Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Civiele handelszaken
Breda
zaak/rolnr.: 329877 KG ZA 17-262
vonnis in kort geding d.d. 15 juni 2017
inzake
1.[Eiser sub 1] ,
wonende te [adres eiser sub 1] ,
2. [Eiser sub 2],
wonende te [adres eiser sub 2] ,
eisers in conventie, verweerders in reconventie,
advocaat mr. N.M. Slump te Middelburg,
tegen
1.de besloten vennootschap Flexschilder.nl B.V.,
2. de besloten vennootschap Flexibility Holding B.V.,
beide statutair gevestigd te Breda en kantoorhoudende te (4813 AH) Breda aan het adres Ettensebaan 43,
3. [Gedaagde sub 3],
wonende te [adres gedaagde sub 3]
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [adres gedaagde sub 4]
,
gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
advocaten mr. C.B.F.M. Westerhuis en mr. R.B. Gerretsen te Rotterdam.
Partijen zullen hierna “ [eisers] , dan wel “ [Eiser sub 2] ” en “ [Eiser sub 1] ”, en “Flexibility c.s.” worden genoemd.
1.Het verloop van het geding
1.1
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding van 13 april 2017 met producties;
het faxbericht van 19 april 2016 zijdens Flexibility c.s.;
het e-mailbericht zijdens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] van 19 april 2017;
e op 21 april 2017 ter griffie ontvangen conclusie van antwoord met producties;
het e-mailbericht zijdens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] van 22 april 2017;
het e-mailbericht zijdens Flexibility c.s. van 24 april 2017;
het op 24 april 2017 ter griffie ontvangen herziene productieoverzicht zijdens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] ;
et e-mailbericht zijdens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] van 24 april 2017 met één bijlage;
de brief zijdens Flexibility c.s. van 24 april 2017 met producties;
het faxbericht zijdens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] van 24 april 2017 inhoudende een wijziging van eis;
de op 24 april 2017 ter griffie ontvangen brief zijdens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] van 21 april 2017 met producties;
de faxberichten zijdens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] van 24 april 2017 met producties;
de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 25 april 2017;
de pleitnota zijdens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] ;
de pleitnota van Flexibility c.s..
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
In conventie:
2.1
[Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] vorderen, kort gezegd, bij wijze van voorlopige voorziening, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. om de werking van de franchiseovereenkomst gedeeltelijk op te schorten;
b. het tussen [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] en Flexibility c.s. geldende non-concurrentiebeding en geheimhoudingsbeding per direct te schorsen;
c. Flexibility c.s. hoofdelijk te gebieden om binnen 48 uur na een toewijzend vonnis de klanten en uitzendkrachten van [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] te informeren, conform de door [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] voorgestelde tekstberichten, onder een gelijktijdige oplegging van een verbod om daarmee tegenstrijdige berichten te verzenden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per
overtreding en € 10.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
d. Flexibility c.s. hoofdelijk te gebieden om binnen 48 uur na een toewijzend vonnis de door [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] voorgestelde rectificatietekst te (doen) publiceren, dan wel te verspreiden, op/in verschillende media en onder verschillende personen en organisaties, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en € 10.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
e. Flexibility c.s. te veroordelen tot betaling aan [Eiser sub 1] van een bedrag van € 5.000,00;
f. Flexibility c.s. te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede de buitengerechtelijke kosten van een bedrag van € 10.000,00.
2.2
Flexibility c.s. voert verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid van [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] , dan wel afwijzing van hun vorderingen, met veroordeling van [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] in de proceskosten.
In reconventie:
2.3
Flexibility c.s. vorderen, kort gezegd, bij wijze van voorlopige voorziening, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- [Eiser sub 1] te gebieden om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis te voldoen aan de nog niet vervulde verplichtingen uit de ontbindingsbrief te voldoen op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per overtreding en per dag dat deze voortduurt;
- [Eiser sub 1] te gebieden zich strikt te houden aan het non-concurrentie n relatiebeding, waarbij expliciet is verboden dat [Eiser sub 1] activiteiten verricht voor Uitzendbureau Bouw-Zorg.nl, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en € 1.000,00 per dag dat deze voortduurt;
- [Eiser sub 1] te gebieden zich strikt te houden aan het geheimhoudingsbeding, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en € 1.000,00 per dag dat deze voortduurt;
- [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] te veroordelen in de proceskosten.
