Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Kanton
Zittingsplaats: Middelburg
zaak/rolnr.: 4568376 / 15-6858
vonnis van de kantonrechter d.d. 6 juli 2016
inzake
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV),
Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV),
gevestigd te Amsterdam,
en
2.
[eiser],
[eiser],
wonende te Kapelle,
eisende partijen,
verder te noemen: [eisers] ,
gemachtigde: mr. A.A.M. Broos,
t e g e n :
1. de besloten vennootschap
Westerschelde Ferry B.V.,
Westerschelde Ferry B.V.,
gevestigd te Vlissingen,
en
2. de besloten vennootschap
Veolia Transport Fast Ferries B.V.,
Veolia Transport Fast Ferries B.V.,
gevestigd te Breda,
gedaagde partijen,
verder te noemen: Westerschelde Ferry en Veolia,
gemachtigde: mr. R.J.C. Brouwer.
het verdere verloop van de procedure
De procedure is als volgt verlopen:
- tussenvonnis van 6 januari 2016,
- proces-verbaal van comparitie van partijen gehouden op 8 april 2016,
- pleitnotities.
de verdere beoordeling van de zaak
1. Op 8 april 2016 is een comparitie van partijen gehouden. Partijen hebben inlichtingen verstrekt en hun gemachtigden hebben aan de hand van pleitnotities de stellingen van partijen nader toegelicht. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt.
2.1.
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
2.2.
FNV stelt zich krachtens haar statuten ten doel de belangen te behartigen van werknemers, waaronder de werknemers van gedaagden. Zij is bevoegd tot dit doel collectieve arbeidsovereenkomsten en alle andere van belang zijnde regelingen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers.
2.3.
Tot 1 januari 2015 exploiteerde Veolia de fiets-voet-veerdienst Vlissingen- Breskens. Per die datum heeft Westerschelde Ferry de onderneming van Veolia overgenomen en exploiteert zij de fiets-voet-veerdienst Vlissingen Breskens.
2.4.
[eiser] is op 16 maart 2003 bij de rechtsvoorganger van Veolia in dienst getreden. Zijn functie is thans Schipper. Het loon bedraagt € 4.057,29 bruto per maand exclusief toeslagen en 8% vakantiebijslag.
2.5.
Tussen Veolia en onder meer (de rechtsvoorganger van) FNV zijn vanaf 1 januari 2008 collectieve arbeidsovereenkomsten tot stand gekomen. De laatste CAO ‘Veolia Transport Fast Ferries’(hierna de CAO) gold van 1 april 2014 tot 1 april 2015 en werkt thans na.
2.6.
Artikel 22 CAO Pro bepaalt:
“1. De werkgever betaalt een toeslag over het uurloon voor de uren gewerkt:
- op maandag t/m vrijdag tussen 18.30 en 24.00 uur: 20%;
- op maandag t/m zaterdag tussen 24.00 uur en 05.00 uur: 40%;
- op maandag t/m vrijdag tussen 05.00 uur en 06.00 uur: 20%;
- op zaterdagen tussen 05.00 uur en 24.00 uur: 35%;
- op zondagen en feestdagen: 50%.
2. Het uurloon waarover de onregelmatigheidstoeslag wordt berekend bedraagt maximaal € 12,60.
3. De toeslag voor het verrichten van een gebroken dienst bedraagt € 15,24 per gebroken dienst.
4. De onregelmatigheids- en gebroken diensten (OT/GD)toeslagen worden op individuele basis uitbetaald.
5. De werknemer ontvangt na bekendmaking van het zomer- c.q. winterrooster als voorschot op deze individuele OT/GD maandelijks een op basis van de winter- en zomerdienstregeling berekende gemiddelde OT?GD.
6. Twee keer per jaar wordt het voorschot als genoemd in lid 5 van dit artikel verrekend met de daadwerkelijk gerealiseerd individuele OT/GD.”
Artikel 16 lid 2 CAO Pro bepaalt:
“Werkgever kan een vrije dag intrekken van een werknemer indien het dienst belang dit vereist.”
Artikel 26 CAO Pro bepaalt, voor zover hier van belang:
“1.In geval op verzoek van de werkgever een vrije dag wordt ingetrokken van een personeelslid (…) ontvangt het personeelslid een toeslag van 20% over de uren die op deze vrije dag worden gewerkt. Daarnaast ontvangt de werknemer de eventueel van toepassing zijnde meer onregelmatigheids- en gebroken diensten toeslag t.o.v. de oorspronkelijke dienst evenals de eventuele meeruren.
