ECLI:NL:RBZWB:2016:4627 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Nakoming koopovereenkomsten embryo’s paarden en exclusivi...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/316625 / KG ZA 16-375

Vonnis in kort geding van 21 juli 2016

in de zaak van

1.de vennootschap naar Belgisch recht INTERMAISON BVBA,

gevestigd te [plaatsnaam 2] , België,

2. de vennootschap naar Belgisch rechte
YACELO NV,

gevestigd te Wortel, België,

eiseressen,

advocaat mr. V. Zitman te Oisterwijk,

tegen

[gedaagde],

wonende te [plaatsnaam] ,

gedaagde,

advocaat mr. S.A. Wensing te Coevorden.

Partijen zullen hierna Intermaison en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding met producties 1 t/m 6;
de akte houdende wijziging van eis, met productie 7;
de brief van mr. Wensing van 5 juli 2016 met producties 1 t/m 6;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van Intermaison;
de pleitnota van [gedaagde] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

3.1.

Intermaison en Yacelo vorderen, na wijziging van eis, samengevat -

1. [gedaagde] te gebieden om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis aan hen feitelijk in bezit te stellen het merrieveulen [naam veulen] ,

althans [gedaagde] te gebieden om de combinatie [paard 1] x [paard 2] (nogmaals) te maken en in dat verband al hetgeen te doen en/of na te laten wat daartoe nodig en/of vereist is, waaronder in ieder geval binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis de merrie [paard 2] met het daarbij behorende paardenpaspoort af te leveren bij de Universiteit Utrecht althans een in goede justitie te bepalen dierenkliniek, zulks op straffe van een dwangsom;

2. [gedaagde] te gebieden om twee embryo’s uit de merrie [merrie] middels ICSI te maken en in dat verband al hetgeen te doen en/of na te laten wat daartoe nodig en/of vereist is, waaronder in ieder geval uiterlijk 30 september 2016 de merrie [merrie] met het daarbij behorende paspoort af te leveren bij de Universiteit Utrecht, zulks op straffe van een dwangsom;

3. [gedaagde] te verbieden om zonder voorafgaand schriftelijk akkoord van Intermaison en Yacelo ten behoeve van zichzelf en/of derden bij de merrie [merrie] embryo’s te spoelen en/of via ICSI eicellen te laten oogsten en/of andere handelingen te verrichten die aan het door Intermaison en Yacelo verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zouden kunnen staan, totdat Intermaison en Yacelo over de door hen gekochte embryo’s beschikken en daaruit levende veulens zijn geboren, zulks op straffe van een dwangsom;

4. [gedaagde] te gebieden om Intermaison en Yacelo in staat te stellen om middels een drietal pogingen alsnog de combinatie [paard 3] x [paard 2] te maken, en in dat verband al hetgeen te doen en/of na te laten wat daartoe nodig en/of vereist is, waaronder in ieder geval het binnen drie dagen na betekening aan haar van dit vonnis bij de Universiteit Utrecht althans een in goede justitie te bepalen dierenkliniek afleveren van [paard 2] met het daarbij behorende paardenpaspoort, zulks op straffe van een dwangsom

5. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, waaronder begrepen het nasalaris, vermeerderd met de wettelijke rente.

2.2.

[gedaagde] heeft verweer gevoerd.

2.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staat het navolgende vast.

- Intermaison en Yacelo alsmede [gedaagde] houden zich bedrijfsmatig bezig met het fokken van paarden.

- Bij het fokken van paarden kan -onder meer- gebruik gemaakt worden van kunstmatige inseminatie (techniek waarbij sperma van een hengst kunstmatig bij een merrie wordt ingebracht) en van ICSI (techniek waarbij bij merries eicellen worden geoogst, waarna deze buiten het lichaam van de merrie (in vitro) aanrijpen en worden geïnjecteerd met een enkele zaadcel van een hengst. Bevruchte eicellen worden vervolgens zeven tot negen dagen gekweekt in de hoop dat deze aangroeien tot transplanteerbare embryo’s, waarna deze kunnen worden ingebracht bij een draagmerrie). ICSI kan plaatsvinden bij de Universiteit Utrecht.

- De vruchtbaarheid van merries is seizoensgebonden. Het dekseizoen loopt gemiddeld van (medio) maart tot (medio) augustus. De dracht bij paarden duurt ongeveer 11 maanden.