2.4
[Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] voeren verweer en concluderen tot niet ontvankelijkheid van [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] , dan wel afwijzing van hun vorderingen, met veroordeling van Flexibility c.s. in de proceskosten.
3.De beoordeling
In conventie en reconventie:
3.1
Alvorens in te gaan op de inhoud van de zaak overweegt de voorzieningenrechter dat de onderhavige zaak oorspronkelijk was aangebracht bij het team Civiel, Cluster I (kanton) van deze rechtbank. Ter zitting is met partijen gesproken over de absolute bevoegdheid van de kantonrechter, waarna partijen hebben verzocht dat de kantonrechter de zaak verder behandelt als voorzieningenrechter. De zaak is daarop voortgezet onder voornoemd zaaknummer. Het voorgaande betekent dat de stellingen en weren met betrekking tot de bevoegdheid van de kantonrechter niet verder hoeven te worden besproken.
3.2
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende betwist, staat tussen partijen het volgende vast:
- op 18 juni 2014 is [Eiser sub 1] via LinkedIn benaderd door een recruiter van de formule Flexschilder.nl. [Eiser sub 2] is op eenzelfde wijze benaderd;
- op 9 september 2014 is tussen [Eiser sub 2] en zijn echtgenote en Flexschilder.nl B.V. een franchiseovereenkomst gesloten onder de formule Flexschilder.nl;
- op 1 februari 2015 is tussen [Eiser sub 1] en Flexschilder.nl B.V. een franchiseovereenkomst gesloten onder de formule Flexschilder.nl;
- in de overeenkomsten zijn geheimhoudings- en non-concurrentiebedingen opgenomen jegens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] ;
- sinds december 2016 trachten [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] de overeenkomst met Flexschilder.nl B.V. te verbreken zonder dat zij zich hoeven houden aan het non-concurrentiebeding. In der minne is tussen [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] en Flexschilder.nl B.V. geen overeenstemming bereikt;
- op 9 maart 2017 bericht Flexschilder.nl B.V. aan [Eiser sub 1] dat hij, door samen met zijn echtgenote een uitzendbureau te exploiteren, tekortschiet in nakoming van de overeenkomst. Zij ontbindt dan ook per direct haar overeenkomst met [Eiser sub 1] .
3.3
Alvorens in te gaan op de standpunten van partijen overweegt de voorzieningenrechter dat, gelet op de hoeveelheid geschilpunten in deze zaak, de standpunten van partijen per geschilpunt zullen worden behandeld. Allereerst wordt ingegaan op het (spoedeisend) belang bij de vorderingen. Vervolgens zal ingegaan worden op de misleidende mededelingen, nu de beoordeling mede van belang is voor de precontractuele fase bij het sluiten van de franchiseovereenkomst door [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] . Daarna zal ingegaan worden op de beroepen op het ontbreken van overeenstemming tussen wil-verklaring, dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Dan volgt de vordering tot betaling van € 5.000,00. Tot slot wordt toegekomen aan de reconventionele vordering en de overige nevenvorderingen in conventie en reconventie.
In conventie:
3.4
In deze procedure dient te worden beoordeeld of [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] een spoedeisend belang hebben bij de gevorderde voorzieningen en of aannemelijk is dat de vorderingen, zoals deze in een bodemprocedure zouden luiden, een zodanige kans van slagen hebben in die procedure dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorzieningen zoals gevorderd.
Spoedeisend belang [Eiser sub 2] bij de vorderingen onder a. en b.:
3.5
Flexibility c.s. voeren aan dat [Eiser sub 2] geen spoedeisend belang heeft bij de vorderingen tot schorsing van het geheimhoudings- en concurrentiebeding en tot het mededelen door Flexibility c.s. aan zijn uitzendkrachten en cliënten. Immers, de overeenkomst met [Eiser sub 2] is nog steeds van kracht. Hij is dus niet brodeloos en kan op dit moment zijn werkzaamheden blijven uitvoeren en daarmee een deugdelijk salaris verdienen.
3.6
[Eiser sub 2] voert aan dat er weldegelijk een spoedeisend belang is, nu hij zich belazerd voelt en gevangen zit in een verdienmodel waar hij niet voor heeft getekend. Hij is continu vechtend tegen lagere concurrentie en werkt lange dagen. De wijze waarop hij zijn onderneming dient te exploiteren is niet goed voor zijn gezondheid en niet goed voor zijn gezinsleven.