2. In overleg tussen werkgever en werknemer wordt een vervangende vrije dag vastgesteld.”(…)
Voorgaande collectieve arbeidsovereenkomsten kennen gelijkluidende bepalingen.
2.7.
In de overeenkomst “
Afspraken i.v.m. concessie overgang Veolia Transport Fast Ferries naar Westerschelde Ferry b.v.”d.d. 21 november 2014 tussen Veolia, Westerschelde Ferry en FNV is, voor zover hier van belang, bepaald:
Afspraken i.v.m. concessie overgang Veolia Transport Fast Ferries naar Westerschelde Ferry b.v.”d.d. 21 november 2014 tussen Veolia, Westerschelde Ferry en FNV is, voor zover hier van belang, bepaald:
“Artikel 9 Eindafrekening Pro
(…) Eveneens vindt in december 2014 de uitbetaling plaats van de ORT en overige variabele looncomponenten, opgebouwd t/m 1 december 2014. In januari 2015 zal de eindafrekening plaats vinden, met betrekking tot de ORT en overige variabele looncomponenten van december 2014.”(…)
3.1.1.
FNV vordert dat de kantonrechter:
( a) voor recht verklaart dat de gemiddelde onregelmatigheidstoeslagen zoals opgenomen in artikel 22 CAO Pro deel uitmaken van het loon dat gedurende het verlof door Westerschelde Ferry en Veolia dient te worden doorbetaald;
alsmede Veolia, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en op verbeurte van een dwangsom, veroordeelt om:
( b) aan haar werknemers en ex-werknemers die in de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2015 bij haar in dienst zijn geweest, correcte en inzichtelijke berekeningen te verstrekken van de in deze periode ten onrechte tijdens verlofuren niet doorbetaalde onregelmatigheidstoeslagen;
( c) over te gaan tot betaling aan hen van de over de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2015 achterstallige onregelmatigheidstoeslagen vermeerderd met 8% vakantiebijslag, dit verhoogd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, gesteld op 50% hiervan, en verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening;
( d) zorg te dragen voor afdracht van pensioenpremies over deze nabetalingen aan het ABP;
( e) aan de betreffende werknemers een bruto/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente te verstrekken;
alsmede Westerschelde Ferry veroordeelt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op verbeurte van een dwangsom, aldus dat wanneer Veolia een deel van het gevorderde voldoet, Westerschelde Ferry voor dat deel zal zijn gekweten, om:
f) aan haar werknemers en ex-werknemers die in de periode van 1 januari 2010 tot 1 oktober 2015 bij haar in dienst zijn geweest, correcte en inzichtelijke berekeningen te verstrekken van de in deze periode ten onrechte tijdens verlofuren niet doorbetaalde onregelmatigheidstoeslagen;
( g) over te gaan tot betaling aan hen van de over de periode van 1 januari 2010 tot 1 oktober 2015 achterstallige onregelmatigheidstoeslagen vermeerderd met 8% vakantiebijslag, dit verhoogd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, gesteld op 50% hiervan, en verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening;
( h) zorg te dragen voor afdracht van pensioenpremies over deze nabetalingen aan het ABP;
( i) aan de betreffende werknemers een bruto/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente te verstrekken;
( j) de onregelmatigheidstoeslag gedurende het verlof aan elke werknemer door te betalen, dit voor elke maand vanaf 1 oktober 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer rechtsgeldig is beëindigd, en dit, voor zover te laat betaald, verhoogd met de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening;
alsmede Veolia en Westerschelde Ferry hoofdelijk veroordeelt, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van:
( k) € 3.025,-- als buitengerechtelijke incassokosten, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
( l) de proceskosten.
3.1.2.