- [gedaagde] heeft in eigendom de paarden [paard 2] . en [merrie] .

- Op 24 juni 2014 is tussen Intermaison en Yacelo als kopers en [gedaagde] als verkoper de “ Koopovereenkomst Embryo’s [paard 2] x [paard 4] & [paard 1] ” gesloten (hierna: Overeenkomst I). Deze luidt als volgt:

“Embryo [paard 4] x [paard 2] (datum inseminatie 14 mei 2014) is verkocht voor een koopsom van€ 13.000,-, zegge DERTIENDUIZEND EURO.

Embryo [paard 1] x [paard 2] (nog te bepalen datum inseminatie) is verkocht voor een koopsom van € 15.000,-, zegge VIJFTIENDUIZEND EURO. De verkoper zal draagmoeder van embryo [paard 4] x [paard 2] met drachtigheidscertificaat van dierenarts in de eerste week van juli 2014 afleveren bij koper te [plaatsnaam 2] .Kopers zullen zorgdragen dat de totale koopsom van beide embryo’s € 28.000,-, zegge ACHTENTWINTIGDUIZEND EURO voor aflevering bij de verkoper op haar rekening gestort is. (…)

De draagmoeder van embryo [paard 1] x [paard 2] zal op dag 45 van het embryo door verkoper aan koper te [plaatsnaam 2] geleverd worden.(…)Mocht in 2015 geen levend veulen geboren worden van de [paard 4] en/of [paard 1] zijn kopers, na overhandiging dierenartsverklaring aan verkoper, gerechtigd om op eigen kosten (van draagmerrie, dierenartskosten en de kosten van de hengst) de combinatie met [paard 2] weerom te maken tot er een levend veulen geboren is. Verkoper zal [paard 2] daarvoor beschikbaar stellen bij haar eigen dierenarts.

In 2015 kan voor een koopsom van € 5.000,-, zegge VIJFDUIZEND EURO een embryo gemaakt worden van [paard 3] x [paard 2] op kosten van kopers. Maximaal drie pogingen. Als er een dubbele eisprong is zijn beide embryo’s voor kopers. Het bedrag van € 5.000,- wordt betaald wanneer er een embryo is van 45 dagen oud”.

- Op 4 augustus 2014 is tussen Intermaison en Yacelo als kopers en [gedaagde] als verkoper de “ Koopovereenkomst 3 embryo’s/levende veulens van [merrie] gesloten (hierna: Overeenkomst II) Deze luidt als volgt:

“De drie nog te maken embryo’s uit de merrie [merrie] (geboren 1999…) zijn verkocht voor een koopsom van € 75.000,-, zegge VIJFENZEVENTIGDUIZEND EURO.Deze koopsom zal voor 10 augustus 2014 door koper aan verkoper voldaan worden (…). Aanvang spoelen van de merrie [merrie] door koper zal 15 augustus 2014 zijn.Onder de volgende voorwaarden:

1.
Verkoper verleent aan koper een garantie op drie levende veulens. Mocht(en) één of meerdere embryo’s het niet overleven, is de koper gerechtigd nogmaals te proberen tot hij drie levende veulens heeft.

2.
Met betrekking tot de drie embryo’s zijn de hengstkeuzes voor de koper. Het sperma dient van goede verse kwaliteit te zijn. Maximaal 3 pogingen per hengst. Wanneer er gebruik gemaakt wordt van de handeling ICSI mag er diepvries sperma gebruikt worden.

3.
Kosten voor het maken van de embryo’s (sperma, dierenarts, draagmoeder) en de zorg voor de draagmoeder op dag 45 van de embryo zijn voor de koper. Verkoper zal [merrie] beschikbaar stellen en zorg dragen dat de nodige handelingen verricht kunnen worden. Koper kiest zelf de draagmoeder en het station uit.

4.
[merrie] blijft in [plaatsnaam] bij verkoper staan en de dierenarts van verkoper zal de handelingen verrichten. Wanneer de handeling ICSI wordt gebruikt, kan dit bij de Universiteit Utrecht en/of Gent.