3.7
De voorzieningenrechter overweegt dat onweersproken is gebleven door [Eiser sub 2] dat zijn overeenkomst thans nog steeds van kracht is en dat hij een deugdelijk salaris verdient. Dat hij mogelijk andere verwachtingen had van zijn overeenkomst met Flexschilders.nl B.V. en erg lange dagen maakt, immers zo stelt hij, leidt er niet toe dat er sprake is van spoedeisend belang bij de onderhavige voorzieningen. Immers, mede gelet op de complexiteit van de, later in dit vonnis, te beslissen geschilpunten, is niet onderbouwd dat de situatie dermate dringend is dat [Eiser sub 2] de uitkomst van een eventuele bodemprocedure niet kan afwachten. Dit deel van de vorderingen wordt dan ook afgewezen.
(Spoedeisend) belang [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] bij rectificatie (vorderingen onder c. en d.) en de vordering tot schorsing van het geheimhoudings- en non-concurrentiebeding – misleidende mededelingen (vorderingen onder a. en b.):
3.8
Flexibility c.s. voert aan dat [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] geen (spoedeisend) belang hebben bij hun vordering tot rectificatie, nu zij een dergelijk recht, als individuen, niet hebben. Bovendien lijkt het puur om commercieel belang te gaan, die niet wordt gediend door de voorgestelde voorziening en in geval van [Eiser sub 2] ook geen zorg is nu de overeenkomst nog loopt.
3.9
[Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] voeren aan dat zij spoedeisend belang hebben bij dit deel van de vorderingen, nu zij potentiële starters bij Flexibility c.s. wensen te behoeden zich gevangen te zetten in een overeenkomst, zoals [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] met Flexibility c.s. hebben gesloten. Immers, als je ermee stopt, wordt het bedrijfsdebiet, waar je hard voor gewerkt hebt, overgenomen door Flexibility c.s.. Dit is al gebeurd bij [Eiser sub 1] . Hij leidt daardoor schade, zodat daarmee aan de vereisten van artikel 6:196 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is voldaan.
3.1
In artikel 6:196 BW Pro is opgenomen dat, indien iemand, door het openbaar maken of laten openbaar maken van een in artikel 194 omschreven Pro mededeling of een ongeoorloofde vergelijkende reclame of door het specifiek richten of laten richten van die mededeling op een ander, aan een ander schade heeft toegebracht of dreigt toe te brengen, de rechter hem op vordering van die ander niet alleen het openbaar maken of laten openbaar maken van zodanige mededeling of zodanige ongeoorloofde vergelijkende reclame, of het specifiek richten of laten richten van zodanige mededeling op een ander, kan verbieden, maar ook hem laten veroordelen tot het op een door de rechter aangegeven wijze openbaar maken of laten openbaar maken van een rectificatie van die mededeling of die ongeoorloofde vergelijkende reclame. [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] voeren voornoemd artikel aan als grondslag van hun vordering tot rectificatie, zodat de voorzieningenrechter dient vast te stellen:
- dat Flexibility c.s. de gestelde mededelingen openbaar heeft gemaakt;
- dat deze mededelingen zijn te kwalificeren als een in artikel 194 omschreven Pro mededeling of een ongeoorloofde vergelijkende reclame, en;
- dat [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] daardoor schade hebben geleden, dan wel dreigen schade te lijden.
3.11
De voorzieningenrechter overweegt dat het in casu gaat om de mededelingen in het aan [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] getoonde filmpje op Youtube, in de aan [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] toegestuurde folder en in de nationale franchisegids. Het gaat hier, zo begrijpt de voorzieningenrechter, niet om vergelijkende reclame, zodat [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] enkel doelen op een mededeling zoals bedoeld in artikel 6:194 BW Pro.
3.12
Niet tussen partijen is in geschil dat de gestelde mededelingen op openbare media zijn gepubliceerd, zodat aan het eerste vereiste is voldaan.