[eiser] vordert dat de kantonrechter Veolia, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt:
( a) tot betaling van een bedrag van € 1.468,-- bruto ter zake onregelmatigheidstoeslag gedurende verlofdagen over de periode januari 2010 tot januari 2015, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, verhoogd met € 734,00 als wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening, een en ander onder gelijktijdige verstrekking van een bruto-/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente;
( b) tot afdracht van pensioenpremies over deze nabetalingen aan het ABP;
alsmede Westerschelde Ferry, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt, aldus dat wanneer Veolia een deel van het gevorderde voldoet Westerschelde Ferry voor dat deel is gekweten:
( c) tot betaling van een bedrag van € 1.795,51 bruto ter zake onregelmatigheidstoeslag gedurende verlofdagen over de periode van januari 2010 tot 1 september 2015, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, te verhogen met een bedrag van € 897,76 als 50% wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening, een en ander onder een en ander onder gelijktijdige verstrekking van een bruto-/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente;
( b) tot afdracht van pensioenpremies over deze nabetalingen aan het ABP;
( c) tot doorbetaling van onregelmatigheidstoeslag gedurende verlof voor elke maand vanaf 1 september 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, verhoogd met, voor zover te laat is betaald, de wettelijke verhoging conform artikel 7:625 BW Pro en de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening.
3.2.
[eisers] voeren daartoe -samengevat- het volgende aan. Artikel 22 CAO Pro regelt de aanspraak van werknemers op onregelmatigheidstoeslag over het (uur)loon. Ook tijdens hun verlof hebben werknemers recht op deze in de CAO overeengekomen onregelmatigheidstoeslag. De gemiddelde onregelmatigheidstoeslag zoals bepaald in artikel 22 CAO Pro maakt deel uit van het loon waarop werknemers gedurende hun verlof aanspraak hebben. Veolia is aansprakelijk voor de loonvorderingen die in het verleden zijn ontstaan en de vorderingen die zijn ontstaan gedurende een jaar na de overgang van de onderneming. Westerschelde Ferry is aansprakelijk voor alle loonvorderingen. Nu Veolia en Westerschelde Ferry weigeren de achterstallige en toekomstige onregelmatigheidstoeslagen tijdens het verlof van hun werknemers door te betalen, hebben [eisers] recht en belang bij hun vorderingen.
3.3.
Veolia en Westerschelde Ferry voeren verweer. Zij voeren daartoe -samengevat- het volgende aan. Voorop stellen zij dat aan de vorderingen van FNV niet de CAO ten grondslag ligt. FNV kan daarom niet als procespartij (ten behoeve van de werknemers) optreden. Voor zover FNV dat wel kan, heeft zij haar recht om vorderingen tegen Veolia en Westerschelde in te stellen verwerkt. Dat geldt ook voor [eiser] . Voor zover dat recht niet is verwerkt stellen Veolia en Westerschelde Ferry dat onregelmatigheidstoeslag niet is verschuldigd over verlofuren. Indien onregelmatigheidstoeslag wel verschuldigd is over verlofuren, dan hebben [eisers] niet aan hun stelplicht en bewijslast voldaan. De berekening van de vordering van [eiser] is bovendien onjuist. Veolia en Westerschelde Ferry betwisten voorts de verschuldigdheid van wettelijke rente, de wettelijke verhoging en buitengerechtelijke kosten.
3.4.
De stellingen van partijen zullen hierna, voor zover van belang, nader worden besproken.
zelfstandig recht FNV
4.1.1.
FNV (voor de (ex)werknemers van Veolia en Westerschelde Ferry) en [eiser] (voor zichzelf) vorderen (door)betaling van onregelmatigheidstoeslagen (ORT) tijdens verlofdagen. In de basis vorderen zij nakoming van artikel 22 CAO Pro. Daarin is bepaald over welke uren aanspraak bestaat op ORT en voor welk percentage, tot welk maximum uurloon ORT kan worden berekend, dat werknemers maandelijks een voorschot op ORT ontvangen berekend op basis van een gemiddelde en dat dit voorschot twee maal per jaar wordt verrekend met de daadwerkelijk gerealiseerde ORT. Aan de vorderingen ligt dus de CAO ten grondslag
4.1.2.
Een werknemersorganisatie heeft, als contractpartij bij een collectieve arbeidsovereenkomst, een zelfstandig recht om naleving daarvan te vorderen van de gebonden werkgever, in het bijzonder als het gaat om in die collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen verplichtingen van de werkgever jegens zijn werknemers. Dat is vaste rechtspraak (zie HR 19 december 1997 NJ 1998, 403 en HR 5 februari 1999 NJ 1999, 307). Vaststaat dat FNV contractspartij is bij de CAO. Zij heeft dus zo’n zelfstandig recht. Aan dit zelfstandig vorderingsrecht staat niet in de weg dat Veolia en Westerschelde Ferry niet weten voor welke leden FNV optreedt. Het onderscheid tussen leden en niet-leden is in deze ook niet relevant. FNV maakt immers gebruik van een eigen recht om van Veolia en Westerschelde Ferry nakoming van de CAO jegens hun (ex)werknemers (leden en/of niet-leden) te vorderen.
