ECLI:NL:RBZWB:2016:7571

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Handelsrecht

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/322268 / KG ZA 16-693

Vonnis in kort geding van 1 december 2016

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

PBTA B.V.,

gevestigd te Uden,

eiseres,

advocaat mr. H.A. Schenke te Nijmegen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ETTEN-LEUR,

zetelend te Etten-Leur,

gedaagde,

advocaat mr. E. Steyger te 's-Hertogenbosch.

Partijen zullen hierna ‘PBTA’ en ‘de gemeente’ genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de op 21 oktober 2016 betekende dagvaarding met de producties 1 tot en met 5 van PBTA;
de aanvullende producties 6 tot en met 8 van PBTA;
de producties 1 tot en met 3 van de gemeente;
de mondelinge behandeling ter zitting van 17 november 2016;
de pleitnota van PBTA;
de pleitnota van de gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

a. Bij brief van 29 juli 2016 is PBTA door de gemeente uitgenodigd om in het kader van de planontwikkeling van het multifunctionele cultuurcentrum ‘de Nieuwe Nobelaer’ een offerte uit te brengen met betrekking tot advieswerkzaamheden op het gebied van theateradvies. De gevraagde adviseur Theateradvies wordt binnen het ontwerpproces verantwoordelijk voor alle werkzaamheden die binnen het project noodzakelijk zijn op het eigen vakgebied en in dat verband treedt hij toe tot het multidisciplinaire ontwerpteam.

b. Naast PBTA heeft de gemeente nog twee andere ondernemers uitgenodigd om een offerte voor theateradvieswerkzaamheden uit te brengen, waaronder Sifapro B.V.

c. Aan deze drie gegadigden is meegedeeld dat zij uiterlijk op 9 september 2016 een offerte kunnen indienen. Van de inschrijving maken deel uit een inschrijfbiljet en een uniforme eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbestedende diensten.

d. Gunning van de opdracht vindt plaats op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, die de gemeente vaststelt op basis van de laagste prijs. Als toelichting staat in de uitnodigingsbrief geschreven:

‘
Opdrachtgever heeft hiervoor gekozen, gegeven de situatie dat alle inschrijvers op voorhand door de opdrachtgever geselecteerd zijn op basis van vereiste minimale kwaliteit en het feit dat de werkzaamheden eenduidig en volledig beschreven zijn conform en/of vergelijkbaar met de systematiek van de Standaard Taakbeschrijving van de DNR 2014. Opdracht wordt verleend aan de laagste inschrijver op voorwaarde van volledigheid van inschrijving.’

e. Verder heeft de gemeente in de uitnodigingsbrief onder meer geschreven:

‘
Op al onze offerteaanvragen, aanbestedingen, opdrachten en overeenkomsten zijn uitsluitend onze “Algemene Inkoopvoorwaarden voor Leveringen en diensten Gemeente Etten-Leur” gedeponeerd bij de rechtbank Breda d.d. 21 januari 2013 onder nummer 03/2013 (hierna te noemen: Algemene voorwaarden), van toepassing. De Algemene voorwaarden zijn op de opdracht van toepassing tenzij hiervan uitdrukkelijk wordt afgeweken. De Algemene voorwaarden kunt u downloaden op https:/www.etten-leur.nl/Bestuur/Alle onderwerpen/Inkoop en aanbesteding. De voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht worden vastgelegd in een concept-overeenkomst, welke als bijlage aan deze uitvraag is toegevoegd. Deze overeenkomst zal voor de onderwerpen verzekering, aansprakelijkheid en auteursrechten aanvullingen/afwijkingen bevatten op de Algemene voorwaarden.’

f. Aan de gegadigden is gelegenheid geboden om schriftelijk vragen te stellen. In de nota van inlichtingen staan onder meer de navolgende vragen en antwoorden:

‘
NvI vraag 15:Wordt de opdracht verstrekt conform DNR 2011?

Antwoord:Onder ‘algemene voorwaarden’ pag. 6 van de uitvraag, staat beschreven dat

uitsluitend de “Algemene Inkoopvoorwaarden voor Leveringen januari 2013 onder nummer

03/2013 (hierna te noemen: Algemene voorwaarden), van toepassing zijn.’

