Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/292692 / HA ZA 14-955
Vonnis van 13 januari 2016
in de zaak van
de naamloze vennootschap
BRABANT WATER N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat: prof. mr. J.A.M.A. Sluysmans te Den Haag,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BERNHEZE,
zetelend te Heesch, gemeente Bernheze,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OSS,
zetelend te Oss,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UDEN,
zetelend te Uden,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE VEGHEL,
zetelend te Veghel,
gedaagden,
advocaat: prof. mr. G.A. van der Veen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna ‘Brabant Water’ en ‘de gemeenten’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de producties 1 tot en met 5;
- de conclusie van antwoord met de producties 1 tot en met 21;
- de conclusie van repliek;
- de conclusie van dupliek;
- het proces-verbaal van de pleidooien die op 2 oktober 2015 hebben plaatsgevonden.
1.2.
De zaak is door Brabant Water aanvankelijk aangebracht bij de rechtbank Oost-Brabant. Bij tussenvonnis van 6 augustus 2014, gewezen na conclusie van antwoord, heeft de rechtbank Oost-Brabant de zaak voor verdere behandeling verwezen naar deze rechtbank. Bij akte van 17 december 2014 heeft Brabant Water de zaak bij deze rechtbank aangebracht en is er doorgeprocedeerd.
1.3.
De vonnisdatum is bepaald op 18 november 2015. Vervolgens is de wijzing van het vonnis enkele malen aangehouden.
2.De feiten
2.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Brabant Water levert drinkwater aan particulieren en bedrijven in de provincie Noord-Brabant. Zij is in 2002 ontstaan uit een fusie van Waterleiding Maatschappij Noord-West-Brabant (hierna: WMNWB) en Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant (hierna: WOB). Nadien heeft zij nog andere waterleidingbedrijven overgenomen.
b. De aandelen van Brabant Water zijn in handen van de provincie Noord-Brabant en van de gemeenten in haar werkgebied, waaronder de gemeenten Bernheze, Oss, Uden en Veghel.
c. In de periode van 1947 tot en met 1956 hebben de (rechtsvoorgangsters van de) genoemde gemeenten elk aan de WOB een algemene vergunning verleend tot – kort gezegd – het leggen, hebben en onderhouden van buisleidingen met toebehoren in gemeentelijke wegen en zich langs die wegen bevindende percelen. Die vergunningen zijn privaatrechtelijke overeenkomsten. De afzonderlijke algemene vergunningen zijn nagenoeg gelijkluidend. Na de aanhef
Burgemeester en wethouders der gemeente … (…) besluiten:of
Het gemeentebestuur der gemeente … (…) besluit:bevat elke vergunning onder meer de volgende bepalingen:
Burgemeester en wethouders der gemeente … (…) besluiten:of
Het gemeentebestuur der gemeente … (…) besluit:bevat elke vergunning onder meer de volgende bepalingen:
de gevraagde vergunning, behoudens ieders recht en tot wederopzegging te verlenen, onder de volgende voorwaarden en bepalingen:
Artikel 1
De buisleidingen met toebehoren van het hoofdleidingnet en de dienstleidingen, nodig voor het aansluiten van de zich langs de wegen bevindende percelen, moeten zoveel mogelijk worden gelegd buiten de eventuele verhardingen en zo mogelijk ca. l m uit de beplantingen.
De definitieve plaats der buisleiding wordt vanwege de gemeente in overleg met de waterleiding bepaald.
(…)
Artikel 6
1. Alle verzakkingen, welke in de verhardingen of bermen ontstaan mochten, binnen een jaar na het verrichten der ontgravingen, moeten door de N.V. Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant uit eigener beweging en in ieder geva1 op eerste aanzegging van het gemeentebestuur en op kosten der genoemde Waterleidingmaatschappij worden bijgewerkt en aangevuld.
2. Alle werken of eigendommen der gemeente, welke tengevolge van het aanleggen, wijzigen, gebruiken, onderhouden, aanwezig zijn of opruimen van de krachtens deze vergunning aanwezige werken, mochten worden beschadigd, moeten door en op kosten van de Waterleidingmaatschappij eigener beweging, doch in ieder geval op eerste aanschrijving van het gemeentebestuur, binnen de daarbij te bepalen termijn en tot genoegen van het gemeentebestuur worden hersteld, bij gebreke waarvan laatstgenoemde de bevoegdheid heeft het nodige te doen verrichten op kosten van de N.V. Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant.
3. De Waterleidingmaatschappij vrijwaart de gemeente voor alle aanspraken of moeilijkheden met derden en voor alle schade, welke het gevolg kunnen zijn van het aanleggen, wijzigen, gebruiken, onderhouden, aanwezig zijn of opruimen van de krachtens deze vergunning aanwezige werken.
4. De gemeente is niet aansprakelijk voor schade aan krachtens deze vergunning aanwezige werken, door welke oorzaak ook toegebracht.
5. Wordt na het leggen der waterleiding overgegaan tot verhoging of verlaging van het wegdek, dan is de Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant gehouden voor haar rekening ter plaatse de brandkranen en afsluiters zodanig te verplaatsen als in overeenstemming met de aan te brengen verharding redelijkerwijze kan worden verlangd en zodanig, dat het gebruik van de brandkranen en afsluiters kan geschieden, zonder dat opbreking der verharding nodig is, echter alleen als de gronddekking van de hoofdbuis tenminste één meter blijft bedragen en in de ligging der leiding geen verandering behoeft plaats te hebben.
