Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 15/5130 GEMWT
uitspraak van 29 maart 2016 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiser1] en [naam eiser2] , te [woonplaats] , eisers
gemachtigde: mr. J. van Boekel,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Goirle(het college), verweerder,
gemachtigde: mr. drs. T.N. Sanders.
Procesverloop
Eisers hebben beroep ingesteld tegen het besluit van 30 juni 2015 (bestreden besluit) van het college inzake de toepassing van (zeer) spoedeisende bestuursdwang tot het plaatsen van stempels en tot het sluiten van een pand, alsmede inzake de gedeeltelijke vrijgave van dat pand.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 8 januari 2016, gelijktijdig met de zaak met nummer 15/4095 GEMWT. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en door drs. M. van der Meer.
Tevens was ter zitting als deskundige van de zijde van het college de heer [naam vertegenwoordiger1] van Adviesbureau [naam adviesbureau1] aanwezig.
De rechtbank heeft de uitspraaktermijn verlengd.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eisers exploiteerden een horecaonderneming in het pand aan de [adres] te [woonplaats] ( [naam bedrijf 1] ; het pand). Tevens waren zij woonachtig op de eerste verdieping van dit pand.
Op 28 november 2014 heeft het college spoedeisende bestuursdwang toegepast, bestaande uit het plaatsen van stempels in het pand. Bij besluit van 5 december 2014 (primair besluit I) heeft het college deze bestuursdwangtoepassing aan de eigenaresse van het pand bekend-gemaakt, waarbij het college heeft overwogen dat het pand een zodanige constructie bezat dat sprake was van een zeer risicovolle, gevaarlijke en met de Woningwet strijdige situatie. Tevens heeft het college de eigenaresse aangezegd de kosten van de bestuursdwang op haar te verhalen.
Daarnaast heeft het college op 28 november 2014 spoedeisende bestuursdwang toegepast door een deel van het pand te sluiten. Bij besluit van 5 december 2014 (primair besluit II) heeft het college deze bestuursdwangtoepassing aan de eigenaresse van het pand bekendgemaakt. Hierbij heeft het college meegedeeld dat tijdens het plaatsen van de stempels is geconstateerd dat asbesthoudend materiaal is vrijgekomen en dat vanwege het gevaar van asbestvezels voor de volksgezondheid is overgegaan tot sluiting van het bezoekersgedeelte van het restaurant. Tevens heeft het college de eigenaresse aangezegd de kosten van de bestuursdwangtoepassing op haar te verhalen.
Bij brief van 16 december 2014 heeft het college eisers een afschrift van de primaire besluiten I en II toegezonden.
Bij besluit van 24 december 2014 (primair besluit III), gericht aan de eigenaresse van het pand, heeft het college besloten het voorste deel van het pand vrij te geven. Hierbij heeft het college bepaald dat de plastic foliewand niet mag worden verwijderd of gepasseerd. Bij brief van 24 december 2014 heeft het college een afschrift van primair besluit III aan eisers doen toekomen.
Tegen deze primaire besluiten hebben eisers bezwaar gemaakt.
Bij het bestreden besluit heeft het college het bezwaar, in afwijking van het advies van de commissie voor bezwaarschriften, ongegrond verklaard. Hierbij heeft het college overwogen dat eisers als gebruikers van het pand terecht zijn aangeschreven als overtreder en dat de kosten op hen worden verhaald.