5.
Verkoper heeft recht om één embryo van [paard 5] in 2015 te spoelen op haar eigen kosten, wanneer deze hengst vers beschikbaar is. Wanneer [merrie] in januari 2015 goed in haar cyclus zit, zijn de pogingen voor het maken van embryo’s voor koper. Wanneer [paard 5] beschikbaar is komt zal verkoper gaan proberen tot er een embryo gevonden is, daarna volgt koper weer tot er 3 embryo’s zijn gemaakt. Dit kan in het jaar 2015 al zijn, maar kan ook vervolgen in het jaar 2016 en verder. Verkoper heeft geen recht om embryo’s te spoelen (met uitzondering van het eenmalige embryo van [paard 5] ) totdat koper 3 embryo’s heeft. Wanneer het embryo [paard 5] van verkoper wordt afgebroken of het veulen wordt niet levend geboren, zal verkoper opnieuw kunnen proberen.

(…)”.

- Intermaison en Yacelo hebben op grond van Overeenkomst I het verschuldigde bedrag van € 28.000,= in 2014 aan [gedaagde] betaald. Door [gedaagde] is aan Intermaison en Yacelo een embryo van de combinatie [paard 4] x [paard 2] geleverd, hetgeen heeft geresulteerd in een levend veulen ( [veulen 2] ).

Voor wat betreft de combinatie [paard 1] x [paard 2] heeft [gedaagde] in de periode 3 juli -15 oktober 2014 zes pogingen ondernomen de combinatie te maken. Na de spoeling in oktober 2014 heeft zij aan Intermaison en Yacelo medegedeeld dat geen embryo was gevonden en dat ook deze poging was mislukt. Partijen hebben toen afgesproken in het voorjaar van 2015 nieuwe pogingen te zullen ondernemen.

- In februari 2015 bleek [paard 2] zelfdragend te zijn van een embryo van de combinatie [paard 1] x [paard 2] . Omdat deze embryo niet tijdig was ontdekt, kon deze niet meer in een draagmerrie worden overgeplaatst. Tevens konden voorlopig geen nieuwe pogingen worden gemaakt om met [paard 2] een combinatie te maken.

- Op 30 augustus 2015 is uit [paard 2] het merrieveulen [merrie veulen] is geboren.

- Door Intermaison en Yacelo is in 2014 het op grond van de Overeenkomst II verschuldigde bedrag van € 75.000,= aan [gedaagde] betaald.

- [gedaagde] heeft één van de drie gekochte embryo’s uit de merrie [merrie] aan Intermaison en Yacelo geleverd. Hieruit is in mei 2016 een levend veulen geboren.

- [gedaagde] heeft één embryo van de combinatie [paard 5] x [merrie] gespoeld. Hieruit is in mei 2016 een levend veulen geboren.

- Omstreeks april 2016 zijn tussen partijen meningsverschillen gerezen over de uitvoering van de overeenkomsten.

- Bij email van 27 april 2016 heeft [gedaagde] aan Intermaison en Yacelo bij email bericht dat zij nog altijd bereidwillig is om de gesloten koopovereenkomsten na te komen en de twee embryo’s van [merrie] en het embryo van [paard 2] x [paard 1] in de draagmerrie te leveren. Zij heeft Intermaison en Yacelo een aantal mogelijkheden voorgehouden en hen verzocht uiterlijk 6 mei 2016 een keuze te maken.

- In reactie hierop heeft de advocaat van Intermaison en Yacelo bij brief van 4 mei 2016 aan [gedaagde] onder meer bericht, samengevat, dat zij aanspraak maken op nakoming van beide overeenkomsten. [gedaagde] is gesommeerd om binnen 7 dagen schriftelijk en onvoorwaardelijk:

1 te verklaren dat [gedaagde] de combinatie [paard 1] x [paard 2] nogmaals zal maken en dat [paard 2] in dat verband met paspoort uiterlijk op 13 mei 2016 bij de Universiteit Utrecht wordt afgegeven;

2 te verklaren dat voor zoveel voormelde combinatie niet succesvol gemaakt kan worden en daaruit een levend merrieveulen wordt geboren, zij op eerste afroep van Intermaison en Yacelo het reeds geboren merrieveulen [merrie veulen] aan hen zal afstaan en in dat verband feitelijk aan hen zal afleveren;

3 te verklaren dat [gedaagde] Intermaison en Yacelo in staat stelt om middels een drietal pogingen alsnog de combinatie [paard 3] x [paard 2] te maken en [paard 2] met paspoort in dat verband uiterlijk op 13 mei 2016 bij de Universiteit Utrecht zal afleveren;