Artikel 7
1. Wanneer dat in het algemeen belang of in dat van de weg wordt nodig geacht, moeten binnen drie maanden, na daartoe van het gemeentebestuur ontvangen aanzegging, wijziging in plaats of samenstelling van de werken worden gebracht, of moeten deze worden opgeruimd en alles in de vroegere toestand worden teruggebracht.
2. In elk geval zal door het gemeentebestuur de in lid 1 genoemde aanzegging worden gedaan, wanneer door wijziging van de weg de hoofdbuis onder een gesloten wegdek zou komen of de gronddekking der hoofdbuis minder dan één meter zou worden.
3. De kosten voortvloeiende uit werken, welke gemaakt worden overeenkomstig art. 7, 1e en 2e lid, komen voor rekening van de gemeente.
4. De door de Waterleidingmaatschappij in rekening te brengen kosten bestaan uit de werkelijk gemaakte kosten, vermeerderd met een bedrag voor algemene kosten en toezicht.
5. Wordt aan de aanzegging van het gemeentebestuur niet geredelijk voldaan, dan kan opruiming van de gemaakte werken door de gemeente voor rekening van de Waterleidingmaatschappij worden uitgevoerd.
(…)
Artikel 10
Indien de vergunning wordt ingetrokken is de gemeente gehouden de Waterleidingmaatschappij de schade te vergoeden, welke uit deze intrekking voortvloeit, tot een bedrag, hetwelk door de Waterleidingmaatschappij kan worden aangetoond.
d. Met de gemeenten Oss en Veghel heeft de WOB in 1995 (her-)straatwerkovereenkomsten gesloten, die de administratieve en financiële afwikkeling van het bestraten van wegen na werkzaamheden aan ondergrondse waterleidingen regelen. Beide overeenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen:
(…)
4. Het nutsbedrijf is gehouden tot het vergoeden van alle schade, geleden en te lijden door de gemeente, voortvloeiende uit de door het nutsbedrijf uit te voeren werken aan de leidingen.
5. De berekening van de vergoeding van de schaden is gebaseerd op vier voor de betrokken
partijen optredende kostensoorten: herstel-, onderhouds-, beheer- en degeneratiekosten.
6. Voor de berekening van de vergoeding van de schade wordt gehanteerd de herstraattarieven PTT behorende bij de Regeling inzake de straatwerk- en degeneratievergoeding PTT-VNG (december 1988), volgens de laatste wijziging. De vergoeding is alleen van toepassing bij ongefundeerde elementenverharding.
(…)
9. Herstel van het straatwerk en het onderhoud aan het straatwerk in geval van werkzaamheden aan het hoofdleidingnet geschiedt door de gemeente.
10. Herstel van het straatwerk in geval van werkzaamheden ten behoeve van huisaansluitingen geschiedt door het nutsbedrijf. Het onderhoud van het straatwerk vindt in dit geval plaats door de gemeente.
11. De overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd met een opzegtermijn voor beide partijen van zes maanden. Voor de onderlinge rechtsverhouding tussen partijen wordt de ingangsdatum van deze overeenkomst bepaald op 1 januari 1995.
e. In 2010 zijn de gemeenten gestart met het actualiseren en uniformeren van het beleid met betrekking tot ondergrondse kabels en leidingen en met het opstellen van een verordening die zou moeten gaan gelden voor alle ondergrondse infrastructuren. In 2011 en 2012 hebben de gemeenten hun plannen ter advisering voorgelegd aan onder meer Brabant Water.
f. Bij brief van 29 november 2013 aan Brabant Water hebben de gemeenten gezamenlijk de hiervoor bedoelde vergunningen en (her-)straatwerkovereenkomsten opgezegd per 1 juli 2014. Als reden voor de opzegging geven zij op dat die vergunningen en overeenkomsten al geruime tijd niet meer aansluiten bij de nieuwe zakelijke en maatschappelijke verhoudingen, dat de gemeenten daarom hebben besloten alle privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en dat zij gaan werken met een publiekrechtelijke regeling, bestaande uit een verordening, de Algemene Verordening Ondergrondse Infrastructuren (hierna: de AVOI), en uit beleidsregels, de Beleidsregels Nadeelcompensatie bij het verleggen van kabels en leidingen (hierna: de Beleidsregels). In de opzeggingsbrief staat onder meer:
Mede gezien de looptijd van de met u of uw rechtsvoorgangster gesloten overeenkomsten en de tijd die reeds is verstreken sinds u over de actualisering van het beleid voor het eerst bent bericht, hebben de colleges besloten om de overeenkomsten op te zeggen met een opzegtermijn tot 1 juli 2014.
Tot die tijd zijn partijen gehouden om de in de overeenkomsten wederzijds gemaakte afspraken na te komen. Na ommekomst van de termijn vervangt de bovengenoemde verordening met de bijbehorende beleidsregels de thans opgezegde overeenkomsten.
g. De AVOI bevat regels over het verrichten van werkzaamheden aan kabels en leidingen in, op of boven gemeentegrond. Artikel 4 van Pro de AVOI luidt:
1. Het is verboden zonder of in afwijking van een vergunning of, in indien het betreft een kabel of leiding die valt onder de werking van de Telecommunicatiewet, een instemmingsbesluit van het college kabels en/of leidingen in of op openbare gronden aan te leggen, in stand te houden, te onderhouden, te verleggen of te verwijderen.