2. Eisers hebben tegen het bestreden besluit, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat het college geen bevoegdheid tot het toepassen van spoedeisende bestuursdwang toekwam met betrekking tot het plaatsen van de stempels, omdat het rapport dat aan het optreden van het college ten grondslag lag reeds een jaar bekend was en het maar de vraag was of er sprake was van een reëel instortingsgevaar. Ten aanzien van het besluit tot sluiting in verband met het vrijgekomen asbest hebben eisers aangevoerd dat het college ten onrechte de bevoegdheid heeft gebaseerd op artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012. Tevens zijn eisers van mening dat het college ten onrechte is afgeweken van het advies van de adviescommissie en wijzen erop dat zij als exploitant het zwaarst worden getroffen door de primaire besluiten. Eisers stellen dat onvoldoende rekening is gehouden met hun belangen en dat de sluiting van het pand een te verstrekkende maatregel is. Ten aanzien van het besluit tot gedeeltelijke vrijgave voeren eisers aan dat niet is gebleken wat op het moment van vrijgave nog de concentratie was van de gestelde aanwezige asbest(vezels). Voorts stellen eisers dat het college heeft gehandeld in strijd met het verbod op reformatio in peius, nu eisers niet eerder dan bij het bestreden besluit als overtreder zijn aangemerkt. Tot slot verwijzen eisers naar de gronden van bezwaar tegen de primaire besluiten en zij stellen dat deze gronden onverkort van kracht zijn in verband met het bestreden besluit.
3.1
Artikel 5:1, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verstaat onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb verstaat onder overtreder: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Op grond van artikel 5:21 van Pro de Awb wordt onder een last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Ingevolge artikel 5:25, eerste lid, van de Awb geschiedt de toepassing van bestuursdwang op kosten van de overtreder, tenzij deze kosten redelijkerwijze niet of niet geheel te zijnen laste behoren te komen.
Ingevolge het tweede lid vermeldt de last in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht.
Ingevolge artikel 5:31, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last.
Op grond van het tweede lid kan, indien de situatie zo spoedeisend is dat een besluit niet kan worden afgewacht, terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.
3.2
Op grond van artikel 1a, tweede lid, van de Woningwet (Wonw) draagt een ieder die een bouwwerk bouwt, gebruikt, laat gebruiken of sloopt, dan wel een open erf of terrein gebruikt of laat gebruiken, voor zover dat in diens vermogen ligt, zorg voor dat als gevolg van dat bouwen, gebruik of slopen geen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt.
Op grond van artikel 1b, tweede lid, van de Wonw is het verboden een bestaand bouwwerk, open erf of terrein in een staat te brengen, te laten komen of te houden die niet voldoet aan de op de staat van dat bouwwerk, open erf of terrein van toepassing zijnde voorschriften, bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, tweede lid, aanhef en onderdeel a, en vierde lid.
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wonw worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden technische voorschriften gegeven omtrent:
b. de staat van een bestaand bouwwerk;
c. het in gebruik nemen of gebruiken van een bouwwerk.
3.3
Artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 bepaalt dat het verboden is in, op of aan een bouwwerk of op een open erf of terrein voorwerpen of stoffen te plaatsen, te werpen of te hebben, handelingen te verrichten of na te laten of werktuigen te gebruiken, waardoor:
a. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze rook, roet, walm of stof wordt verspreid;
b. overlast wordt of kan worden veroorzaakt voor de gebruikers van het bouwwerk, het open erf of terrein;
c. op voor de omgeving hinderlijke of schadelijke wijze stank, stof of vocht of irriterend materiaal wordt verspreid of overlast wordt veroorzaakt door geluid en trilling, elektrische trilling daaronder begrepen, of door schadelijk of hinderlijk gedierte, dan wel door verontreiniging van het bouwwerk, open erf of terrein, of
d. instortings-, omval- of ander gevaar wordt veroorzaakt.
4. Ter beantwoording door de rechtbank liggen de vragen voor of het college bevoegd was tot het toepassen van (zeer) spoedeisende bestuursdwang bestaande uit het plaatsen van de stempels en bestaande uit de gedeeltelijke sluiting van het pand, en zo ja, of het college in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. Tevens ligt de vraag voor of het college redelijkerwijs heeft kunnen overgaan tot de gedeeltelijke vrijgave van het pand.
Ten aanzien van de toepassing van (zeer) spoedeisende bestuursdwang bestaande uit het plaatsen van de stempels.
5.1
Tussen partijen bestaat verdeeldheid over de vraag of het college bevoegd was om handhavend op te treden. Meer in het bijzonder houdt de vraag partijen verdeeld of er sprake was van een constructief onveilige situatie die (direct) ingrijpen rechtvaardigde.