4. de exclusiviteit van Intermaison en Yacelo met betrekking tot het maken van embryo’s bij [merrie] te bevestigen en te verklaren dat zij bij [merrie] totdat Intermaison en Yacelo over de door hen gekochte embryo’s beschikken en deze zich hebben ontwikkeld tot levende veulens ten behoeve van haarzelf en/of derden geen embryo’s meer spoelt en/of ICSI laat toepassen en/of andere handelingen (laat) verricht(en) die aan het door Intermaison en Yacelo verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zouden kunnen staan;

5. te verklaren dat [gedaagde] [merrie] met paspoort uiterlijk op 13 mei 2016 bij de Universiteit Utrecht zal afleveren, zodat aldaar ICSI kan plaatsvinden teneinde de nog door haar aan Intermaison en Yacelo te leveren embryo’s te maken.

- [gedaagde] heeft niet aan voormelde sommatie voldaan.

- Bij brief van haar advocaat van 18 mei 2016 heeft [gedaagde] aan (de advocaat van) Intermaison en Yaselo bericht, samengevat, dat zij haar bereidheid tot nakoming van de overeenkomsten bij emailbericht van 27 april had kenbaar gemaakt, dat zij de merrie [merrie] op 9 mei 2016 heeft afgeleverd bij de Universiteit te Utrecht, maar dat Intermaison en Yacelo zelf hebben verzuimd om een diepvriesrietje met sperma van de door hen gekozen hengst aan te leveren zodat er sprake is van schuldeisersverzuim, dat op [gedaagde] een inspanningsverbintenis zou rusten en zij deze volledig is nagekomen, dat het merrieveulen [merrie veulen] niet onder de overeenkomst valt en dat de sommaties van Intermaison en Yacelo teveel afwijken van de overeenkomsten.

- Partijen hebben in de daarna tussen hen gevoerde correspondentie elkaars standpunten betwist en volhard in hun eigen standpunten, waarbij [gedaagde] in de brief van haar advocaat van 1 juni 2016 aan Intermaison en Yacelo heeft bericht dat zij de op haar rustende verbintenissen opschort omdat Intermaison en Yacelo in schuldeisersverzuim verkeren.

3.2.

Intermaison en Yacelo leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] de Overeenkomsten I en II dient na te komen.

3.3.

Anders dan [gedaagde] meent, hebben Intermaison en Yacelo naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang bij hun vorderingen. Voor wat betreft vorderingen 1 primair en 3 vloeit dit voort uit de aard van de vorderingen. Voor wat betreft de vorderingen 1 subsidiair, 2 en 4 staat vast dat Intermaison en Yacelo in 2014 substantiële bedragen (€ 15.000,= en € 75.000,=) aan [gedaagde] hebben betaald voor de koop van embryo’s en dat zij deze tot op heden niet, althans niet alle, geleverd hebben gekregen. Bovendien heeft [gedaagde] medegedeeld dat zij de op haar rustende verbintenissen opschort.

3.4.

Voorts is de voorzieningenrechter van oordeel dat de zaak, anders dan [gedaagde] stelt, niet te complex is om in kort geding te worden beslist. De voorzieningenrechter is immers op basis van de door partijen ingenomen standpunten en aangeleverde stukken in staat de zaak te beoordelen.

3.5.

Met betrekking tot Overeenkomst Istellen Intermaison en Yacelo primair dat nu één van de in 2014 ondernomen pogingen om de combinatie [paard 1] x [paard 2] te maken is geslaagd, [gedaagde] gehouden is het uit het embryo geboren merrieveulen

- [naam veulen] - aan hen af te geven. Volgens Intermaison en Yacelo is immers het doel van beide overeenkomsten dat zij zo spoedig mogelijk de beschikking zouden hebben over een levend veulen en is de wijze waarop dit gerealiseerd zou worden van ondergeschikt belang. De omstandigheid dat het embryo niet (tijdig) door [gedaagde] en/of haar dierenarts werd ontdekt en zich in [paard 2] verder ontwikkelde waardoor deze niet meer ten behoeve van Intermaison en Yacelo in een draagmerrie kon worden overgeplaatst is een omstandigheid die geheel voor rekening en risico van [gedaagde] dient te komen.