2. In afwijking van het bepaalde in het eerste lid kan voor het verrichten van werkzaamheden van niet ingrijpende aard, spoedeisende werkzaamheden of calamiteiten worden volstaan met een melding vooraf aan het college.
Artikel 15 van Pro de AVOI betreft verleggingen van kabels en leidingen en luidt:
1. Voor verleggingen van kabels of leidingen van een netwerk van een nutsbedrijf in of op openbare gronden op verzoek van het college, gelden de volgende bepalingen:
a. De netbeheerder is verplicht op verzoek van het college over te gaan tot het nemen van maatregelen voor kabels en leidingen ten dienste van zijn net, waaronder het verleggen, voor zover deze noodzakelijk zijn voor de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door of vanwege de gemeente in het algemeen belang;
b. De gemeente en de netbeheerder zullen bij verwijdering, verlegging of aanpassing van kabels of leidingen elkaars schade zo veel mogelijk beperken;
c. Het college neemt het besluit tot een schriftelijke aanwijzing voor het verleggen een leiding zo mogelijk op basis van overeenstemming;
d. Na een schriftelijk verzoek van het college tot het nemen van maatregelen gaat de netbeheerder zo spoedig mogelijk over tot de uitvoering, doch niet later dan dertien weken na de datum van ontvangst van het verzoek.
2. Indien ten gevolge van werkzaamheden, niet zijnde gemeentelijke werkzaamheden, verlegging wijziging of verwijdering van enig eigendom van de gemeente noodzakelijk is, dan wel ten behoeve van werkzaamheden speciale voorzieningen moeten worden getroffen, komen de kosten ervan voor rekening van de opdrachtgever, tenzij er redelijkerwijs aanleiding bestaat om de kosten over meerdere partijen te verdelen, dan wel om geen kosten in rekening te brengen.
3. Het college geeft van zijn voornemen van een werk, zijnde de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken door de gemeente, waarvan de verlegging van kabels en leidingen van netbeheerders het gevolg kan zijn, zo spoedig mogelijk een schriftelijke mededeling aan de netbeheerder. Deze mededeling bevat ten minste:
a. de omschrijving van de voorgenomen werkzaamheden;
b. de vermelding van de mogelijk te verleggen leidingen;
c. een tekening van het plangebied met daarop aangegeven de plangrenzen;
d. een tekening met daarop aangegeven de bestaande situatie;
e. een tekening met daarop aangegeven de nieuwe situatie;
f. een tekening met daarop aan gegeven het tracé voor de te verleggen leidingen;
g. een uitnodiging voor een overleg met het college binnen twee weken na dagtekening, waarvoor alle betrokken netbeheerders worden uitgenodigd.
4. Het college streeft naar overeenstemming met de netbeheerder over de verlegging, uitvoering en planning met als doel een technisch adequate oplossing tegen de maatschappelijk laagste kosten.
5. Indien tijdens het vooroverleg blijkt dat er sprake is van kabels of leidingen die niet noodzakelijk verlegd moeten worden krijgt de netbeheerder de gelegenheid om op eigen kosten die leidingen te rijzen, te vervangen of te verwijderen of andere voldoende aanpassingen te verrichten.
6. De in het vijfde lid bedoelde werkzaamheden worden zodanig ingepland en uitgevoerd dat de oprichting van gebouwen of de uitvoering van werken geen vertraging oplopen.
Artikel 20 van Pro de AVOI luidt:
Een vergunning van of melding aan het college voor handelingen als bedoeld in artikel 4, die is verleend respectievelijk gedaan voor de inwerkingtreding van deze verordening wordt gelijkgesteld met een vergunning of melding als bedoeld in artikel 4.
h. Volgens de Beleidsregels kent de gemeente, indien een netbeheerder als gevolg van de verlegging van een kabel of leiding schade lijdt, aan de netbeheerder een vergoeding toe op basis van de artikelen 3 en 5. Kort gezegd houdt die regeling het volgende in. Voor het verleggen van een kabel of leiding die minder dan vijf jaar geleden is gelegd, ontvangt de netbeheerder een volledige vergoeding van de schade. Naarmate de leiding of kabel langer ligt, wordt de toe te kennen vergoeding procentueel lager. Voor een kabel of leiding die meer dan vijftien jaar ligt, wordt geen vergoeding toegekend.
Artikel 3 van Pro de Beleidsregels luidt:
1. Indien een netbeheerder binnen vijf jaar na de inwerkingtreding van een vergunning als bedoeld in artikel 4 van Pro de AVOI, de verplichting opgelegd krijgt tot het verleggen van de kabel of leiding in openbare grond waarop de vergunning betrekking heeft, vanwege de intrekking of de wijziging van de vergunning, bedraagt de nadeelcompensatie 100% van het schadebedrag.
2. Indien een netbeheerder een aanwijzing krijgt tot het verleggen van een kabel of leiding, welke ligt in openbare grond met een gemeentelijke vergunning, in de periode gelegen vanaf het zesde jaar tot en met het vijftiende jaar, gerekend vanaf de inwerkingtreding van de vergunning, bedraagt de nadeelcompensatie 80% van het schadebedrag vanaf het zesde jaar tot 0 % vanaf het zestiende jaar (trapsgewijs), volgens het schema in Bijlage 3.