5.2
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Het pand dateert van 1931. In 1979 heeft er een verbouwing plaatsgevonden, waarbij het pand aan de achterzijde is uitgebreid en het linkerdeel van het buurpand op nummer [huisnummer 1] bij het pand is gevoegd. Het rechterdeel van het pand op nummer [huisnummer 1] is gevoegd bij nummer [huisnummer2] . Volgens de tekeningen zou bij de verbouwing een dragende binnenwand op de begane grondvloer zijn verwijderd. Uit de tekeningen uit 1999 volgt dat de entree is aangepast en dat de indeling aan de achterzijde van het pand is veranderd. Hierbij zouden nieuwe scheidingswanden zijn aangebracht en de bestaande dragende wanden zijn vervangen door een stalen balk. In 2009 is het pand op nummer [huisnummer 1] - [huisnummer2] verbouwd, waarbij in de tweede verdiepingsvloer naast de scheiding met het pand een trapgat is gemaakt en de tot dan toe doorlopende balken van de eerste en de tweede verdiepingsvloer zijn doorgezaagd.
Na de verbouwing van het pand op nummer [huisnummer 1] - [huisnummer2] is door eisers en de eigenaren van het pand scheurvorming in het pand geconstateerd. In opdracht van de gemeente Goirle is vervolgens door [naam adviesbureau2] onderzoek ingesteld naar de opgetreden schade in het pand. Hiertoe heeft op 24 oktober 2013 een inspectie in het pand plaatsgevonden.
De resultaten van het onderzoek door [naam adviesbureau2] zijn neergelegd in het rapport van 4 november 2013. Hieruit volgt dat er een relatie bestaat tussen de scheurvorming in het pand en de verbouwingen in pand [huisnummer 1] - [huisnummer2] . Het doorzagen van de houten vloer nabij de verschoven erfgrens heeft tot gevolg gehad dat diverse binnenwanden van het pand, die door de houten vloeren zijn ondersteund, zijn gaan scheuren als gevolg van een vergrote doorbuiging van de vloeren. Dit verklaart ook het klemmen van de deuren na deze verbouwing, zo meldt het rapport. [naam adviesbureau2] acht het tevens goed mogelijk dat er in het verleden al diverse scheuren zijn ontstaan ten gevolge van eerdere verbouwingen, omdat de belasting uit de tweede verdiepingsvloer op de dragende tussenwanden in 1979 of 1999 is gewijzigd. Inmiddels is er volgens [naam adviesbureau2] wel weer een evenwichtssituatie ontstaan. In hoeverre de capaciteit van de balken in de eerste verdiepingsvloer onder de dragende tussenwand op de eerste verdiepingsvloer voldoende is, kan [naam adviesbureau2] niet aangeven, omdat hiervoor destructief onderzoek nodig is boven het plafond van de begane grond. [naam adviesbureau2] beveelt een aanvullende controle aan met betrekking tot de raveelbalk die in 1979 of 1999 moet zijn aangebracht ter plaatse van een gesloopte binnenwand.
In oktober 2014 heeft een bouwkundige van de gemeente Goirle het [naam adviesbureau2] -rapport nader bestudeerd en de eigenaresse verzocht om gegevens te verstrekken met betrekking tot de vergunning voor het verwijderen van de dragende wand in het pand. Vervolgens heeft de toezichthouder van de gemeente het pand, in het bijzijn van eisers en een aannemer, op 28 november 2014 bezocht. Uit het controleverslag dat van dit bezoek is opgesteld, volgt dat eisers hebben meegedeeld dat er regelmatig een stuk van de deuren in het pand wordt afgezaagd, dat er sprake is van scheurvorming en dat er grote bewegingen in de vloer zitten. Tevens volgt uit dit controleverslag dat de toezichthouder op de eerste verdiepingsvloer een doorbuiging van enkele centimeters heeft geconstateerd bij het betreden van de vloer door eiser. Diezelfde dag is het college overgegaan tot het laten plaatsen van stempels onder de eerste verdiepingsvloer.