4.1.2.
Aan FNV komt derhalve een eigen en zelfstandig recht toe om nakoming te vorderen van (artikel 22) van de CAO. Wel kan (in de lijn van de hierboven genoemde rechtspraak) dit recht van FNV om nakoming te vorderen slechts betrekking hebben op die werknemers die op ORT tijdens verlofdagen aanspraak wensen te maken en ook kunnen maken.
rechtsverwerking
4.2.
Het verweer van Veolia en Westerschelde Ferry dat [eisers] hun recht om nakoming te vorderen van de CAO hebben verwerkt slaagt niet. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel stilzitten (van [eisers] ) niet voldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij Veolia en Westerschelde Ferry het vertrouwen is gewekt dat [eisers] geen nakoming van de CAO (meer) zullen vorderen, of zij onredelijk worden benadeeld nu [eisers] alsnog nakoming van de CAO vorderen. Veolia en Westerschelde Ferry wijzen in dit verband op de afspraken die zij bij de overgang van de onderneming met FNV op 21 november 2014 hebben gemaakt over de rechtspositie van de daarbij betrokken werknemers, in het bijzonder de afspraken over de eindafrekening in artikel 9. Maar het enkele feit dat daarin afspraken zijn vastgelegd over de afrekening van ORT, zonder dat een voorbehoud is gemaakt met betrekking tot de ORT over de verlofuren, betekent niet dat Veolia en Westerschelde er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat [eisers] (als gebonden lid) geen aanspraak meer maakten of zouden maken op ORT over verlofuren. Een voorbehoud was toen kennelijk ook (nog) niet aan de orde. Eerst nadat deze afspraken waren vastgelegd heeft FNV (bij brief van 26 november 2014 van P. Verhoef) aandacht gevraagd voor de betaling van (achterstallige) ORT over verlofuren. Daarvoor was dit kennelijk geen (actueel) geschilpunt. In de schriftelijke afspraken is bovendien ook niet afgezien van de aanspraak op ORT tijdens verlofuren. Veolia en Westerschelde hebben er op grond van deze afspraken dus niet op mogen vertrouwen dat FNV en in haar kielzog [eiser] geen nakoming (meer) van de CAO zouden vorderen. Door Veolia en Westerschelde is niet gesteld en dat is de kantonrechter evenmin gebleken, dat zij onredelijk worden benadeeld omdat nu pas nakoming wordt gevorderd.
ORT over verlofuren
4.3.1.
De kern van het geschil tussen partijen is of ORT deel uit maakt van het loon tijdens verlof/vakantie. Vast staat dat Veolia en Westerschelde Ferry tot op heden ORT enkel hebben uitbetaald over feitelijk gewerkte uren en niet over verlofuren.
4.3.2.
Werknemers van Veolia en Westerschelde Ferry hebben op grond van artikel 22 CAO Pro recht op ORT. Het gaat daarbij om een toeslag over het uurloon voor uren gewerkt op bepaalde uren en dagen. Het uurloon waarover ORT wordt berekend is volgens de definities in artikel 3 CAO Pro het functieloon per maand gedeeld door 173,3 en wordt in lid 2 van artikel 22 CAO Pro gemaximeerd. Volgens de systematiek van deze bepaling dient ORT maandelijks bij wijze van voorschot, berekend op basis van een gemiddelde aan de hand van het rooster en de dienstregeling, te worden uitgekeerd en dient het voorschot twee maal per jaar te worden verrekend met de daadwerkelijk gerealiseerde ORT. Dat Veolia en Westerschelde Ferry nooit volgens deze systematiek ORT hebben uitbetaald, neemt niet weg dat werknemers op grond van deze bepaling maandelijks recht hebben op een voorschot, gebaseerd op een gemiddelde. Reeds daarin ligt besloten dat ORT deel uit maakt van het loon tijdens verlofuren/vakantie.