Volgens Intermaison en Yacelo brengen voorts de beginselen van redelijkheid en billijkheid mee dat zij aanspraak kunnen maken op het merrieveulen [merrie veulen] Zij hebben in 2014 een bedrag van €15.000,= betaald aan [gedaagde] en beschikken nog steeds niet over een embryo, laat staan een levend veulen. Het is de vraag of [gedaagde] in de toekomst nog de combinatie [paard 1] x [paard 2] zal maken, of deze combinatie zal slagen en of daaruit een levend veulen zal worden geboren, laat staan een merrieveulen.

3.6.

[gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij geen veulens aan Intermaison en Yacelo heeft verkocht maar embryocombinaties en pogingen tot het verkrijgen van veulens.

Zij heeft al het mogelijke gedaan om te voorkomen dat [paard 2] drachtig werd, zoals het spoelen op 8 dagen na inseminatie en de merrie hengstig te spuiten op de dag van de spoeling. Nadat [paard 2] zelf drachtig bleek te zijn heeft [gedaagde] Intermaison en Yacelo aangeboden om hen te compenseren, hetgeen door hen niet is aanvaard. Zij hebben toen ook geen enkele aanspraak gemaakt op het embryo dat in de donormerrie zat. Door [gedaagde] is ter terechtzitting nog verklaard dat zij juist embryo’s heeft verkocht omdat zij daarmee geen emotionele hechting heeft. Zij heeft met haar paard [paard 2] veel wedstrijden gereden en ze is erg aan het paard gehecht. Ze ziet het door [paard 2] voldragen veulen [merrie veulen] als een cadeau van het paard aan haar en ze is inmiddels erg aan het veulen gehecht. Ze heeft ook absoluut niet de intentie om het veulen aan derden te verkopen.

3.7.

Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of [gedaagde] op grond van Overeenkomst I gehouden is het merrieveulen [merrie veulen] aan Intermaison en Yacelo af te geven.

3.8.

De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.9.

In Overeenkomst I is bepaald dat het embryo [paard 1] x [paard 2] (nog te bepalen datum inseminatie) aan Intermaison en Yacelo is verkocht. Partijen hebben in de overeenkomst voorts bepaald hoe dit embryo door [gedaagde] aan Intermaison en Yacelo geleverd zou gaan worden, namelijk via een draagmoeder op dag 45 van het embryo. Partijen hebben in de overeenkomst geen voorziening getroffen voor het geval dat [paard 2] zelf drachtig zou worden door het achterblijven van een embryo, ondanks spoeling. In de overeenkomst wordt uitgaan van de beschikbaarheid van [paard 2] in 2015 voor het maken van combinaties.

3.1

Partijen hebben zich niet beroepen op hetgeen voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst door partijen is besproken of medegedeeld zodat de tekst van de overeenkomst met inachtneming van het is overwogen in rechtsoverweging 3.8 .

3.11.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat op grond van de bewoordingen van de overeenkomst beide partijen uitgingen van de levering van embryo’s door middel van een draagmoeder. Voor de draagmoeder van de combinatie [paard 4] en [paard 2] is aflevering overeengekomen in de eerste week van juli 2014 bij koper te [plaatsnaam 2] en voor de draagmoeder van de combinatie [paard 1] en [paard 2] is een zelfde aflevering op dag 45 van het embryo afgesproken. Voorts maakt de overeenkomst een onderscheid tussen draagmoeders en [paard 2] . Dat partijen niet de mogelijkheid hebben voorzien dat de natuur zijn gang zou gaan en [paard 2] drachtig zou blijven blijkt uit het gegeven dat partijen zijn uitgegaan van de beschikbaarheid [paard 2] in 2015. Nu Intermaison en Yacelo geen rekening hebben gehouden met het drachtig worden van [paard 2] mochten zij ook niet in redelijkheid verwachten dat zij het veulen van [paard 2] zouden verkrijgen. Zij mochten op grond van de overeenkomst immers verwachten dat een uit [paard 2] na spoeling verkregen embryo in een draagmoeder zou worden geplaatst en dat deze draagmoeder op dag 45 van de embryo aan kopers te [plaatsnaam 2] zou worden afgeleverd. Deze wijze van uitvoering van de overeenkomst is een wezenlijk andere dan het op enig moment leveren van een veulen na een dracht van 11 maanden van [paard 2] . [gedaagde] heeft in dit verband onweersproken gesteld dat in het laatste geval sprake is van een volledig andere hechting en ook andere kosten.