In opdracht van het college heeft Adviesbureau [naam adviesbureau1] het rapport van [naam adviesbureau2] en de beschikbare foto’s beoordeeld en naar aanleiding hiervan op 16 juni 2015 gerapporteerd. Volgens [naam adviesbureau1] was sprake van een potentieel gevaarlijke situatie en was direct ingrijpen noodzakelijk. [naam adviesbureau1] stelt dat het aanbrengen van stempels in situaties waarin twijfels bestaan over de constructieve veiligheid een gebruikelijke methode om de constructieve veiligheid (tijdelijk) te vergroten. Met de kennis die op 28 november 2014 bij de gemeente Goirle beschikbaar was, was in de onderhavige situatie het aanbrengen van stempels volgens [naam adviesbureau1] een goede maatregel voor het vergroten van de constructieve veiligheid.
5.3
Het college heeft aan de bestuursdwangtoepassing, bestaande uit het plaatsen van stempels tegen de eerste verdiepingsvloer, ten grondslag gelegd dat sprake was van een zeer risicovolle en met de Woningwet strijdige situatie. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een (voldoende) dragende constructie en dat er een serieus risico bestond dat het pand binnen afzienbare tijd zou instorten. Het college vindt steun voor zijn standpunt in het rapport van [naam adviesbureau1] .
5.4
De rechtbank stelt voorop dat het toepassen van bestuursdwang en het uitoefenen van daarmee samenhangende bevoegdheden voor de aangeschrevene een belastend karakter hebben. Daarom moet het bestuursorgaan deugdelijk onderzoeken of er sprake is van een overtreding. Een handhavingsbesluit dient volledig en adequaat gemotiveerd te worden.
5.5
Niet is in geding dat onduidelijkheid bestond en nog steeds bestaat over de wijze waarop de constructie van het pand wordt gedragen. Het onderzoek dat hiervoor nodig is, te weten een onderzoek naar de aanwezigheid van een dragende balk in de eerste verdiepingsvloer van het pand, heeft tot op heden immers niet plaatsgevonden.
Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat ook bij gebreke van deze kennis uit de op 28 november 2014 wel bekende informatie genoegzaam kon worden afgeleid dat sprake was van een constructief onveilige situatie, die (direct) optreden rechtvaardigde. In dit verband heeft het college gewezen op de opmerking van eisers over het bijschaven van de deuren en op de constatering dat de vloer enkele centimeters doorboog. Ook acht het college van belang dat door [naam adviesbureau2] alleen onderzoek is gedaan naar de scheurvorming en niet naar de constructie van het pand.
De rechtbank kan het college volgen voor zover het bijschaven van de deuren en het doorbuigen van de vloer mogelijke indicaties zijn van dat er constructief iets mis kan zijn. Een mogelijke indicatie is op zichzelf echter onvoldoende om daarop de verstrekkende conclusie te baseren dat sprake is van een reëel instortingsgevaar en aldus van een gevaar voor de veiligheid. Dit geldt temeer nu het college het onderzoek dat hieromtrent zekerheid had kunnen bieden niet heeft uitgevoerd. Evenmin heeft het college gemotiveerd onder welke omstandigheden een constructief onveilige situatie mag worden verondersteld ingeval van het doorbuigen van vloeren en het klemmen van deuren. Daarbij komt dat het college andere mogelijke oorzaken dan een onveilige constructie niet heeft uitgesloten. In ieder geval heeft het college er geen blijk van gegeven dit nader te hebben onderzocht.
De rechtbank volgt het college dan ook niet voor zover in de voorliggende situatie reeds op grond van het doorbuigen van de vloer en de noodzaak tot het bijschaven van de deuren een constructief onveilige situatie en reëel instortingsgevaar kan worden aangenomen. Dit wordt niet anders indien deze omstandigheden in samenhang worden bezien met het [naam adviesbureau2] -rapport.
In tegendeel, [naam adviesbureau2] concludeert ook zonder onderzoek te hebben verricht naar de aanwezigheid van de raveelbalk in de eerste verdiepingsvloer dat er weer een evenwichtssituatie is ontstaan. Uit dit [naam adviesbureau2] -rapport volgt voorts genoegzaam dat naast de scheurvorming tevens de constructie van het pand is beoordeeld.