4.3.3.
[eisers] betogen naar het oordeel van de kantonrechter terecht dat Veolia en Westerschelde Ferry gehouden zijn de gemiddelde onregelmatigheidstoeslag ook tijdens de verlofuren/vakantie te betalen. In Richtlijn 2003/88/EG is in lid 1 neergelegd dat lidstaten maatregelen treffen opdat werknemers jaarlijks tenminste vier weken vakantie wordt toegekend met behoud van loon. Deze richtlijn is geïmplementeerd in artikel 7: 639 BW, waarin is bepaald dat een werknemer gedurende zijn verlof/vakantie zijn recht op loon behoudt. Dat recht is niet beperkt in duur. Volgens vaste rechtspraak dient dat loon gelijk te zijn aan het normale loon dat hij had verdiend indien geen verlof/vakantie was opgenomen (zie in dit verband bijv. HvJ EU, 15 september 2011, JAR 2011/279 en Gerechtshof ‘s-Gravenhage ECLI:NL:GHDHA:2013:2244). Of ORT behoort tot het normale loon, en dus ook tijdens verlof/vakantie doorbetaald dient te worden, hangt af van het antwoord op de vraag of onregelmatige uren, waarvoor een vergoeding wordt ontvangen, dienen te worden aangemerkt als een intrinsieke last die samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen. De maatstaf is niet, zoals Veolia en Westerschelde Ferry lijken te betogen, of uitsluitend of nagenoeg uitsluitend inconveniërende uren wordt gewerkt. Ook is niet relevant of de onregelmatige uren zich bevinden in de randen van de dag. Waar het om gaat is of de onregelmatige uren, waarvoor een toeslag wordt ontvangen, een wezenlijk deel uitmaken van de opgedragen taken. Ter onderbouwing van hun stelling dat het werken op onregelmatige uren een intrinsieke last vormt voor de werknemers, hebben [eisers] de dienstregeling 2015 in het geding gebracht. Veolia en Westerschelde Ferry hebben niet weersproken, dat die dienstregeling start om 06.03 uur en eindigt om 22.56 uur. Evenmin hebben zij bestreden dat dit dienstrooster geldt voor schippers en overige bemanningsleden. Ook de CAO gaat ervan uit dat de werknemers op onregelmatige uren (kunnen) worden ingezet en in de arbeidsovereenkomst met [eiser] heeft hij zich daartoe ook verbonden. De kantonrechter gaat er dan ook vanuit dat werknemers van Veolia en Westerschelde Ferry structureel worden ingezet op onregelmatige uren, waarvoor zij een toeslag ontvangen, en dat ingezet worden op onregelmatige uren een wezenlijk deel uitmaakt van de opgedragen taken. Dat is ook inherent aan de soort onderneming (een veerverbinding) die Veolia exploiteerde en Westerschelde Ferry op 1 januari 2015 heeft overgenomen.
4.3.4.
Veolia en Westerschelde Ferry hebben verder nog aangevoerd dat volgens artikel 22 CAO Pro enkel ORT wordt toegekend voor feitelijk gewerkte uren, maar dat verweer kan niet slagen. Een dergelijke afwijking in negatieve zin van het in artikel 7 lid 1 Richtlijn Pro 2003/88/EG neergelegde beginsel, zou immers nietig zijn.
4.3.5.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Veolia en Westerschelde Ferry gehouden zijn om gedurende verlof/vakantie de (gemiddelde) ORT aan hun werknemers door te betalen. Veolia en Westerschelde Ferry hebben nog aangevoerd dat die verplichting alleen geldt voor wettelijke verlof-/vakantiedagen en niet voor bovenwettelijke verlof-/vakantiedagen, maar een grondslag voor het maken van dat verschil ontbreekt.
vorderingen [eiser]
4.4.1.