(…)

‘
NvI vraag 17:Uw uitvraag wijkt op punten af van de DNR taakbeschrijving, prevaleert uw offerte uitvraag boven de DNR taakbeschrijving? Op welke punten dient de adviseur theatertechniek afwijkend van de DNR taakomschrijving werkzaamheden aan te bieden?

Antwoord:De adviseur theatertechniek dient de werkzaamheden welke zijn uitgevraagd aan te bieden. De DNR zijn als voorwaarden niet van toepassing.’

(…)

‘
NvI vraag 24:Moet de adviseur theatertechniek voor alle (theatertechnische) vakgebieden

(theatermechanisch/tekenaar/geluid/licht/tribune/ stoffering/akoestiek) een adviseur vergezeld van CV indienen? Dienen alle aangedragen adviseurs onafhankelijk en niet leverancier gebonden te zijn?

Antwoord:Als beschreven dienen de CV’s van de door u in te schakelen personen aan de offerte toegevoegd te worden. Dit betreft dus alle disciplines waarvan u van mening bent dat u afzonderlijke personen nodig heeft om een passende aanbieding te kunnen doen. Door u in te schakelen adviseurs dienen niet leverancier gebonden te zijn.’

(…)

‘
NvI vraag 26:Op grond van de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moeten alle criteria voorafgaand aan de aanbestedingsprocedure in de aankondiging of het bestek worden vermeld. Zijn deze (selectie)criteria conform inkoopprotocol van de opdrachtgever toegepast en wat waren exact de toegepaste selectiecriteria?

NvI vraag 27:Opdrachtgever maakt gebruik van een meervoudig onderhandse aanbesteding met (voor)selectie, heeft de voorselectie conform inkoopprotocol van de gemeente Etten-Leur plaatsgevonden? Zijn ISO 9001 en ONRI als selectiecriteria toegepast?

Antwoord:Opdrachtgever heeft de voor haar - in het kader van deze opgave -relevante

kwaliteitscriteria gehanteerd en handelt hiermee conform de algemene beginselen van het

aanbestedingsrecht.’

‘NvI vraag 28:een volledig ingediende offerte bestaat uit: 1. Uniforme eigenverklaring 2.

Inschrijfbiljet, 3. CV’s voorgedragen adviseurs per vakgebied?

Antwoord:Correct.’

(…)

‘
NvI vraag 40:Volgens de uitvraag is een beoordeling op prijs in dit geval hetzelfde als een EMVI procedure. De geselecteerde adviseurs hebben allemaal de minimaal benodigde kwaliteit, dus heeft de gemeente besloten die kwaliteit niet mee te laten wegen in de beoordeling. Los van het feit dat dat in strijd is met de aanbestedingswet het volgende. Wij kunnen onmogelijk beoordelen of de stelling van de gemeente juist is. Tenslotte weten we niet wat de kwaliteit is van de bureaus die een aanvraag hebben ontvangen. We weten wel dat alle adviseurs op dit gebied een urenfabriekje hebben. Daarmee bedoel ik dat een lagere prijs altijd automatisch leidt tot minder bestede tijd. Een adviseur die minder tijd kan besteden, kan ook minder kwaliteit leveren. Door op deze manier aan te besteden kan de opdrachtgever in dit stadium van het project vast wel enkele tienduizenden euros besparen. Helaas valt niet te becijferen hoeveel geld de opdrachtgever in het gehele project bespaart door te kiezen voor de adviseur die niet alleen de vereiste minimumkwaliteit heeft, maar die door een goed doordacht projectplan in staat is om een beter en beter geintegreerd en daardoor goedkoper plan te ontwerpen. Daarvoor is voldoende tijd nodig voor een eventueel herontwerp en tijd voor ontwerpworkshops, excursies en dergelijke. Dat zijn activiteiten die zorgen voor beter begrip bij het ontwerpteam en een betere afstemming tussen de ontwerpen. Dat zijn de ingrediënten voor een optimaal en betaalbaar ontwerp. Je zou kunnen zeggen dat dat allemaal weinig uitmaakt zolang het ontwerp binnen budget wordt uitgevoerd, maar dat kan haast niet de bedoeling zijn. Wij gaan er vanuit, dat de gemeente voor het beschikbare budget ook het best mogelijke resultaat wil halen. De prikkel die de gemeente nu afgeeft is om het project in zo kort mogelijke tijd en met zo weinig mogelijk inspanning af te werken. Oftewel, de snelste en goedkoopste adviseur is de beste adviseur voor dit project. Dat is in overeenstemming met de keuze voor laagste prijs, maar is dat echt wat de gemeente wil?