3. De nadeelcompensatie bedraagt, in afwijking van het bepaalde in het tweede lid, 100% van het schadebedrag, indien en voor zover de kabel of leiding van de netbeheerder ligt met vergunning van een andere partij dan de gemeente en niet in de openbare ruimte en
a. de kabel of leiding van de belanghebbende is gelegen in, op of boven grond die hem in eigendom toebehoort, of
b. de kabel of leiding ligt op basis van een zakelijk recht of
c. op de kabel of leiding een gedoogplicht conform de Belemmeringenwet Privaatrecht rust.
4. Rusten op de niet in de openbare ruimte gelegen kabel of leiding van de netbeheerder geen van de rechten als bedoeld in het derde lid, dan is het bedrag waarover de nadeelcompensatie wordt berekend gelijk aan de som van de in Bijlage 1 bedoelde kosten voor ontwerp en begeleiding en de uitvoeringskosten. De in Bijlage 1 bedoelde materiaalkosten en de kosten voor het uit en in bedrijf stellen worden niet vergoed.
5. Indien een netbeheerder een aanwijzing krijgt tot het verleggen van een leiding na vijftien jaar, gerekend vanaf de inwerkingtreding van de vergunning, wordt geen nadeelcompensatie uitgekeerd.
6. De nadeelcompensatie, bedoeld in de leden 1 tot en met 4, wordt slechts vergoed, voor zover het college tot vergoeding daarvan op grond van artikel 4:126 van Pro de Algemene wet bestuursrecht gehouden is.
7. Indien de netbeheerder gevolg heeft gegeven aan de aanwijzing en er binnen vijf jaar na
verzending van de aanwijzing geen begin is gemaakt met de werkzaamheden waarvoor de
aanwijzing is gegeven, heeft de netbeheerder recht op volledige vergoeding van alle door hem in redelijkheid gemaakte kosten.
Artikel 5 van Pro de Beleidsregels luidt:
1. Indien vanwege het gemeentelijk werk sprake is van meerdere (tijdelijke) verleggingen van dezelfde leiding, is op de eerste en de tweede verlegging deze regeling van toepassing en komen de kosten van de overige verleggingen ten laste van de gemeente.
2. Geen nadeelcompensatie wordt toegekend als in de vergunning een bepaling is opgenomen, dat binnen een benoemde periode, te rekenen vanaf de datum van inwerkingtreding van de vergunning, een wijziging of intrekking van de vergunning is te voorzien in verband met binnen die periode uit te voeren werkzaamheden, en in deze periode daadwerkelijk een aanwijzing tot verlegging wordt gegeven.
3. De hoogte van de nadeelcompensatie wordt vastgesteld op basis van een door het college nader te bepalen vaste prijs indien het voorlopig vastgestelde bedrag aan nadeelcompensatie lager is dan
€ 10.000,00. In alle andere gevallen wordt de hoogte van de nadeelcompensatie bepaald op basis van voor- en nacalculatie.
4. Als blijkt dat een te verplaatsen/verleggen/verwijderen kabel of leiding niet conform de vergunning is aangelegd, kan worden besloten geen tegemoetkoming toe te kennen.
3.Het geschil
3.1.
Brabant Water vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
voor recht verklaart dat de opzegging door de gemeenten van de algemene vergunningen en de (her-)straatwerkovereenkomsten zonder rechtsgevolgen is gebleven;
subsidiair:
voor recht verklaart dat:
- de gemeenten bij het opzeggen van de algemene vergunningen en de (her-)straatwerk-overeenkomsten geen redelijke opzegtermijn in acht hebben genomen,
- de opzegging van deze algemene vergunningen en overeenkomsten eerst rechtsgevolg krijgt op een na 1 juli 2014 gelegen, door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum en
- de gemeenten wegens de opzegging van deze algemene vergunningen en overeenkomsten schadeplichtig zijn (geworden) jegens Brabant Water, in het bijzonder voor zover het gaat om de opzegging van de algemene vergunningen,
alsmede:
de gemeenten (dientengevolge) veroordeelt tot vergoeding van de door Brabant Water ten gevolge van de opzegging van de algemene vergunningen en overeenkomsten geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
zowel primair als subsidiair:
de gemeenten veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met wettelijke rente bij uitblijven van tijdige betaling.
3.2.
Aan haar vorderingen legt Brabant Water de volgende stellingen ten grondslag.
In de eerste plaats is de opzegging in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel. Zo acht Brabant Water het onzorgvuldig dat de gemeenten niet met haar hebben gesproken over varianten van een toekomstige regeling of overeenkomst waarin rekening wordt gehouden met de belangen van beide partijen. Verder geeft de opzegging er geen blijk van dat de gemeenten zich bij de voorbereiding daarvan voldoende rekenschap hebben gegeven van de belangen van Brabant Water die daardoor worden geraakt. Verder zijn de overeenkomsten opgezegd zonder daarvoor een goede, overtuigende reden te geven; voor de opzegging van de (her-)straatwerkovereenkomsten is zelfs in het geheel geen reden opgegeven en is er ook geen vervangende regeling voorgesteld. Tot slot acht Brabant Water het onzorgvuldig dat er in de opzeggingsbrief niet wordt gerept over hoe er wordt omgegaan met de schadevergoedingsaanspraak uit artikel 10 van Pro de algemene vergunningen. Al deze elementen maken dat de opzegging de toets aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet kan doorstaan.