Ook overigens volgt uit de op 28 november 2014 beschikbare gegevens eerder het beeld dat sprake was van een evenwichtssituatie dan van instortingsgevaar. De rechtbank wijst er in dit verband op dat de bouwkundige situatie in het pand zelf sinds de verbouwingen in 1979 en 1999 niet is gewijzigd en dat pas eind 2009 na de verbouwing in het pand op nummer [huisnummer 1] - [huisnummer2] sprake was van het klemmen van de deuren en het vervormen van de vloeren. Nu door eisers en de eigenaresse geen melding is gemaakt van een verslechtering van de situatie sindsdien en hiervoor ook overigens geen aanwijzingen bestaan, was in ieder geval reeds vijf jaren sprake van een min of meer gelijke situatie.
Dat het wellicht verstandig was om, zoals door [naam adviesbureau1] is opgemerkt, bij twijfel ten aanzien van de constructie zekerheidshalve stempels te plaatsen, kan de rechtbank inzien. Dit neemt echter niet weg dat voor een bevoegd handhavend optreden een wettelijke basis aanwezig moet zijn. Het college heeft niet aangetoond dat sprake was van een gebrekkige constructie en van een gevaar voor de veiligheid als bedoeld in artikel 1a van de Wonw. Dit betekent dat evenmin is gebleken van een overtreding. Het betoog slaagt.
5.6
Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in zoverre onzorgvuldig is voorbereid en ondeugdelijk is gemotiveerd, hetgeen in strijd is met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Het beroep van eisers is gegrond. Het bestreden besluit, voor zover dit betrekking heeft op de toepassing van spoedeisende bestuursdwang bestaande uit het plaatsen van de stempels, komt voor vernietiging in aanmerking.
Van de zijde van het college is opgemerkt dat nader onderzoek naar de constructie niet mogelijk is, omdat dat gedeelte van het pand ten gevolge van het vrijgekomen asbest en de sindsdien onveranderde situatie ter plaatse niet mag worden betreden. Gelet hierop ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en zij is van oordeel dat het college niet bevoegd was om tot handhavend optreden over te gaan. Primair besluit I dient te worden herroepen.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank aan de bespreking van de overige beroepsgronden voor zover gericht tegen deze bestuursdwangtoepassing niet meer toe.
Ten aanzien van de toepassing van (zeer) spoedeisende bestuursdwang bestaande uit het sluiten van het pand.
6.1
Aan de orde is vervolgens de vraag of het college bevoegd was tot het toepassen van (zeer) spoedeisende bestuursdwang bestaande uit het sluiten van het restaurantgedeelte van het pand.
6.2
De rechtbank gaat hierbij uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Tijdens de uitoefening van de bestuursdwang door het plaatsen van de stempels op 28 november 2014 is geconstateerd dat er vermoedelijk asbesthoudend materiaal is vrijgekomen. Vervolgens heeft de toezichthouder van de gemeente een monster van het materiaal ter analyse naar een laboratorium gebracht. Diezelfde dag heeft het laboratorium aan de toezichthouder bevestigd dat het om asbesthoudend materiaal ging. Vervolgens heeft het college het pand gedeeltelijk gesloten.
[naam adviesbureau3] heeft nader onderzoek verricht naar de mogelijke asbestbesmetting in het pand en op 5 december 2014 gerapporteerd. [naam adviesbureau3] heeft geconcludeerd dat in het restaurant sprake was van een actueel blootstellingsrisico aan asbest en dat er een asbestbesmetting aanwezig was zoals aangegeven op de bij het rapport behorende plattegrond. [naam adviesbureau3] heeft geadviseerd om het restaurant niet zonder persoonlijke beschermingsmiddelen te betreden en de aangegeven bronnen zo spoedig mogelijk te saneren. Tevens is in het rapport vermeld dat de aanwezige inboedel in het besmettingsgebied als asbestbesmet moet worden beschouwd.