Veolia en Westerschelde Ferry hebben aangevoerd dat [eiser] niet aan zijn stelplicht en bewijslast heeft voldaan, omdat hij niet heeft gesteld en bewezen wanneer hij volgens dienstrooster heeft gewerkt en welke werktijden daarbij behoren en hij niet inzichtelijk heeft gemaakt wanneer hij op welke dagen verlof heeft genoten, op welke dagen hij een oorspronkelijke dienst heeft verschoven, welke dienst hij daarvoor in de plaats heeft gewerkt, wanneer hij de vervangende vrije dag heeft genoten, welke dienst hij niet door zijn verlof heeft gewerkt en hoeveel verlofuren hij jaarlijks ontvangen en genoten heeft en of hij deze al dan niet heeft meegenomen naar de daaropvolgende jaren. Voorop moet worden gesteld dat Veolia en Westerschelde Ferry zelf (ook) over deze gegevens dienen te beschikken. [eiser] heeft ter onderbouwing van zijn vordering een berekening in het geding gebracht die Veolia op basis van die gegevens op juistheid zou moeten kunnen controleren. Ter comparitie heeft [eiser] aan de hand van de door hem in het geding gebrachte aanvullende producties (waaronder dienstregelingen en dienstroosters) de berekening van zijn vorderingen aan de hand van voorbeelden nader toegelicht. Veolia en Westerschelde Ferry hebben die toelichting op hun beurt niet althans onvoldoende weersproken en hun stelling daarmee onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. Veolia en Westerschelde Ferry hebben hun stelling dat [eiser] (en FNV) niet inzichtelijk maken dat de berekening van ORT gebonden is aan een maximum uurloon, dat per looptijd van de achtereenvolgens geldende CAO’s wisselt, na de toelichting door [eiser] eveneens onvoldoende gemotiveerd gehandhaafd. In de aanhef van de berekening, welke begint met 2010, blijkt ook dat [eiser] (en FNV) zich rekenschap hebben gegeven van dat (per looptijd CAO) wisselende maximum uurloon. De kantonrechter zal bij de beoordeling van Van der Walles vordering zijn berekening daarom als uitgangspunt nemen.
4.4.2.
[eiser] heeft in zijn berekening naast ORT over verlofuren ook ORT berekend over verschoven uren. Veolia en Westerschelde Ferry betwisten dat zij over verschoven uren ORT verschuldigd zijn. Uit de stellingen van partijen leidt de kantonrechter af dat zij met verschoven uren bedoelen de vervangende vrije dag (uren) als bedoeld in artikelen 26 lid 2 CAO zijn. In de stelling dat over deze uren geen aanspraak bestaat op ORT kan de kantonrechter Veolia en Westerschelde Ferry niet volgen. Een overtuigende argumentatie voor dat standpunt ontbreekt. Op grond van artikel 16 lid 2 CAO Pro kon Veolia en kan Westerschelde Ferry in het belang van de dienst een vrije dag van een werknemer intrekken. Op grond van artikel 26 lid 1 CAO Pro wordt dat ongemak gecompenseerd met een toeslag van 20% over de op deze (oorspronkelijk vrije) dag gewerkte uren. Daarnaast bestaat recht op de reguliere ORT (op grond van artikel 22 CAO Pro) voor zover op onregelmatige uren wordt gewerkt. Deze (oorspronkelijk vrije) dag is immers een gewone werkdag geworden. Op grond van artikel 26 lid 2 CAO Pro wordt in overleg een vervangende vrije dag vastgesteld. Niet valt in te zien waarom voor de verlofuren van die dag een ander regime zou gelden. De bewoordingen van de artikelen 16 en 22 CAO geven in het licht van de overige bepalingen geen aanknopingspunt voor een dergelijke uitleg. Ook over de verschoven uren, die niet anders zijn dan vervangende verlofuren, kan dus aanspraak bestaan op ORT.
4.4.3.
Hiervoor in 4.3.2 is reeds overwogen dat het uurloon waarover ORT op grond van artikel 22 CAO Pro wordt berekend, volgens artikel 3 lid 3 CAO Pro is het functieloon per maand gedeeld door 173,3. Het functieloon is in lid 4 van laatstgenoemde bepaling gedefinieerd als het loon dat is opgenomen in de salaristabel geldend voor de desbetreffende functie. [eisers] gaan er kennelijk vanuit dat ORT dient te worden berekend over het ‘salaris’ dat in lid 6 van artikel 3 wordt Pro gedefinieerd als functieloon vermeerderd met toelagen en toeslagen. Maar dat is niet het (uur)loon) waarover ORT dient te worden berekend. [eisers] stellen terecht dat ORT (over gewerkte -en verlofuren) deel uit maakt van het loon in de zin van artikel 7:639 lid 1 BW Pro. Voor de berekening van ORT zijn in artikel 22 jo Pro. artikel 3 CAO Pro duidelijke afspraken gemaakt.
