Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/317167 / KG ZA 16-403
Vonnis in kort geding van 29 september 2016
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROXIT BV,
gevestigd te Zwolle,
eiseres,
advocaat mr. Tj.P. Grünbauer te Ede,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BREDA,
zetelend te Breda,
gedaagde,
advocaten mr. R.M. Pasma te Eindhoven en mr. M. de Wit te Brussel (België).
Partijen zullen hierna ‘Roxit’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 juli 2016 met producties 1 tot en met 14,
- de akte houdende producties van de zijde van de gemeente met producties 15 tot en met 18,
- de brief van Roxit van 20 september 2016 met productie 19,
- de mondelinge behandeling op 21 september 2016,
- de pleitnota van de gemeente.
1.2.
Nadat partijen hun standpunten ter zitting mondeling uiteen hadden gezet, heeft de voorzieningenrechter de zaak pro forma aangehouden tot 22 september 2016,
12
uur, teneinde Roxit in de gelegenheid te stellen haar inschrijving voor zover deze ziet op de door haar aangeboden mobiele oplossing, in het geding te brengen. Roxit heeft haar stukken tijdig aan de voorzieningenrechter doen toekomen.
1.3.
Vonnis is bepaald op heden.
2.Het geschil
2.1.
Roxit vordert – samengevat –:
I. de gemeente te gebieden de overeenkomst met Roxit te ondertekenen en Roxit in de gelegenheid te stellen deze overeenkomst uit te voeren;
II. de gemeente te gebieden de goedkeuring van het in de overeenkomst voorziene Plan van Aanpak niet op de thans door de gemeente aangevoerde gronden te
onthouden;
III. de gemeente te verbieden om ter zake van de aanbestede opdracht te onderhandelen met derden zolang de overeenkomst met Roxit niet is ontbonden of geëindigd;
IV. de gemeente te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met rente.
2.2.
De gemeente voert verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.De beoordeling
3.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. De gemeente heeft op 31 augustus 2015 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de Nederlandse standaardapplicatie (een ICT-voorziening), passend in de gemeentelijke (ICT-)architectuur, ter ondersteuning van vergunningverlenende, toezicht, handhaving (hierna: VTH), bezwaar en beroep processen. In de Opdrachtomschrijving van de aanbesteding staat vermeld dat de functionaliteit ‘mobiel handhaven’ onderdeel van de applicatie moet zijn.
b. In de Offerteaanvraag van de aanbesteding staat – voor zover van belang – het navolgende vermeld:
“Beoordeling
(…)
Verder worden de Inschrijvers beoordeeld op de gestelde Selectiecriteria (1.2), de Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen. Wanneer op een Inschrijver een of meer van de Uitsluitingsgronden van toepassing zijn en/of een Inschrijver niet aan een of meer van deze beschreven Geschiktheidseisen voldoet, is de Inschrijving ongeldig en leidt dit tot uitsluiting van de procedure (knock-outcriteria).
Daarna worden de inschrijvingen beoordeeld op de gestelde Eisen (1.3). Aan de gestelde Eisen moet onvoorwaardelijk worden voldaan door de Inschrijver. Zo niet dan leidt dit tot uitsluiting van de procedure (knock-outcriteria).
Van de Inschrijvers die bovengenoemde beoordeling goed doorgekomen zijn, worden de inschrijvingen beoordeeld op de gestelde (sub-) Gunningscriteria (1.4).
(…)
Gunning
Nadat de complete beoordeling is afgerond, neemt de opdrachtgever de gunningsbeslissing. De opdracht zal worden gegund aan de Inschrijver die is geselecteerd op grond van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving.
Inschrijvers zullen worden geïnformeerd over de gunningsbeslissing.
De afgewezen inschrijvers kunnen binnen een periode van 20 kalenderdagen na bekendmaking van deze mededeling een civiel kort geding aanspannen tegen deze gunningsbeslissing. Deze termijn betreft een vervaltermijn. Indien binnen voornoemde termijn een civiel kort geding wordt aangespannen zal de definitieve gunningsbeslissing worden opgeschort, tot in kort geding vonnis is gewezen. In geval van een kort geding is de bevoegde rechtbank binnen het Arrondissement Zeeland-West-Brabant, locatie Breda.
De opdrachtgunning geschiedt door middel van ondertekening van het contract. Een acceptatietoets is onderdeel van de definitieve acceptatie bij oplevering. Daarnaast zal een wachtkamercontract worden afgesloten met de nummer twee in de aanbestedingsprocedure.
(…)
Akkoord procedure en voorwaarden
1.1.4.
KO
Q: 1.1.4. Inschrijver verklaart akkoord te gaan met de procedure en gestelde
voorwaarden beschreven binnen deze tender. (…).