In de tweede plaats had de opzegging niet mogen plaatsvinden zonder dat daaraan een zwaarwegende grond ten grondslag wordt gelegd. Dat een zwaarwegende reden voor de opzegging vereist is vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, bezien in het licht van de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, zoals het feit dat Brabant Water een nutsbedrijf zonder winstoogmerk is, het feit dat een beproefde en al geruime tijd bestaande regeling tot een einde wordt gebracht hetgeen Brabant Water confronteert met een versnipperd landschap van verschillende regelingen, het feit dat de wijziging van de verlegkostenregeling een aanzienlijke aanslag op de financiële positie van Brabant Water vormt aangezien de leidingen al gemiddeld 37 jaar in de bodem liggen en de verlegging daarvan dus meestal niet zal worden vergoed, en tot slot het feit dat de algemene toestemming voor het leggen van leidingen wordt vervangen door een plicht tot het aanvragen van een vergunning in elk individueel geval. Brabant Water voegt eraan toe dat de door de gemeenten opgegeven redenen voor opzegging niet zwaarwegend zijn.
Subsidiair, indien de rechtbank mocht oordelen dat een opzegging zonder zwaarwegende grond is toegestaan of dat de opgegeven redenen als voldoende zwaarwegend kunnen worden aangemerkt, voert Brabant Water aan dat de opzeggingsmodaliteiten tekortschieten, dat wil zeggen dat de opzegtermijn te kort is, bezien in het licht van de lange looptijd van de vergunningen en overeenkomsten en van de omstandigheid dat voor Brabant Water ondanks de diverse contactmomenten sinds 2010 niet voorzienbaar was dat de verlegvergoeding zou terugvallen naar nihil, en dat de opzegging gepaard moet gaan met een schadevergoeding, hetgeen de gevolgen van de opzegging had kunnen verzachten; de gemeenten hebben echter geen enkele vergoeding aangeboden en voor het ontbreken van zo’n aanbieding is geen motivering gegeven. Overigens beschouwt Brabant Water de opzegtermijn en het aanbieden van een vergoeding als communicerende vaten: hoe langer de opzegtermijn, hoe minder aanleiding er is om een vergoeding aan te bieden. In dit geval maakt het ontbreken van een vergoeding de opzegging tegen 1 juli 2014 onaanvaardbaar, gelet op de financiële consequenties die de opzegging voor Brabant Water heeft. De vergoedingsplicht bestaat niet alleen op grond van de algemene regels rond de opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd, maar vloeit ook en in dit geval in de eerste plaats voort uit een contractuele bepaling, te weten artikel 10 van Pro de algemene vergunningen.
3.3.
De gemeenten voeren verweer. Zij stellen voorop dat de algemene vergunningen en de (her-)straatwerkovereenkomsten zijn aangegaan tot wederopzegging en dat zij daarom bevoegd zijn om ze eenzijdig op te zeggen. In dit geval doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die aanleiding geven voor het oordeel dat voor de opzegging een zwaarwegende grond is vereist. Overigens zijn de door de gemeenten opgegeven redenen van voldoende gewicht om de opzegging te kunnen dragen. Het staat de gemeenten vrij om hun beleid te wijzigen. De belangen van Brabant Water zijn zorgvuldig in de afweging betrokken. Van strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur is geen sprake. De schadevergoedingsplicht van artikel 10 van Pro de algemene vergunningen stamt uit een andere tijd en is niet bedoeld voor onderhavige opzegging. Ook valt niet uit te sluiten dat artikel 10 slechts Pro ziet op de situatie dat de waterleidingen uit de ondergrond verwijderd moeten worden. Voor hetgeen werd geregeld in de (her-)straatwerkovereenkomsten wordt thans voorzien door artikel 9 van Pro de AVOI en de Beleidsregels.
De gehanteerde opzegtermijn van ruim zeven maanden is redelijk nu de opzegging voor Brabant Water reeds sinds 2010 voorzienbaar was, de rechtsverhouding tussen partijen blijft bestaan, er geen investeringen nog moeten worden terugverdiend en Brabant Water ook haar bedrijfsvoering niet hoeft aan te passen.
Voor toekenning van een schadevergoeding bestaat geen grond. Om te beginnen gaan de gemeenten ervan uit dat opzegtermijn en schadevergoeding twee zijden van dezelfde medaille vormen. Verder is schadevergoeding slechts aan de orde in situaties dat er nog investeringen moeten worden terugverdiend, er in de bedrijfsvoering geen rekening is of kon worden gehouden met de opzegging of wanneer de bedrijfsomschakeling kosten meebrengt. Al die situaties doen zich niet voor, aldus de gemeenten. Zij concluderen tot afwijzing van de vorderingen.
4.De beoordeling
4.1.
Aanleiding tot het onderhavige geding is de keuze van de gemeenten om de in het verleden met een rechtsvoorgangster van Brabant Water gesloten overeenkomsten met een privaatrechtelijk karakter – waarin het leggen, hebben en onderhouden van waterleidingen in gemeentegrond werd geregeld – op te zeggen en verder te gaan met uitsluitend een publiekrechtelijk regime dat van toepassing is op alle soorten kabels en leidingen in, op en boven gemeentegrond. Brabant Water betwist niet de bevoegdheid van de gemeenten om te kiezen voor een dergelijke omschakeling. Ook betwist Brabant Water niet dat de gemeenten op zichzelf bevoegd zijn om de overeenkomsten op te zeggen. Het geding spitst zich toe op de vragen of de opzegging in dit geval in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur, of de opzegging – gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomsten en de omstandigheden van het geval – enkel mogelijk is indien daarvoor een zwaarwegende reden wordt gegeven en of de opzegging is gedaan onder de juiste modaliteiten wat betreft de opzegtermijn en het niet aanbieden van schadevergoeding.