4.4.4.
Uit de door [eiser] in het geding gebrachte berekening blijkt dat daarbij in ieder jaar is uitgegaan van het maximum uurloon waarover ORT dient te worden berekend. Dat maximum uurloon is telkens lager dan het uurloon (het functieloon per maand gedeeld door 173,3) van een kapitein volgens de salarisschalen die partijen in het geding hebben gebracht (2010, 2011 en 2014). De kantonrechter gaat er vanuit dat [eiser] bij de berekening van de ORT dus uit is gegaan van het juiste uurloon.
vorderingen FNV
5.1.
FNV vordert als contractspartij bij de CAO naleving van de in die CAO opgenomen verplichtingen van Veolia en Westerschelde Ferry jegens hun werknemers. In de stelling dat de vorderingen van FNV te onbestemd en ongedefinieerd zijn en buiten proportioneel zijn, kunnen Veolia en Westerschelde Ferry niet worden gevolgd. FNV vordert nakoming van de verplichtingen van Veolia en Westerschelde Ferry ter zake ORT tijdens verlof en daaraan verwante verplichtingen jegens alle (ex) werknemers in de periode van 1 januari 2010 tot 1 oktober 2015 en voor de periode daarna. De vorderingen van FNV zijn voldoende concreet en bepaald om te kunnen worden toegewezen.
5.2.
Veolia en Westerschelde Ferry moeten in staat worden geacht om -aan de hand van hun administraties- voor hun (ex) werknemers in de periode 1 januari 2010 tot 1 oktober 2015 en daarna alsnog te berekenen welke ORT hen over welke verlofuren toekomt. Voor zover dat in verband met de wijziging van het administratieve systeem voor 2010 nagenoeg onmogelijk is en voor de jaren daarna een bovenmatige inspanning vergt, komt het de kantonrechter voor dat partijen daarover in gezamenlijk overleg treden en waar nodig gezamenlijk op basis de beschikbare gegevens de aanspraken op ORT van de desbetreffende (ex) werknemers door reconstructie vaststellen. Nu het gaat om aanspraken vanaf 2010 valt niet uit te sluiten dat daarmee geruime tijd gemoeid zal zijn. Om die reden zal de kantonrechter Veolia en Westerschelde Ferry een termijn gunnen om aan hun verplichtingen te voldoen en aan de veroordeling van Veolia en Westerschelde geen dwangsom verbinden, zoals FNV heeft gevorderd.
wettelijke verhoging, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten
6.1
Kennelijk geïnspireerd door Europese rechtspraak is de betaling van ORT tijdens verlofuren bij [eisers] op de agenda geplaatst en vervolgens ook op die van Veolia en Westerschelde Ferry. Tot die tijd was betaling van ORT voor geen van partijen een issue. Het motief van Veolia en Westerschelde Ferry om, nadat FNV bij brief van 26 november 2014 de knuppel in het hoenderhok gooide, is niet gelegen in onwil, maar in een verschil van mening met [eisers] over haar CAO-verplichtingen jegens de werknemers. Onder die omstandigheden ziet de kantonrechter aanleiding de op grond van artikel 7:625 BW Pro door [eisers] gevorderde wettelijke verhoging te matigen tot nihil.
6.2.
Wettelijke rente als schadevergoeding wegens vertraging in de voldoening van een geldsom is verschuldigd over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening van die geldsom in verzuim is geweest. Bij periodieke verplichtingen, zoals de betaling van loon, treedt het verzuim in wanneer de bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verplichting is nagekomen. Voor ORT als onderdeel van het loon geldt eveneens dat verzuim dan intreedt. De vordering van [eisers] tot betaling van de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot de dag van betaling is dus toewijsbaar. Dat het recht op ORT tijdens verlof eerst nu wordt vastgesteld, maakt dat niet anders. De verplichting tot betaling is reeds eerder ontstaan.
6.3.