1.2.
Selectiecriteria
(…)
Referentie(s)
1.2.4.
KO
Q: 1.2.4.Referentie eisen
Inschrijver dient zijn ervaring aan te tonen met een opdracht zoals uitgevraagd in dit aanbestedingsdocument.
Door de Opdrachtgever zijn de volgende kerncompetenties vastgesteld, benodigd voor het toetsen van de technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, overeenkomend met essentiële punten van de Opdracht.
De vereiste competenties voor inschrijvers zijn:
1. U dient minimaal 1 referentie te overleggen met een vergelijkbare opdracht
voor delevering, implementatie, acceptatie, beheer, onderhoud en supportvan de aangeboden versie van de VTH applicatie;
2. De gemeente Breda gaat er nadrukkelijk vanuit, dat de aangeboden applicatie zich reedsbewezenheeft in overheidsorganisaties enaantoonbaar al in gebruik en geaccepteerdis;
(…)
1.3.
1.3.Eisen
Concept Contract
1.3.1.
KO
Q: 1.3.1. Onderstaand treft u het concept contract en de bijbehorende factuurvoorwaarden aan.
Inschrijver verklaart hiervan kennis genomen te hebben en gaat akkoord met het concept contract en de factuurvoorwaarden.
(…)
1.4. (
1.4.(sub-) Gunningscriteria
(…)
Gebruikerstoets
1.4.2.
KO
Q: 1.4.1. Onderdeel van de gunning is een gebruikerstoets.
Deze gebruikerstoets dient om de inschrijvingen te toetsen en te beoordelen aan het Programma van Eisen.
(…)”.
c. Artikel 7 van Pro het concept contract als bedoeld in de Offerteaanvraag luidt – voor zover van belang – als volgt:
“1. Uiterlijk een maand na definitieve gunning zal Opdrachtnemer het definitieve Plan van
Aanpak aan Opdrachtgever digitaal aanleveren. Omtrent de vorm waarin het
definitieve Plan van Aanpak zal plaatsvinden, vindt door partijen nog nader overleg
plaats. Uitgangspunt voor het Plan van Aanpak is dat de implementatie van de
Vergunning, Toezicht en Handhaving applicatie uiterlijk XX wordt opgeleverd;
2. Opdrachtnemer zal pas starten met het uitvoeren nadat de Opdrachtgever het
Plan van Aanpak schriftelijk heeft goedgekeurd;
(…)”.
d. Roxit heeft zich tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Naast de inschrijving van Roxit heeft de gemeente drie andere inschrijvingen ontvangen.
e. Op 12 januari 2016 heeft Roxit deelgenomen aan de gebruikerstoets als bedoeld in de Offerteaanvraag.
f. Bij e-mailbericht van 10 maart 2016 heeft de gemeente Roxit – voor zover van belang – het volgende bericht:
“Naar aanleiding van onze eerdere berichtgeving met betrekking tot de gunningsbeslissing, kunnen wij u mededelen dat er geen kort geding is aangespannen tegen de gunningsbeslissing. De opdracht wordt aan U gegund.
Voordat het contract ondertekend wordt moet Roxit, conform afspraak, een definitief plan van aanpak indienen. (…)
(…)
Na goedkeuring door gemeente Breda van het plan van aanpak vindt ondertekening van het contract plaats en is de opdracht definitief”.
g. Op 30 maart 2016 heeft Roxit een Plan van Aanpak bij de gemeente ingediend, dat zij nadien na besprekingen met de gemeente nog diverse malen heeft aangepast. Op 12 mei 2016 heeft Roxit een definitief Plan van Aanpak ingediend.
h. Bij brief van 23 mei 2016 bericht de gemeente Roxit – voor zover van belang – als volgt:
“ Op 8 maart jongstleden is de opdracht voor levering van een nieuw VTH-systeem aan U
gegund. De gemeente heeft daarbij het voorbehoud gemaakt dat het Plan van Aanpak
(PvA) door de gemeente goedgekeurd moet zijn. Vanaf 8 maart zijn vertegenwoordigers
van de gemeente en van Uw bedrijf in gesprek om te komen tot een goedgekeurd Plan
van Aanpak. Tot op heden heeft dat nog niet tot succes geleid, ondanks inspanningen
van de gemeente Breda om hieraan richting en sturing te geven.
(…)
(…) Na zorgvuldige analyse is de gemeente Breda tot de conclusie gekomen dat het PvA niet geaccordeerd kan worden.