3.12.

Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de overeenkomst niet aldus moet worden uitgelegd dat Intermaison en Yacelo recht hebben op afgifte van het merrieveulen [merrie veulen] Vordering 1. primair zal worden afgewezen.

3.13.

Met betrekking tot vorderingen 1 subsidiair, 2, 3, en 4 stellen Intermaison en Yacelo dat [gedaagde] tot op heden tekort is gekomen in de nakoming van haar contractuele verplichtingen. Intermaison en Yacelo vorderen dat [gedaagde] alsnog haar verplichtingen nakomt. Zij stellen daartoe het navolgende.

3.14.

Op grond van
Overeenkomst Iis [gedaagde] gehouden hen alsnog een embryo van de combinatie [paard 1] x [paard 2] te leveren. Voorts is het in 2015 niet mogelijk geweest de drie overeengekomen pogingen te ondernemen om de combinatie [paard 3] x [paard 2] te maken doordat [paard 2] zelfdragend was van een embryo. Op grond van gewijzigde omstandigheden en de beginselen van redelijkheid en billijkheid dient [gedaagde] hen alsnog in de gelegenheid te stellen die pogingen te ondernemen.

3.15.

Met betrekking tot
Overeenkomst IIstellen Intermaison en Yacelo dat [gedaagde] hen tot op heden één embryo uit de merrie [merrie] heeft geleverd waaruit een levend veulen is geboren en dat [gedaagde] hen derhalve nog twee embryo’s uit voornoemde merrie dient te leveren.

3.16.

Voorts stellen Intermaison en Yacelo dat op grond van een redelijke uitleg van Overeenkomst II en de beginselen van redelijkheid en billijkheid het [gedaagde] niet toegestaan is om via ICSI ten behoeve van zichzelf en/of derden eicellen bij [merrie] te oogsten, zolang aan hen nog niet drie embryo’s zijn geleverd waaruit levende veulens zijn geboren. Iedere keer dat [gedaagde] bij [merrie] immers via ICSI voor zichzelf en/of derden een eicel laat oogsten gaat er immers voor Intermaison en Yacelo een kans verloren op het verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s, terwijl zij in 2014 reeds een bedrag van € 75.000,= hebben betaald. Van hen kan niet worden gevergd dat zij tot in lengte der dagen op de door hen gekochte embryo’s zullen moeten wachten en zelfs het risico lopen deze embryo’s niet meer krijgen, gelet op de leeftijd van [merrie] (17 jaar) en de bij haar bestaande melanomen.

3.17.

[gedaagde] heeft het navolgende verweer gevoerd.

- wat betreft het maken van de combinatie [paard 1] x [paard 2] is aan haar zijde sprake van overmacht omdat [paard 2] in februari 2015 zelfdragend bleek te zijn waardoor spoelen niet meer mogelijk was.

- er is sprake van schuldeisersverzuim door Intermaison en Yacelo. Bij mail van 27 april 2016 heeft [gedaagde] Intermaison en Yacelo een aantal mogelijkheden ten behoeve van het maken van combinaties voorgehouden waarbij het zaak was om snel te handelen omdat het dekseizoen inmiddels was begonnen. Intermaison en Yacelo hebben haar echter niet de benodigde instructies verstrekt, waaronder de keuze van de hengst(en), en de behandeling (spoelen of ICSI). Evenmin hebben zij op 9 mei 2016 zorggedragen voor de benodigde rietjes met sperma van de door hen gekozen hengst bij de Universiteit Utrecht, waardoor het niet mogelijk was een combinatie te maken. Daardoor was zij gerechtigd haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomsten op te schorten.

- de combinatie [paard 3] x [paard 2] is niet meer aan de orde omdat Intermaison en Yacelo ter zake geen betaling hebben verricht en enig aanbod zijdens [gedaagde] na het verstrijken van het jaar 2015 is vervallen.

- er is tussen partijen geen exclusiviteit overeengekomen, zodat het haar vrij staat om ten behoeve van haarzelf of derden embryo’s van [merrie] te spoelen.

3.18.

De voorzieningenrechter verwerpt het beroep van [gedaagde] op overmacht voor zover zij daarmee wil betogen dat zij de verplichting tot het maken van de combinatie [paard 1] x [paard 2] . niet meer behoeft na te komen. Deze verplichting is immers niet gebonden aan een tijdslimiet, terwijl de overmacht gevende omstandigheid thans niet meer bestaat.