4.2.
Partijen zijn het erover eens dat de beoordelingsmaatstaf uit het arrest van de Hoge Raad van 28 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ9854) op het onderhavige geschil van toepassing is. Verder zijn partijen het erover eens dat de voormalige privaatrechtelijke rechtsverhouding tussen hen mede wordt beheerst door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank sluit zich bij deze uitgangspunten aan en zal het geschil aan de hand van deze kaders beoordelen en beslechten. Hierna zal de rechtbank eerst ingaan op de algemene vergunningen en daarna op de (her-)straatwerkovereenkomsten.
4.3.
Met de aan de rechtsvoorgangster van Brabant Water verleende algemene vergunningen hebben de gemeenten, eenvoudig gezegd, erin toegestemd dat er in de gemeentelijke ondergrond waterleidingbuizen aanwezig zijn en dat die leidingen door het waterleidingbedrijf worden onderhouden. Verder bevatten de vergunningen een regeling over voor wiens rekening de kosten van herstraatwerkzaamheden komen. In beginsel is dat voor rekening van het waterleidingbedrijf, tenzij de leidingen verlegd worden op verzoek van de gemeente. De artikelen 9 en 10 van de (her-)straatwerkovereenkomsten regelen die kwestie nog specifieker door het betreffende (her-)straatwerk en/of het onderhoud van het straatwerk bij de gemeente te leggen.
De wijziging van dit privaatrechtelijke regime naar het bestuursrechtelijk regime van de AVOI en de Beleidsregels heeft niet tot gevolg dat Brabant Water al haar leidingen uit de ondergrond dient te verwijderen. De leidingen kunnen blijven liggen. Wel zal zij voortaan een vergunning moeten aanvragen voor het verrichten van (onderhouds-)werkzaamheden aan haar ondergrondse leidingen. Verder heeft Brabant Water nog steeds recht op een vergoeding van de kosten van een verlegging op aanwijzing van de gemeente (zoals voorheen geregeld in artikel 7 van Pro de algemene vergunningen en artikel 9 van Pro de (her-)-straatwerkovereenkomsten), maar dat recht is niet meer onbeperkt omdat de hoogte van die vergoeding nu afhankelijk wordt gesteld van, kort gezegd, het aantal jaren dat de verlegde leiding ongestoord op zijn oude plaats heeft gelegen. Dit is de enige wijziging van het regime. Van een wezenlijke wijziging van het regime op enig ander punt is de rechtbank niet gebleken.
4.4.
De algemene vergunningen zijn duurovereenkomsten, aangegaan voor onbepaalde tijd. In de aanhef van deze vergunningen staan de formuleringen ‘tot wederopzegging’ en ‘behoudens ieders recht’. Daaruit volgt naar het oordeel van de rechtbank dat elk van deze algemene vergunningen door de betreffende gemeente eenzijdig opzegbaar is.
4.5.
Naar het oordeel van de rechtbank ontbreken feiten en omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat in dit geval opzegging van de algemene vergunningen enkel is toegestaan indien de gemeenten voor die opzegging een zwaarwegende grond opgeven. Dat Brabant Water een nutsbedrijf zonder winstoogmerk is en dat haar aandelen worden gehouden door overheden, is geen reden om Brabant Water een meer beschermde positie te gunnen dan andere bedrijven. Hetzelfde geldt voor de praktische gevolgen die de opzegging meebrengt voor Brabant Water; die zijn niet anders dan voor elke andere onderneming die in meerdere gemeenten actief is.
De nadelige gevolgen voor Brabant Water van de opzegging van de algemene vergunningen beperken zich tot de invoering van een vergunningplicht voor elk afzonderlijk graafproject en tot een onder omstandigheden lagere financiële tegemoetkoming of het ontbreken van een financiële tegemoetkoming voor verleggingen die op aanwijzing van de gemeenten plaatsvinden. Daar staat tegenover dat Brabant Water door de gemeenten is betrokken bij het opstellen van de AVOI en de Beleidsregels en dat zij de mogelijkheid tot inspraak heeft gekregen. In de omstandigheden van dit geval ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de opzegging van de algemene vergunningen gepaard moet gaan met een zwaarwegende opzeggingsgrond.
4.6.
Aan de orde is nu de vraag welke eisen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meebrengen voor de onderhavige opzegging door de gemeenten. Dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, vloeit voort uit artikel 14 van Pro boek 3 van het Burgerlijk Wetboek. Brabant Water beroept zich in de eerste plaats op het zorgvuldigheidsbeginsel. Dat beginsel heeft zowel een formele component (de juiste procedurestappen moeten worden gezet) als een materiële component (de opzegging moet zijn gebaseerd op relevante argumenten). In de tweede plaats beroept Brabant Water zich op het motiveringsbeginsel.
4.7.
Wat betreft de formele zorgvuldigheid blijkt uit de gedingstukken genoegzaam dat de opzegging voor Brabant Water niet uit de lucht is komen vallen: de gemeenten hebben in ieder geval sinds 2011 regelmatig met Brabant Water gecommuniceerd over het ontwerp van de nieuwe, publiekrechtelijke regeling. Behalve dat Brabant Water zitting had in een daarop betrekking hebbende projectgroep, is zij onder meer bij brieven van 22 juli 2011 en 18 oktober 2011 op de hoogte gesteld van de beoogde inhoudelijke wijzigingen in het regime en daarbij uitgenodigd om op die wijzigingen te reageren. Dat betekent dat de gemeenten Brabant Water als ketenpartner hebben betrokken bij de ontwikkeling van de nieuwe regeling en dat Brabant Water ook inspraak heeft gehad tijdens het ontstaansproces van die nieuwe regeling.