De belangrijkste redenen hiervoor zijn:
• Procedureel: tijdens de gebruikerstoets op 12 januari heeft Roxit Squit 2GO
aangeboden als mobiele oplossing en is daar op beoordeeld. In de eerste
gesprekken heeft Roxit de Kernregistraties aangeboden als mobiele oplossing (geen
proven technology). De nu aangeboden Squit XO RDP oplossing is niet
gedemonstreerd tijdens de gebruikerstoets. Breda heeft Roxit niet kunnen
beoordelen op de nu aangeboden oplossing. Hiermee voldoet Roxit niet aan de eis
om het aangebodene te demonstreren tijdens de gebruikerstoets.
• Proven technology: de nu aangeboden Squit XO RDP oplossing is een oplossing die
niet bij de referenties voorkomt. Bij de referenties is de eis gesteld dat de
aangeboden oplossing aantoonbaar werkbaar is opgeleverd bij een eerdere
opdracht, aan te tonen via een aan te leveren referentie. Roxit voldoet dan ook niet
aan de gestelde eis,
(…)
Wij zijn van mening dat Roxit niet aan de gestelde voorwaarden voor de gunning voldoet en gaan derhalve niet over tot definitieve gunning aan Roxit”.
i. De gemeente heeft, ondanks herhaalde sommatie daartoe door Roxit, geen contract met Roxit ondertekend.
3.2.
Roxit legt aan het gevorderde ten grondslag dat de gemeente op 10 maart 2016 de opdracht definitief aan haar heeft gegund, dat partijen daardoor in een dermate bijzondere positie tot elkaar zijn gekomen dat zij geen onderhandelingen meer kunnen voeren over de inhoud van het contract en de gemeente daarom jegens haar gehouden is het contract te ondertekenen. Slechts onder bijzondere omstandigheden en indien er dringende redenen zijn om de overeenkomst niet te sluiten, zou de overeenkomst met haar niet tot stand kunnen komen. Van dergelijke omstandigheden en redenen is echter geen sprake, aldus Roxit. Roxit stelt recht en spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen te hebben.
3.3.
De gemeente voert onder verwijzing naar de inhoud van haar brief aan Roxit van 23 mei 2016 als verweer, dat na indiening van het definitieve Plan van Aanpak in het kader van de verificatie is gebleken dat Roxit een ongeldige inschrijving heeft gedaan. De gemeente stelt dat het aanbestedingsrechtelijke gelijkheidsbeginsel niet toelaat dat een opdracht wordt gegund aan een inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan, zodat de inschrijving van Roxit terzijde moet worden gelegd.
3.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat tussen hen nog geen overeenkomst tot stand is gekomen gelet op het bepaalde in artikel 2:129 Aanbestedingswet Pro 2012:
“De mededeling van de gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst houdt geen aanvaarding in als bedoeld in artikel 217, eerste lid van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van een aanbod van een ondernemer”.Uit de inhoud van het e-mailbericht van de gemeente aan Roxit van 30 maart 2016 en het feit dat Roxit hierop is gestart met het opstellen van het Plan van Aanpak zonder dat eerst ondertekening van de overeenkomst heeft plaatsgehad volgt, dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt over de totstandkoming van een overeenkomst c.q. definitieve gunning. Anders dan Roxit betoogt, bevinden partijen zich daarom nog in de aanbestedingsfase, welke fase wordt beheerst door het aanbestedingsdocument en de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit.
“De mededeling van de gunningsbeslissing van een aanbestedende dienst houdt geen aanvaarding in als bedoeld in artikel 217, eerste lid van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van een aanbod van een ondernemer”.Uit de inhoud van het e-mailbericht van de gemeente aan Roxit van 30 maart 2016 en het feit dat Roxit hierop is gestart met het opstellen van het Plan van Aanpak zonder dat eerst ondertekening van de overeenkomst heeft plaatsgehad volgt, dat partijen een nadere afspraak hebben gemaakt over de totstandkoming van een overeenkomst c.q. definitieve gunning. Anders dan Roxit betoogt, bevinden partijen zich daarom nog in de aanbestedingsfase, welke fase wordt beheerst door het aanbestedingsdocument en de beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit.
3.5.
Uit genoemde afspraak tussen partijen volgt dat de gemeente het Plan van Aanpak dient goed te keuren alvorens het tot ondertekening van de overeenkomst kan komen. De door de gemeente aan te leggen beoordelingsmaatstaf is of Roxit met haar Plan van Aanpak in overeenstemming met haar inschrijving en in overeenstemming met de eisen uit het aanbestedingsdocument handelt. Indien dat niet het geval is, blijft het ondertekenen van de overeenkomst c.q. definitieve gunning achterwege. Ten overvloede geldt dat indien al wel tot ondertekening van de overeenkomst zou zijn overgegaan, ook dan het niet voldoen van het Plan van Aanpak aan verdere uitvoering van de overeenkomst in de weg zou staan. Cruciaal is dan ook het antwoord op de vraag of Roxit met haar Plan van Aanpak in overeenstemming met haar inschrijving en in overeenstemming met de eisen uit het aanbestedingsdocument handelt.