6.3
Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake was van een overtreding van artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 in samenhang bezien met artikel 1b, tweede lid, van de Wonw, vanwege het risico op verspreiding van de asbestvezels. Bij het bestreden besluit heeft het college tevens de overtreding van artikel 1a van de Woningwet aan het handhavend optreden ten grondslag gelegd, nu uit het [naam adviesbureau3] -rapport tevens blijkt dat de grenswaarde voor chrysotiel in artikel 4.46, eerste lid, van het Arbeidsomstandighedenbesluit is overschreden.
6.4
Eisers hebben aangevoerd dat het college de bevoegdheid tot handhaving ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 7:22 van Pro het Bouwbesluit 2012, nu het Bouwbesluit 2012 een specifiek artikel bevat met betrekking tot de toelaatbare concentratie asbestvezels.
Eisers doelen op artikel 7.19 van het Bouwbesluit 2012. Dit artikel bevat voorschriften ter voorkoming van uit het oogpunt van gezondheid onaanvaardbaar hoge concentraties van asbestvezels en formaldehyde in voor mensen toegankelijke ruimten van bouwwerken. De rechtbank stelt vast dat de in dit artikel genoemde grenswaarden niet zijn overschreden.
Uit de nota van toelichting bij artikel 7.22 van het Bouwbesluit 2012 volgt echter dat ook indien het gebruik van een bouwwerk op zich voldoet aan de voorschriften van het Bouwbesluit 2012 er toch een reden kan zijn voor een beroep op dit artikel. Tevens blijkt uit de nota van toelichting dat dit artikel van toepassing kan zijn indien asbesthoudende materialen of restanten hiervan zich in een zodanige staat bevinden dat het risico van verspreiding van asbestvezels te vrezen valt.
In tegenstelling tot artikel 7.19 van het Bouwbesluit 2012 ziet artikel 7.22 derhalve specifiek op het voorkomen van verspreidingsgevaar. Nu het college kennelijk de risico’s van verspreiding heeft willen beteugelen en eisers op dit punt geen gronden hebben aangevoerd, kan het betoog van eisers niet leiden tot het door hen beoogde doel.
6.5
Nu eisers geen inhoudelijke gronden hebben aangevoerd tegen het aannemen van overtredingen van artikel 1b, tweede lid, van de Wonw in samenhang bezien met artikel 7.22 Bouwbesluit 2012, en van artikel 1a van de Wonw, kunnen deze overtredingen als vaststaand worden beschouwd. Dit betekent dat het college bevoegd was om tot handhavend optreden over te gaan.
6.6
Gebleken is dat het college eerst bij het bestreden besluit eisers als overtreders heeft aangemerkt en dat ook eerst bij het bestreden besluit is aangegeven dat het college de kosten van de bestuursdwang op eisers gaat verhalen. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat dit betekent dat het college heeft gehandeld in strijd met het verbod op reformatio in peius. Dit betoogt faalt vanwege het volgende.
Ingevolge artikel 7:11 van Pro de Awb kunnen eventuele aan het primaire besluit klevende gebreken bij de beslissing op bezwaar worden hersteld. Volgens vaste jurisprudentie kan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 2 november 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU3110) kan het bestuursorgaan in het kader van de volledige heroverweging in bezwaar anderen aanschrijven. Wel dienen de nieuw aangeschrevenen in beginsel in de gelegenheid te worden gesteld om te worden gehoord, alvorens daartoe wordt besloten. Voorts mag het bestuursorgaan bij het besluit op bezwaar dat tot een andere geadresseerde is gericht niet buiten de grenzen treden die artikel 7:11 van Pro de Awb aan de heroverweging stelt. Dit laatste is hier niet het geval, nu de grondslag van het besluit niet is gewijzigd.
Vaststaat dat het college heeft nagelaten om eisers hierover te horen voordat hen de last is opgelegd. De rechtbank ziet echter aanleiding om deze schending te passeren met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb. Weliswaar hebben eisers ter zitting aangegeven dat zij vanaf het begin van de besluitvorming in de veronderstelling hebben verkeerd dat de last niet aan hen was opgelegd en dat zij als derde belanghebbenden waren aangeschreven, maar zij hebben wel bezwaar gemaakt tegen de bij primair besluit II bekendgemaakte bestuursdwangtoepassing. Om die reden is de rechtbank van oordeel dat eisers niet onevenredig in hun belangen zijn geschaad doordat zij bij de beslissing op bezwaar alsnog als overtreders zijn aangemerkt.