FNV vordert betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Zij vordert nakoming van in de CAO opgenomen verplichtingen van Veolia en Westerschelde Ferry jegens hun (ex)-werknemers. Die vordering valt niet onder een van de vorderingen waarop het op 1 juli 2012 in werking getreden Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is (het Besluit). Het Besluit is dus niet van toepassing. Dat betekent dat, voor zover het verzuim is ingetreden vóór 1 juli 2012, de buitengerechtelijke kosten worden getoetst aan het rapport Voor-werk II en voor zover verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden aan het rapport BGK-integraal. Nu FNV niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat vóór de aanvang van het geding andere of meer kosten zijn gemaakt dan die welke ter voorbereiding van een geding in het algemeen redelijk en noodzakelijk zijn, welke laatste kosten, nu een geding is gevolgd, moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, zullen de gevorderde buitengerechtelijke kosten worden afgewezen.
7. Als de in het ongelijk te stellen partijen dienen Veolia en Westerschelde Ferry de proceskosten van [eisers] te vergoeden.
DE BESLISSING
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat de gemiddelde onregelmatigheidstoeslagen zoals opgenomen in artikel 22 CAO Pro deel uitmaken van het loon dat gedurende het verlof door Veolia en Westerschelde Ferry dient te worden doorbetaald;
veroordeelt Veolia om binnen drie maanden na dit vonnis:
- aan haar werknemers en ex-werknemers die in de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2015 bij haar in dienst zijn geweest, correcte en inzichtelijke berekeningen te verstrekken van de in deze periode ten onrechte tijdens verlofuren niet doorbetaalde onregelmatigheidstoeslagen;
- over te gaan tot betaling aan deze werknemers en ex-werknemers van de achterstallige onregelmatigheidstoeslag over de periode van 1 januari 2010 tot 1 januari 2015 vermeerderd met 8% vakantiebijslag en verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening;
-zorg te dragen voor afdracht van pensioenpremies over deze nabetalingen aan het ABP;
- aan de betreffende werknemers een bruto/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente te verstrekken;
veroordeelt Westerschelde Ferry, aldus dat wanneer Veolia een deel van het gevorderde voldoet Westerschelde Ferry voor dat deel is gekweten, om binnen drie maanden na dit vonnis:
- aan haar werknemers en ex-werknemers die in de periode van 1 januari 2010 tot 1 oktober 2015 bij haar in dienst zijn geweest, correcte en inzichtelijke berekeningen te verstrekken van de in deze periode ten onrechte tijdens verlofuren niet doorbetaalde onregelmatigheidstoeslagen;
- over te gaan tot betaling aan deze werknemers en ex-werknemers van de achterstallige onregelmatigheidstoeslag over de periode van 1 januari 2010 tot 1 oktober 2015 vermeerderd met 8% vakantiebijslag en verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening;
-zorg te dragen voor afdracht van pensioenpremies over deze nabetalingen aan het ABP;
- aan de betreffende werknemers een bruto/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente te verstrekken;
veroordeelt Westerschelde Ferry om de onregelmatigheidstoeslag gedurende het verlof aan elke werknemer door te betalen, dit voor elke maand vanaf 1 oktober 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst met de betreffende werknemer rechtsgeldig is beëindigd, en dit, voor zover te laat betaald, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening;
veroordeelt Veolia:
- tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.468,-- bruto ter zake onregelmatigheidstoeslag gedurende verlofdagen over de periode januari 2010 tot januari 2015, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, verhoogd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening, een en ander onder gelijktijdige verstrekking van een bruto-/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente;
- tot afdracht van pensioenpremies over deze nabetalingen aan het ABP;
veroordeelt Westerschelde Ferry, aldus dat wanneer Veolia een deel van het gevorderde voldoet Westerschelde Ferry voor dat deel is gekweten:
- tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 1.795,51 bruto ter zake onregelmatigheidstoeslag gedurende verlofdagen over de periode van januari 2010 tot 1 september 2015, vermeerderd met 8% vakantiebijslag, te verhogen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening, een en ander onder gelijktijdige verstrekking van een bruto-/netto-specificatie en een specificatie van de wettelijke rente;
- tot afdracht van pensioenpremies over deze nabetalingen aan het ABP;
- tot doorbetaling aan [eiser] van onregelmatigheidstoeslag gedurende verlof voor elke maand vanaf 1 september 2015 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, verhoogd met wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening.
veroordeelt Veolia en Westerschelde Ferry in de proceskosten tot op heden aan de zijde van [eisers] begroot op € 810,19, waarvan € 500,-- aan salaris gemachtigde.
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A. van Voorthuizen kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.