Antwoord:Conform de recentelijk in werking getreden gewijzigde Aanbestedingswet wordt

‘beoordeling op basis van laagste prijs’ tegenwoordig geschaard onder EMVI (artikel 2.114

Aanbestedingswet). Beoordeling van de inschrijving op basis van laagste prijs is naar mening van de opdrachtgever dan ook niet in strijd met de aanbestedingswet. Opdrachtgever herkent de beschrijving van de afgegeven prikkel geenszins.

Opdrachtgever verwacht van de theateradviseur dat deze gezamenlijk met de overige adviseurs een integraal ontwerpteam vormt waarin gezamenlijk wordt ontworpen binnen het taakstellend budget en binnen de vastgestelde planning. Naar de mening van de opdrachtgever geeft dit volop mogelijkheden voor de theateradviseur om gezamenlijk met de overige adviseurs te komen tot een optimale procesinrichting, waarbij de verantwoordelijkheid van het projectmanagement als discipline is ondergebracht bij de architect.

Opdrachtgever onderkent evenmin dat een lagere inschrijfsom per definitie leidt tot minder bestede tijd en daarmee tot een minder resultaat.

De ontwerpdisciplines moeten nog starten met de fase voorlopig ontwerp. Dat er sprake zou zijn van eventueel noodzakelijk ‘herontwerp’ lijkt ons om die reden zeer onwaarschijnlijk.

Opdrachtgever ziet uit naar de wijze waarop de theateradviseur als onderdeel van het team, met inzet van eigen kennis en alle mogelijk denkbare wijzen om deze in te brengen in het ontwerpproces, op efficiënte en enthousiasmerende wijze met opdrachtgever en eindgebruiker zal werken aan het best mogelijke ontwerpresultaat.’

g. PBTA en haar twee concurrenten hebben op de opdracht ingeschreven. Bij brief van 26 september 2016 heeft de gemeente aan PBTA meegedeeld dat de opdracht wordt gegund aan Sifapro B.V., die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan.

3.Het geschil

3.1.

PBTA vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I.
primair

a. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de voorlopige gunningsbeslissing van 26 september 2016 in te trekken;

b. de gemeente verbiedt de opdracht definitief aan Sifapro B.V. te gunnen;

c. de gemeente gebiedt om binnen 48 uur na de datum van dit vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de opdracht te gunnen aan PBTA, voor zover de gemeente de opdracht nog altijd wenst te gunnen, dan wel met PBTA de concretiserings- en verificatiefase in te gaan;

II.
subsidiair

b. de gemeente gebiedt om binnen twee weken, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, met inachtneming van de kwalitatieve voorselectiecriteria;

III.
meer subsidiair

elke andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van PBTA;

in alle gevallen onder verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de proceskosten en de nakosten.

3.2.

Aan haar vorderingen legt PBTA de stelling ten grondslag dat het gaat om een aanbesteding met kwalitatieve voorselectie waarbij de gemeente ten onrechte aangegeven heeft dat alle gegadigden zijn geselecteerd op basis van vereiste minimale kwaliteit. Bij navraag daarover door PBTA heeft de gemeente alleen geantwoord dat ‘alle relevante kwaliteitscriteria’ zijn gehanteerd. PBTA heeft daaruit begrepen en niet anders kunnen begrijpen dan dat de kwaliteitscriteria conform het Inkoopprotocol 2009 van de gemeente – zoals dat op de website van de gemeente gepubliceerd stond - van toepassing zijn, waaronder ISO-certificering en ONRI-normering. Dat blijkt feitelijk niet zo te zijn. Sifapro B.V. voldoet niet aan de betreffende eisen en staat in het handelsregister niet ingeschreven als theatertechnisch adviesbureau. De gemeente blijkt ten behoeve van de voorselectie geen kwaliteitscriteria te hebben opgesteld. Haar voorselectie is gebaseerd op ervaringen uit het verleden. Aldus handelt de gemeente in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling van ondernemers.