Nu de normen van artikel 1a, tweede lid en artikel 1b, tweede lid, van de Wonw zich richten tot eenieder, de asbestverontreiniging zich in dit pand bevindt en eisers de huurders en de gebruikers zijn, hebben zij een bouwwerk in een staat gehad waardoor er op voor de omgeving schadelijke wijze stof wordt verspreid dan wel een gevaar voor de gezondheid wordt veroorzaakt. Dit betekent dat eisers kunnen worden aangemerkt als overtreder.
6.7
Vervolgens dient te worden bezien of het college in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot handhaving gebruik heeft gemaakt.
Het is algemeen bekend dat ontoelaatbare gezondheidsrisico’s samenhangen met een asbestbesmetting. Teneinde op dat moment (verdere) verspreiding van asbestdeeltjes te voorkomen en zowel de huurders als bezoekers van de horecagelegenheid daaraan niet (langer) bloot te stellen, was snel en adequaat handelen geboden. Dat het college zich genoodzaakt zag tot spoedeisend bestuurlijk optreden in de vorm van onmiddellijke sluiting van het pand en zonder voorafgaand besluit, kan naar het oordeel van de rechtbank gelet op de omstandigheden van het geval en bezien in relatie tot de met het besluit te dienen doel dan ook niet als disproportioneel worden aangemerkt. Niet gebleken is dat het college daarbij zijn bevoegdheid te buiten is gegaan, nu het slechts dat heeft gedaan wat nodig was om de overtreding ongedaan te maken. Dat dit ertoe heeft geleid dat het pand inmiddels al een jaar is gesloten, doet hier niet aan af. Vaststaat immers dat het pand nog niet is gesaneerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het college dan ook in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot handhaving gebruik kunnen maken.
6.8
Eisers hebben aangevoerd dat de kosten van de bestuursdwangtoepassing redelijkerwijs niet voor hun rekening dienen te komen, nu het vrijgekomen asbest en de sluiting het directe gevolg zijn van de wijze waarop de stempels zijn geplaatst en hen hiervan geen verwijt kan worden gemaakt.
Het college heeft zich bij het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat er geen redenen bestaan om van kostenverhaal af te zien. In het verweerschrift en ter zitting bij de rechtbank heeft het college betoogd dat de vraag of de kosten redelijkerwijs voor rekening van de overtreders kunnen komen zich niet leent voor beantwoording in de voorliggende procedure, maar pas aan de orde komt in een mogelijke procedure naar aanleiding van de nog te nemen kostenverhaalsbeschikking.
Het bestuursorgaan dient de overtreder te waarschuwen voor het gegeven dat kostenverhaal zal plaatsvinden door in de last te vermelden in hoeverre de kosten van bestuursdwang ten laste van de overtreder zullen worden gebracht. Uit de woorden “in hoeverre” vloeit voort dat het bestuursorgaan dient te vermelden dat de kosten geheel, dan wel gedeeltelijk of in het geheel niet voor rekening van de overtreder zullen komen. Indien de overtreder meent dat hem ten onrechte kostenverhaal is aangezegd, dan dient hij hiertegen rechtsmiddelen aan te wenden. Indien dit wordt nagelaten, dan staat het feit dat de kosten op hem zullen worden verhaald, niet meer ter discussie (MvT, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 157).
Nu eisers in bezwaar hebben aangevoerd dat de kosten redelijkerwijs niet op hen mogen worden verhaald, kan het college niet worden gevolgd voor zover hij heeft verwezen naar de procedure in verband met een nog te nemen kostenverhaalsbeschikking. Daarmee heeft het college immers miskend dat de bepaling bij de last dat de kosten op eisers worden verhaald, bij het in stand laten ervan formele rechtskracht krijgt. Dit betekent dat de vraag in hoeverre de kosten voor rekening van eisers zullen komen reeds in de voorliggende procedure dient worden beantwoord.