Omdat de publiekrechtelijke regeling moet gaan gelden voor alle ondergrondse netwerken, valt niet in te zien waarom de gemeenten met Brabant Water een afwijkende, individuele regeling zouden moeten overeenkomen. Door het creëren van een uitzondering op de beoogde uniforme regeling zouden de gemeenten Brabant Water een andere positie geven dan de andere netbeheerders, hetgeen in strijd kan zijn met het gelijkheidsbeginsel.
De opzegging heeft pas plaatsgevonden na de inwerkingtreding van de publiekrechtelijke regeling. Verder is de opzegging niet onmiddellijk ingegaan; de gemeenten hebben een opzegtermijn in acht genomen. Daarmee hebben de gemeenten procedureel zorgvuldig gehandeld.
4.8.
Wat betreft de materiële zorgvuldigheid blijkt uit de opzeggingsbrief dat de gemeenten hun beleid met betrekking tot ondergrondse netwerken van leidingen en kabels wilden actualiseren en uniformeren. Sinds de inwerkingtreding van die nieuwe regeling is dat een relevant argument voor opzegging van de oude regeling. Anders dan Brabant Water stelt bevat de nieuwe regeling geen leemte met betrekking tot het herstraten: de partij die graaft is ook de partij die moet herstraten, ook als het graafwerk plaatsvindt op aanwijzing van de gemeente. De herstraatkosten worden dan ook in beginsel gedragen door de gravende partij, tenzij zich een geval als bedoeld in artikel 15 van Pro de AVOI voordoet.
Dat er in de opzeggingsbrief niet wordt gerept over het recht op schadevergoeding op grond van artikel 10 van Pro de algemene vergunningen, is te verklaren omdat de gemeenten op het standpunt staan dat artikel 10 niet Pro van toepassing is op de onderhavige opzegging en dat ook de redelijkheid en billijkheid niet nopen tot het aanbieden van een schadevergoeding. Of dit standpunt correct is, zal de rechtbank in rechtsoverweging 4.12 beoordelen.
De rechtbank ziet geen aanleiding om te oordelen dat de gemeenten bij de opzegging van de algemene vergunningen onzorgvuldig hebben gehandeld.
4.9.
In het kader van de vraag of de gemeenten aan de onderhavige opzegging een deugdelijke motivering ten grondslag hebben gelegd, acht de rechtbank reeds de wens van de gemeenten om te komen tot een actualisering en uniformering van het beleid ten aanzien van ondergrondse netwerken een genoegzame onderbouwing van de opzegging van de oude regeling. Zoals hiervoor al is geoordeeld is het noemen van een zwaarwegende grond in dit geval niet vereist. De gemeenten zijn uit hoofde van hun besturende taak bevoegd om bestaand beleid aan te passen aan veranderende omstandigheden of gewijzigde inzichten. Dat de ondergrond tegenwoordig veel intensiever wordt gebruikt voor kabels en leidingen dan in de jaren ’40 en ’50 van de vorige eeuw en dat de nutsbedrijven nu zijn geprivatiseerd, acht de rechtbank gewijzigde omstandigheden van algemene bekendheid. Deze hebben onder meer geleid tot nieuwe inzichten over het gebruik van de ondergrond. In een veranderende maatschappij kan nimmer worden gegarandeerd dat bestaand overheidsbeleid gedurende een langere periode ongewijzigd in stand zal blijven. Dat het oude vergunningenbeleid van de gemeenten gedurende een langere periode heeft bestaan, betekent dan ook geenszins dat Brabant Water er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat dit beleid in een veranderende samenleving ongewijzigd zou worden voortgezet. Los van de landelijke ontwikkelingen met betrekking tot de publiekrechtelijke regulering van ondergrondse netwerken had Brabant Water vanaf in ieder geval 2011 al kunnen voorzien dat het privaatrechtelijke regime op enig moment zou gaan vervallen.
4.10.
Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is met betrekking tot de opzegging van de algemene vergunningen. Hierna zal de rechtbank de subsidiaire vordering beoordelen.
4.11.
In dat verband staat de rechtbank in de eerste plaats voor de vraag of de door de gemeenten in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan zeven maanden te kort moet worden geacht, zoals Brabant Water stelt. Daarbij verwijst Brabant Water in de eerste plaats naar de lange looptijd van de algemene vergunningen en in de tweede plaats naar de onvoorzienbaarheid dat de hoogte van de verlegvergoeding nihil zou worden. De rechtbank beoordeelt deze vraag aan de hand van de eisen van redelijkheid en billijkheid.