3.6.
Tussen partijen is niet in geschil dat uit het Plan van Aanpak van Roxit volgt dat aangeboden wordt Squit XO met RDP als mobiele oplossing. De gemeente stelt dat dit niet strookt met de referentie die Roxit bij haar inschrijving heeft overgelegd en hetgeen Roxit tijdens de gebruikerstoets op 12 januari 2016 aan de gemeente heeft gepresenteerd en waarop haar inschrijving is beoordeeld, te weten Squit 2GO als mobiele applicatie. Roxit heeft dat betwist. Roxit stelt dat zij Squit XO met RDP als mobiele oplossing heeft aangeboden, dat sprake is van de vereiste ‘proven technology’ en dat zij tijdens de gebruikerstoets Squit XO met RDP aan de gemeente heeft getoond. Volgens Roxit wilde de gemeente een doorkijk naar de toekomst en heeft zij op 12 januari 2016 uitsluitend om die reden ook de functionaliteiten van Squit 2GO gedemonstreerd.
3.7.
Roxit heeft na de mondelinge behandeling desverzocht haar inschrijving voor zover deze ziet op de door haar aangeboden mobiele oplossing, in het geding gebracht. Daaruit valt af te leiden dat Squit XO wordt aangeboden en dat het mogelijk is om met de producten van Roxit mobiel toezicht uit te voeren. Niet nader geconcretiseerd is echter welke mobiele oplossing wordt aangeboden. De inschrijving zelf verschaft dan ook geen duidelijkheid over de concrete aangeboden mobiele toepassing. Die concretisering kan tijdens de gebruikerstoets zijn gegeven.
Onduidelijk is echter gebleven wat Roxit tijdens de gebruikerstoets aan de gemeente heeft gepresenteerd. De stellingen van partijen op dit punt lopen immers uiteen, terwijl de ter zitting gegeven partijverklaring van Roxit, waaraan op zichzelf al onvoldoende bewijskracht toekomt, gemotiveerd is weersproken. Voor nadere bewijsvoering leent het kort geding zich niet. Daarom kan niet worden vastgesteld wat Roxit bij haar inschrijving heeft aangeboden. Indien de stelling van Roxit moet worden gevolgd, inhoudende dat zij Squit XO met RDP als mobiele oplossing heeft aangeboden, moet worden geconcludeerd dat niet is voldaan aan de referentie eisen. Met de gemeente kan immers worden vastgesteld dat de door Roxit overgelegde referentie ziet op Squit 2GO, hetgeen Roxit overigens ter zitting niet heeft weersproken. Niet relevant is de stelling van Roxit dat Squit XO met RDP als mobiele oplossing bij inmiddels meer dan 150 gemeenten is geïmplementeerd en ‘proven technology’ is. Het niet voldoen aan de referentie eisen betekent voor inschrijvers immers dat hun inschrijving als ongeldig moet worden aangemerkt, op grond waarvan zij moeten worden uitgesloten van de procedure. Daarover bestaat tussen partijen geen discussie.
3.8.
De voorzieningenrechter merkt ten overvloede op dat indien de stelling van de gemeente moet worden gevolgd, inhoudende dat Roxit bij haar inschrijving Squit 2GO heeft aangeboden, de gemeente terecht betoogt dat dit niet strookt met het Plan van Aanpak van Roxit. Dit zou daarom tot de conclusie leiden dat Roxit haar inschrijving niet gestand doet, op grond waarvan de gemeente haar goedkeuring terecht aan het Plan van Aanpak heeft onthouden.
3.9.
De gemeente heeft nog andere gronden aangevoerd waarom de inschrijving van Roxit als ongeldig terzijde moet worden gelegd. Nu het gevorderde reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen voor afwijzing gereed ligt, behoeven de overige standpunten van partijen geen bespreking meer. De vorderingen zullen worden afgewezen.
3.10.
Roxit zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen. Deze kosten worden begroot op:
- griffierecht € 619,=
- salaris advocaat
€ 816,=
€ 816,=
Totaal € 1.435,=
3.11.
De door de gemeente verzochte nakosten zijn in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
3.12.
De door de gemeente verzochte rente over de proceskosten en nakosten zal als niet weersproken worden toegewezen.
4.De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1.
wijst de vorderingen af;
4.2.
veroordeelt Roxit in de proceskosten aan de zijde van de gemeente gevallen, tot op heden begroot op € 1.435,=;
4.3.
veroordeelt Roxit in de na dit vonnis ontstane kosten van de gemeente begroot op
€ 131,= aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder voorwaarde dat Roxit niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,= aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de nakosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
4.4.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 29 september 2016.