3.19.

Evenmin is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter sprake van schuldeisersverzuim door Intermaison en Yacelo. Zij hebben op het emailbericht van 27 april 2016 van [gedaagde] tijdig gereageerd bij email van hun advocaat van 4 mei 2016. Daarin hebben zij aangegeven dat [gedaagde] hen nogmaals in de gelegenheid dient te stellen de combinatie [paard 1] x [paard 2] te maken en dat zij met betrekking tot [merrie] kiezen voor de methode ICSI. Nu [gedaagde] voorts niet heeft weersproken dat zij Intermaison en Yacelo niet heeft bericht dat zij op 9 mei 2016 [merrie] ten behoeve van ICSI bij de Universiteitskliniek te Utrecht had afgeleverd, treft Intermaison en Yacelo niet het verwijt dat zij niet tijdig de benodigde rietjes hebben afgeven.

3.20.

Nu er geen sprake is van schuldeisersverzuim staat het [gedaagde] derhalve niet vrij haar verplichtingen op te schorten.

3.21.

[gedaagde] heeft ter terechtzitting te kennen gegeven dat zij alsnog bereid is haar verplichtingen uit hoofde van de beide overeenkomsten na te komen voor wat betreft het embryo uit de combinatie [paard 1] x [paard 2] en de twee nog te maken embryo’s uit [merrie] . De vorderingen 1 subsidiair en 2 worden toegewezen met inachtneming van het navolgende. Intermaison en Yacelo hebben ter terechtzitting verklaard dat zij de door hen gekochte embryo’s geleverd wensen te krijgen en dat het hen om het even is welke methode [gedaagde] gebruikt om deze embryo’s te verkrijgen. De voorzieningenrechter zal daarom bepalen dat [gedaagde] haar medewerking dient te verlenen aan hetzij kunstmatige inseminatie door de in Overeenkomst II genoemde dierenarts van [gedaagde] , hetzij aan ICSI bij de Universiteit Utrecht, een en ander ter vrije keuze van Intermaison en Yacelo. De voorzieningenrechter ziet in de omstandigheid dat bij de spoeling van [paard 2] in 2014 een embryo is achtergebleven onvoldoende aanleiding om ten aanzien van de kunstmatige inseminatie af te wijken van de dierenarts van [gedaagde] .

3.22.

Blijkens Overeenkomst I hadden Intermaison en Yacela de mogelijkheid in 2015 gedurende maximaal 3 pogingen een embryo te verkrijgen van de combinatie [paard 3] x [paard 2] . Deze combinatie kon in 2015 evenwel niet gemaakt kunnen worden doordat [paard 2] zelfdrachtig was. Deze onvoorziene omstandigheid dient voor rekening en risico van [gedaagde] dient te komen. Nu Intermaison en Yacelo nog nakoming van de overeenkomst door [gedaagde] op dit punt wensen en te verwachten is dat een bodemrechter op verlangen van Intermaison en Yacelo de gevolgen van de overeenkomst zal wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden zal de voorzieningenrechter bepalen dat [gedaagde] aan Intermaison en Yacela gedurende de periode van één jaar vanaf de datum van betekening van dit vonnis maximaal drie pogingen dient te verlenen om op hun kosten de combinatie te maken op de voorwaarden als uiteengezet in overeenkomst I. De omstandigheid dat Intermaison en Yacela ter zake de koopsom van € 5.000,= nog niet aan [gedaagde] hebben betaald doet daar niet aan af, nu zij deze op deze grond van de overeenkomst pas verschuldigd zijn wanneer er een embryo is van 45 dagen oud.

3.23.

De voorzieningenrechter passeert het verweer van [gedaagde] dat zij niet bereid is de merries [paard 2] en [merrie] ten behoeve van het tot stand brengen van de combinaties (voor een lange periode) af te staan aan Intermaison en Yacelo, nu zulks door hen niet gevorderd is.

3.24.

Gelet op de bereidheid van [gedaagde] tot medewerking aan het maken van de overeengekomen combinatie [paard 1] x [paard 2] en twee nog te maken embryo’s uit [merrie] , ziet de voorzieningenrechter op dit moment geen aanleiding om dwangsommen op te leggen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat [gedaagde] gelet op dit vonnis ook haar medewerking zal verlenen aan het tot stand brengen van de combinatie [paard 3] x [paard 2] .