De rechtbank constateert dat de aanspraak van Brabant Water op een langere opzegtermijn enkel is ingegeven door de wens om de voor haar nadelige gevolgen van de regimewijziging uit te stellen. Die nadelige gevolgen zijn echter tamelijk beperkt, zoals de rechtbank reeds heeft vastgesteld in rechtsoverweging 4.3. Uit een oogpunt van toezicht op het graafwerk in de ondergrond spreekt de invoering van een vergunningplicht voor zich. De vergoeding van kosten van het verleggen van leidingen op aanwijzing van de gemeente is niet afgeschaft, maar de hoogte van die vergoeding is gekoppeld aan termijnen waarbinnen een netbeheerder in meer of mindere mate mag vertrouwen op een ongestoord liggenot van zijn kabels en leidingen. Volgens Brabant Water betekent dit dat zij voortaan nog maar maximaal 5% in plaats van 70% van de verlegkosten vergoed zal krijgen, maar ook nadat ter zitting daarnaar is gevraagd noemt zij niet welk concreet schadebedrag per jaar daarmee is gemoeid. Evenmin maakt zij concreet welke ernstige gevolgen de gewijzigde vergoedingsregeling zal hebben voor haar bedrijfsvoering. Nu de omvang van de nadelige gevolgen van de opzegging voor Brabant Water niet gemotiveerd is toegelicht, kan de rechtbank ook niet vaststellen dat die gevolgen onredelijk zwaar zijn in verhouding tot de belangen van de gemeenten bij de opzegging. Mede gelet op het feit dat Brabant Water in ieder geval vanaf 2011 al had kunnen voorzien dat het oude privaatrechtelijke regime zou gaan vervallen en dat zij door de gemeenten op de hoogte gebracht was van de beoogde beperking van de verlegkostenregeling, acht de rechtbank een opzegging op 29 november 2013 tegen de datum 1 juli 2014 niet te kort.
4.12.
Omdat de nadelige gevolgen van de opzegging van het privaatrechtelijke regime voor Brabant Water niet duidelijk zijn gemaakt en omdat niet is gebleken dat die gevolgen onredelijk zwaar zijn in verhouding tot de belangen van de gemeenten bij de opzegging, is er geen grond voor schadevergoeding op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid.
De schadevergoedingsplicht van de gemeenten zoals neergelegd in artikel 10 van Pro de algemene vergunningen is blijkens de bewoordingen van die bepaling gekoppeld aan een ‘intrekking’ van de algemene vergunning en is beperkt tot de schade die ‘uit de intrekking voortvloeit’ én door Brabant Water ‘kan worden aangetoond’. In dat verband is de rechtbank allereerst van oordeel dat met het begrip ‘intrekking’ in beginsel iets anders wordt bedoeld dan met ‘opzegging’. Bij intrekking van een algemene vergunning eindigt met onmiddellijke ingang en in alle opzichten de toestemming van de betreffende gemeente voor de aanwezigheid van leidingen in de grond en voor het onderhoud van die leidingen door het waterleidingbedrijf. Dat betekent dat de in de grond aanwezige leidingbuizen moeten worden verwijderd. Die situatie doet zich in ieder geval bij de onderhavige opzegging niet voor: de leidingen blijven liggen. In de tweede plaats stelt de rechtbank vast dat uit onderhavige opzegging van de algemene vergunningen geen directe schade voor Brabant Water voortvloeit. Behalve dat alle waterleidingen gewoon blijven liggen worden ze onder het nieuwe regime tevens geacht met een publiekrechtelijke vergunning te zijn gelegd. Ook de verlegkostenregeling blijft bestaan, al wordt de hoogte van de vergoeding beperkt in relatie tot de tijd die de leidingen ongestoord in de grond hebben gelegen. Het door Brabant Water in dat kader te lijden nadeel merkt de rechtbank aan als toekomstige schade en kan door Brabant Water op de opzegdatum niet worden aangetoond, zodat deze schade ook hierom buiten het toepassingsgebied van artikel 10 valt Pro.
4.13.
Uit het voorgaande volgt dat ook de subsidiaire vordering niet toewijsbaar is wat betreft de opzegging van de algemene vergunningen.
4.14.
Wat betreft de (her-)straatwerkovereenkomsten stelt de rechtbank vast dat partijen in artikel 11 uitdrukkelijk Pro hebben voorzien in een opzegmogelijkheid. De opzegtermijn is daarbij uitdrukkelijk bepaald op zes maanden. De overeenkomsten bepalen niet dat voor hun opzegging een zwaarwegende reden is vereist. Onder verwijzing naar hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.5 acht de rechtbank zo’n zwaarwegende opzeggrond ook niet nodig. Onder verwijzing naar de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9 acht de rechtbank de onderhavige opzegging van deze overeenkomsten niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij merkt de rechtbank op dat naar zijn oordeel de (her-)-straatwerkovereenkomsten niet los gezien kunnen worden van de algemene vergunningen, zodat de grond tot opzegging van de algemene vergunningen tevens wordt geacht te gelden voor de (her-)straatwerkovereenkomsten. Bij de opzegging op 29 november 2013 is de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden in acht genomen. Voor toekenning van een schadevergoeding op grondslag van de eisen van redelijkheid en billijkheid ziet de rechtbank geen aanleiding en hij verwijst daarbij naar rechtsoverweging 4.12. Ook ten aanzien van de (her-)straatwerkovereenkomsten zijn de primaire en de subsidiaire vordering niet toewijsbaar.
4.15.
Gelet op voorgaande overwegingen zullen de vorderingen van Brabant Water worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Brabant Water worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
- griffierecht € 608,00
- salaris advocaat
1.356,00(3,0 punten × tarief € 452,00)
1.356,00(3,0 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.964,00
De door de gemeenten gevorderde nakosten zullen eveneens worden toegewezen.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt Brabant Water in de proceskosten, gevallen aan de zijde van de gemeenten en tot op heden begroot op € 1.964,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.3.
veroordeelt Brabant Water in de na dit vonnis aan de zijde van de gemeenten ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 aan explootkosten indien Brabant Water niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan én er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden;
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Römers, mr. Van Geloven en mr. Visser en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016.