zal opheffen zoals hierna vermeld in het dictum.

3.17.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] c.s. op
€ 452,00 aan salaris advocaat. De gevorderde veroordeling in de nakosten is niet weer-sproken en zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in het dictum vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten wordt toegewezen als vermeld in het dictum. De (proces)kostenveroordeling wordt, zoals door [gedaagde] c.s. verzocht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.De beslissing

De rechtbank:

in conventie

4.1.

verklaart voor recht dat [gedaagde] c.s. in 2009 en 2012 tekort zijn geschoten in de

nakoming van de tussen hen en [eisers] gesloten overeenkomst van opdracht, zodat [gedaagde] c.s. gehouden zijn de dientengevolge verschenen en nog te verschijnen schade te vergoeden, welke schade nader bij staat zal worden opgemaakt en krachtens de wet zal worden vereffend;

4.2.

veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk - des dat de een betalende de ander zal zijn gevrijwaard - tot betaling van de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.181,87 te voldoen aan [eisers] binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis;

4.3.

veroordeelt [gedaagde] c.s. hoofdelijk - des dat de een betalende de ander zal zijn gevrijwaard - in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 2.531,19, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis;

4.4.

verklaart dit vonnis in conventie, wat betreft voormelde kostenveroordelingen, uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

4.6.

heft op de door [eisers] ten laste van [gedaagde] c.s. gelegde conservatoire derdenbeslagen onder Nationale Nederlanden Schadeverzekering N.V., ASR Schadeverzekering N.V., Achmea Schadeverzekering N.V., Delta Lloyd Schadeverzekering N.V., Generali Schadeverzekering N.V., SNS Bank N.V., [VOF] , [man y] Cycling B.V., [VOF b] en Gruppo Per B.V.,

4.7.

veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] c.s. tot op heden begroot op € 452,--, te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

4.8.

veroordeelt [eisers] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] c.s. volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
- te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;

4.9.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.10.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2016.

Schending zorgplicht door financieel adviseur inzake beleggingen in obligatiefonds voor pensioendoeleinden

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

1.[eiser sub 1] ,

1.De procedure

2.Het geschil

in conventie

3.De beoordeling

in conventie en in reconventie

4.De beslissing