3.25.

In artikel 5 van Pro Overeenkomst II is bepaald dat [gedaagde] geen recht heeft om embryo’s te spoelen van [merrie] totdat Intermaison en Yacelo drie embryo’s hebben, met uitzondering van het eenmalige embryo van [paard 5] . Vast staat dat [gedaagde] één embryo van de combinatie [paard 5] x [merrie] heeft gespoeld en dat daaruit in mei 2016 een levend veulen is geboren. De voorzieningenrechter volgt Intermaison en Yacelo in hun stelling dat ingevolge dit artikel spoelingen van [merrie] door [gedaagde] exclusief ten behoeve van Intermaison en Yacelo dienen te geschieden, totdat zij over nog twee embryo’s beschikken waaruit levende veulens worden geboren. Indien [gedaagde] op de exclusiviteit nog meer uitzonderingen had willen maken voor wat betreft het toepassen van ICSI had het op haar weg gelegen om deze in de overeenkomst op te nemen. Nu [gedaagde] niet heeft weersproken dat zij behoudens voormeld embryo ten behoeve van zichzelf en/of derden nog meer embryo’s van [merrie] heeft gespoeld, is de vordering toewijsbaar. De dwangsommen zullen worden gemaximeerd als na te melden.

3.27.

Gelet op de omstandigheid dat vordering 1 primair is afgewezen en de overige vorderingen gedeeltelijk zijn toegewezen, maar daarvan de nakoming ook al gedeeltelijk was toegezegd, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de kosten van deze procedure te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

gebiedt [gedaagde] om de combinatie [paard 1] x [paard 2] (nogmaals) te maken, hetzij via kunstmatige inseminatie danwel via ICSI, zulks ter vrije keuze van Intermaison en Yacelo, en in dat verband al hetgeen te doen en/of na te laten wat daartoe nodig en/of vereist is, waaronder in geval van ICSI de merrie [paard 2] , met het daarbij behorende paarden-paspoort, uiterlijk 30 september 2016 af te leveren bij de Universiteit Utrecht op een in overleg met de Universiteit Utrecht en Intermaison en Yacela zo spoedig mogelijk te bepalen datum;

4.2.

gebiedt [gedaagde] om twee embryo’s uit de merrie [merrie] te maken middels ICSI, en in dat verband al hetgeen te doen en/of na te laten wat daartoe nodig en/of vereist is, waaronder in ieder geval de merrie [merrie] , met het daarbij behorende paarden-paspoort, uiterlijk 30 september 2016 af te leveren bij de Universiteit Utrecht op een in overleg met de Universiteit Utrecht en Intermaison en Yacela zo spoedig mogelijk te bepalen datum;

4.3.

gebiedt [gedaagde] om Intermaison en Yacelo in staat te stellen om middels maximaal een drietal pogingen de combinatie [paard 3] x [paard 2] te maken op kosten van Intermaison en Yacelo, hetzij via kunstmatige inseminatie dan wel via ICSI, zulks ter vrije keuze van Intermaison en Yacelo, en in dat verband al hetgeen te doen en/of na te laten wat daartoe nodig en/of vereist is, waaronder in geval van ICSI de merrie [paard 2] , met het daarbij behorende paarden-paspoort, uiterlijk 30 september 2016 af te leveren bij de Universiteit Utrecht op een in overleg met de Universiteit Utrecht en Intermaison en Yacela zo spoedig mogelijk te bepalen datum;

4.4.

verbiedt [gedaagde] om zonder voorafgaand schriftelijk akkoord van Intermaison en Yacelo ten behoeve van zichzelf en/of derden bij de merrie [merrie] embryo’s te spoelen en/of via ICSI eicellen te laten oogsten en/of andere handelingen te verrichten die aan het door Intermaison en Yacelo verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zouden kunnen staan, totdat Intermaison en Yacelo over de door hen gekochte embryo’s beschikken en daaruit levende veulens zijn geboren, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,= per gebeurtenis met een maximum van

€ 100.000,= aan te verbeuren dwangsommen;

4.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.6.

compenseert de kosten van dit geding aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.7.

wijst af het meer of anders gevorderde

Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Heuvel, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2016 in tegenwoordigheid van de griffier, mr. Van de Kar.