Ter zitting voegt PBTA daaraan toe dat er bij deze aanbesteding geen selectiecriteria zijn gehanteerd en dat Sifapro B.V. niet geschikt is en niet beschikt over de juiste certificaten volgens het inkoopbeleid van de gemeente, terwijl er met de vragen 26 en 27 in de nota van inlichtingen nog uitdrukkelijk gevraagd is naar de ISO 9001- en ONRI-certificering als selectiecriteria.

3.3.

De gemeente voert verweer. Zij voert aan dat de drie gegadigden pas benaderd zijn om een offerte uit te brengen nadat zij in een voorselectie conform paragraaf 6.1 van het gemeentelijk inkoopbeleid geselecteerd waren. Die voorselectie heeft plaatsgevonden op basis van de minimale kwaliteit die noodzakelijk is om de opdracht uit te kunnen voeren. Dit was mogelijk omdat de werkzaamheden eenduidig en volledig zijn beschreven in het Programma van Eisen van 17 juni 2016. Er zijn geen nadere selectiecriteria gehanteerd. Om die reden zijn er geen selectiecriteria bekendgemaakt en hoefden de gegadigden ook geen gegevens over kwaliteit aan te leveren. Er is voldaan aan het gestelde in artikel 2.114 lid 4 van de Aanbestedingswet. De gemeente kan een inschrijver niet uitsluiten op basis van niet onderbouwde twijfels die door een andere inschrijver worden geuit.

4.De beoordeling

4.1.

Het onderwerp van dit kort geding is een meervoudig onderhandse aanbesteding van theateradviesdiensten door de gemeente. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter aan PBTA gevraagd of haar grieven alleen zijn gericht tegen de voorselectie van gegadigden of ook tegen het ontbreken van selectiecriteria waaraan inschrijvende ondernemers behoren te voldoen. Volgens PBTA gaat het haar niet om het ontbreken van selectiecriteria. Haar pijlen richten zich uitsluitend op de wijze van voorselectie van ondernemers die door de gemeente zijn uitgenodigd om een offerte uit te brengen. Die afbakening betekent onder meer dat de voorzieningenrechter niet toekomt aan de vraag of alle inschrijvingen tijdig zijn ingediend en of die inschrijvingen geldig zijn. Ook komt de voorzieningenrechter niet toe aan de vraag of de laagste prijs het doorslaggevende criterium mag zijn bij een aanbesteding op basis van de economisch meest voordelige inschrijving, noch aan de vraag of Sifapro B.V. beschikt over de vereiste kennis en ervaring om de gevraagde diensten te kunnen verlenen.

4.2.

De kern van het betoog van PBTA is dat zij op basis van het Inkoopprotocol 2009 van de gemeente mocht verwachten dat de geselecteerde gegadigden voldoen aan de normen van ONRI en ISO 9001 en dat zij beschikken over de betreffende certificeringen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter spoort deze stelling niet met het feit dat de gemeente in haar uitvraagbrief van 29 juli 2016 niet verwijst naar haar Inkoopprotocol 2009 maar naar de opvolgende Algemene Inkoopvoorwaarden van 21 januari 2013 met nummer 03/2013, waarin het huidige inkoop- en aanbestedingsbeleid van de gemeente is neergelegd. In haar antwoord op vraag 15 in de nota van inlichtingen verwijst de gemeente nogmaals naar de Algemene Inkoopvoorwaarden met nummer 03/2013, niet naar het Inkoopprotocol 2009. In de aanbestedingsstukken wordt het Inkoopprotocol 2009 nergens genoemd.

4.3.

Volgens PBTA leidde de link in de uitvraagbrief van 29 juli 2016 rechtstreeks naar het Inkoopprotocol 2009. Die stelling wordt door de gemeente betwist. Overigens betekent het linken naar een document dat niet in de aanbestedingsdocumenten wordt genoemd nog niet dat een gegadigde er zonder meer op mag vertrouwen dat het betreffende document van toepassing is op de aanbesteding. Dat geldt temeer indien het gelinkte document regels bevat die conflicteren met regels in een document dat uitdrukkelijk van toepassing is verklaard. De voorzieningenrechter constateert dat PBTA aan de gemeente geen vraag heeft gesteld over de toepasselijkheid van het Inkoopprotocol 2009, noch over de strijdigheid van dat protocol met het beleid volgens de Algemene Inkoopvoorwaarden met nummer 03/2013. Wel heeft PBTA een vraag (vraag 27 in de nota van inlichtingen) gesteld over de toepasselijkheid van ONRI en ISO 9001. Op die vraag heeft de gemeente geen bevestigend antwoord gegeven. De voorzieningenrechter kan uit niets opmaken dat de gemeente het Inkoopprotocol 2009 of de eis van certificering volgens ONRI en ISO 9001 van toepassing heeft verklaard. Daarom wordt de gevolgde aanbestedingsprocedure hierna alleen getoetst aan de Algemene Inkoopvoorwaarden met nummer 03/2013. Het vertrouwen dat PBTA stelt dat bij haar is gewekt is, gelet op het vorenstaande, geen gerechtvaardigd vertrouwen.