In artikel 5:25 van Pro de Awb is neergelegd dat bestuursdwang en kostenverhaal als regel samengaan. Voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel kan onder meer aanleiding bestaan indien de aangeschrevene ten aanzien van de ontstane situatie geen verwijt valt te maken en bij het ongedaan maken van de met het recht strijdige situatie het algemeen belang in die mate is betrokken dat de kosten in redelijkheid niet of niet geheel voor rekening van de aangeschrevene behoren te komen. Ook andere bijzondere omstandigheden kunnen ertoe nopen de kosten voor het toepassen van bestuursdwang redelijkerwijs niet of niet geheel ten laste van de aangeschrevene te laten komen (zie ook AbRS 31 oktober 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY1691).
De rechtbank is van oordeel dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd waarom in dit geval de hoofdregel van toepassing is en waarom eisers een verwijt kan worden gemaakt. Vaststaat dat de sluiting het gevolg is van de bestuursdwangtoepassing bestaande uit het plaatsen van de stempels. Zoals de rechtbank eerder in deze uitspraak heeft geoordeeld, is van een reëel instortingsgevaar niet gebleken, wat betekent dat het plaatsen van de stempels reeds om die reden als onrechtmatig moet worden beschouwd. Nu hierdoor asbest is vrijgekomen, kan niet worden ingezien dat de kosten redelijkerwijs ten laste van eisers behoren te komen. Echter, ook overigens acht de rechtbank het niet aannemelijk dat eisers een verwijt kan worden gemaakt, nu het vrijkomen van het asbest het directe gevolg was van het handelen van het college en meer in het bijzonder van de wijze waarop de stempels zijn geplaatst. Het betoog slaagt.
6.9
Het bestreden besluit dient wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb te worden vernietigd voor zover eisers daarbij zijn aangezegd dat de kosten van de bestuursdwang op hen worden verhaald.
Ten aanzien van het vrijgeven van het voorste deel van het pand.
7. Tot slot dient de vraag te worden beantwoord of het college in redelijkheid is overgegaan tot het gedeeltelijk vrijgeven van het pand.
Op 17 december 2014 heeft [naam adviesbureau4] . de “Rapportage eindcontrole na asbestverwijdering conform NEN 2990” opgesteld. Uit dit rapport en uit de navraag die het college naar aanleiding hiervan bij [naam adviesbureau4] heeft gedaan volgt dat een gedeelte van de ruimte op de begane grond van het pand is schoongemaakt, dat in de ruimte een foliewand is aangebracht en dat het kijkgat in het plafond bouwkundig is afgeschermd, waardoor dit geen gevaar oplevert. Vervolgens heeft het college op 24 december 2014 besloten om het voorste gedeelte van het pand vrij te geven.
Dat de acute gevaarzetting wegens vrijgekomen asbest voor het voorste, schone deel van het pand niet langer aanwezig is, is niet in geding. Gelet op het gevaar van verspreiding dat de rechtbank heeft aangenomen in de situatie vóór het schoonmaken en nu uit de voormelde rapportage volgt dat het achterste deel van de begane grond en de zich daarin bevindende inboedel nog steeds als besmet wordt beschouwd, kan niet anders dan worden geconcludeerd dat dit gevaar op die plaats niet is geweken. Eisers hebben immers geen objectieve informatie overgelegd waaruit het tegendeel blijkt. Om die reden kan niet worden ingezien dat ook achterste deel zou moeten worden vrijgegeven, zoals eisers hebben betoogd. Het betoog faalt.
8. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eisers te worden vergoed.
De rechtbank zal het college veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.984,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting in beroep, 1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen bij de hoorzitting, met een waarde per punt van € 496, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover dit ziet op de bestuursdwangtoepassing bestaande uit het plaatsen van de stempels;
- herroept primair besluit I;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover eisers daarbij zijn aangezegd dat de kosten van de bestuursdwang in verband met de sluiting van het pand op hen worden verhaald;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,- aan eisers te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.984,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.G.F. Vliegenberg, rechter, in aanwezigheid van
J. Coomans, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2016.
griffier rechter
De griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.