4.4.

Op grond van artikel 1.4 lid 1, aanhef en onder a, van de Aanbestedingswet moet de gemeente kunnen motiveren waarom zij voor de onderhavige opdracht heeft gekozen voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. In dat verband verwijst de gemeente naar haar beleid zoals neergelegd in paragraaf 5.5 en in paragraaf 6.1 van haar Algemene Inkoopvoorwaarden met nummer 03/2013. PBTA betwist niet dat de gemeente dat beleid heeft gevolgd.

4.5.

Een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is gebonden aan weinig regels. Wat betreft de voorselectie van ondernemers oordeelt de Hoge Raad in een arrest van 25 maart 2016 (gepubliceerd als ECLI:NL:HR:2016:503) dat de aanbestedende dienst in een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure vrij is om de partijen te selecteren die hij tot de procedure wenst toe te laten. Wel moet hij op grond van artikel 1.4 lid 1, aanhef en onder b, van de Aanbestedingswet kunnen motiveren dat hij de benaderde ondernemers heeft geselecteerd op basis van objectieve criteria. Toereikend zijn bijvoorbeeld ervaring in de desbetreffende sector of omvang van de onderneming. Zelfs loting is toegestaan als objectief criterium.

4.6.

In dat verband verwijst de gemeente allereerst naar de uitvraagbrief van 29 juli 2016, waarin staat dat de drie benaderde ondernemers door haar zijn geselecteerd op basis van vereiste minimale kwaliteit en het feit dat de werkzaamheden eenduidig en volledig zijn beschreven in het Programma van Eisen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter stelt PBTA terecht dat uit die motivering niet blijkt naar welke kwaliteiten van de ondernemers de gemeente feitelijk heeft gekeken. Dat blijkt evenmin uit het antwoord van de gemeente op de vragen 26 en 27 in de nota van inlichtingen.

4.7.

Ter zitting motiveert de gemeente haar selectie aldus dat zij niet zomaar iets heeft gedaan. Zij stelt dat zij een voorkeur had voor ondernemers die al eerder voor haar hebben gewerkt. Zowel PBTA als Sifapro B.V. hebben al eens voor de gemeente gewerkt, zelfs op hetzelfde project (al hebben zij volgens PBTA toen niet dezelfde werkzaamheden verricht), en de ervaring en referenties van PBTA en Sifapro B.V. zijn bij de gemeente bekend. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit deze toelichting genoegzaam op basis van welk objectief criterium de gemeente de drie gegadigde ondernemers heeft geselecteerd. Of dat criterium garandeert dat de geselecteerde ondernemers beschikken over voldoende kennis en ervaring om de opdracht met succes te kunnen vervullen, doet niet ter zake.

4.8.

Resumerend heeft de gemeente op grond van haar aanbestedingsbeleid kunnen kiezen voor een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. Op de zitting heeft zij gemotiveerd welk objectief criterium haar keuze voor de drie geselecteerde ondernemers heeft bepaald. De stellingen van PBTA geven geen aanleiding de gunning van de opdracht aan Sifapro B.V. te verbieden. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.

4.9.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal PBTA worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:

- griffierecht € 619,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.435,00.

Tegen de door de gemeente gevorderde rente en nakosten voert PBTA geen verweer. Ook die zullen worden toegewezen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

5.1.

wijst de vorderingen af;

5.2.

veroordeelt PBTA in de proceskosten, gevallen aan de zijde van de gemeente en tot op heden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

5.3.

veroordeelt PBTA in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat PBTA niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2016.^[1]