3.13
Vervolgens moet er sprake zijn van schade, dan wel dreigende schade. Dat daarvan sprake is, wordt gemotiveerd betwist door Flexibility c.s. en is in ieder geval niet gesteld met betrekking tot [Eiser sub 2] . Met betrekking tot [Eiser sub 1] is deze schade wel gesteld, zijnde het verlies van zijn bedrijfsdebiet, maar dit is het gevolg van de ontbinding van de franchiseovereenkomst en het daarin opgenomen non-concurrentiebeding. Niet is gesteld of gebleken dat over het non-concurrentiebeding misleidende uitlatingen zijn gedaan, zodat geen causaal verband kan worden aangenomen tussen de gestelde mededelingen en de schade.
3.14
Voorts voeren Flexibility c.s. nog verweer tegen de individuele mededelingen. De voorzieningenrechter overweegt dat de mededeling in de folder, dat de franchisenemer “een eigen uitzendbureau” begint, niet als mededeling ex artikel 6:194 BW Pro kan worden gekwalificeerd. Feitelijk is het immers een eigen onderneming, die sterk afhankelijk blijft van de franchisegever. Het gaat hier dus enkel om een definitieverschil. Daar komt nog bij dat van een aantal van de mededelingen gemotiveerd wordt betwist dat deze überhaupt zijn gedaan door Flexibility c.s. (nationale franchisegids). Dit is, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, in deze procedure onvoldoende onderbouwd zijdens [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] .
3.15
Het voorgaande betekent dat, voordat er aan een omkering in de bewijslast wordt toegekomen, er onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gestelde mededelingen überhaupt zijn gedaan door Flexibility c.s. of dat uit die mededelingen schade is, dan wel dreigt, voort te vloeien voor [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] . Niet aannemelijk is dan ook geworden dat een vordering ex artikel 6:196 BW Pro in een bodemprocedure zal worden toegewezen, dan wel dat een bodemrechter de franchiseovereenkomst nietig acht op deze grond. Dit deel van de vorderingen wordt afgewezen.
Schorsing geheimhoudings- en non-concurrentiebeding – wil/verklaring (vorderingen onder a. en b.):
3.16
[Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] stellen zich primair op het standpunt dat er geen overeenkomst is gesloten, nu de wil en verklaring van [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] bij het sluiten van de overeenkomst niet overeenstemden. Ze wilden immers niet meer betalen aan Flexschilder.nl B.V. voor een uitzendkracht dan de kale kostprijs. Afgezien van de omstandigheid dat [Eiser sub 2] geen spoedeisend belang heeft bij deze vordering, zoals hiervoor onder 3.7 al is overwogen, blijkt uit het door [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] gepresenteerde feitenrelaas niet dat er voor tekening van de overeenkomst zo gedetailleerd is gesproken over de kostprijs en meer in het bijzonder wat de kostprijs zou zijn. Wel is daarover gesproken tijdens de latere gesprekken met de directeuren van Flexschilder.nl B.V., maar toen was de overeenkomst tussen partijen al gesloten. Op grond van het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de wil en verklaring van [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] op het moment van het tekenen van de overeenkomst niet overeenstemden. Deze grondslag kan, zonder nadere bewijsvoering, waarvoor geen plaats is in kort geding, niet slagen.
Schorsing geheimhoudings- en non-concurrentiebeding – nietigheidsverweren (vorderingen onder a. en b.):
3.17
De voorzieningenrechter overweegt vervolgens dat [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] de volgende argumenten, opgesomd bij dwaling, ten grondslag legt aan haar beroep op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden:
a. suggestie omtrent gemiddeld inkomen;
b. suggestie gemiddelde omzet per vestiging;
c. de mededelingen omtrent de ‘kale kostprijs’;
d. het zwart maken van concurrenten;
e. het verzwijgen dat de wettelijke verloning;
f. stellen dat de wettelijke verloning 1,66 x kost;
g. inlichting omtrent de prognose van de opbrengst van € 4,00 per uur;
h. het verzwijgen van een eerdere ondernemer in het gebied van [Eiser sub 1] .
3.18
Van dwaling ex artikel 6:228 lid 1 sub a BW Pro is sprake indien de overeenkomst is gesloten op basis van een onjuiste voorstelling van zaken, die veroorzaakt is door (gebrek aan) inlichtingen van de wederpartij, waarbij die partij niet mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder die inlichtingen zou zijn gesloten. De voorzieningenrechter overweegt dat op basis van de door [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] gepresenteerde feiten op zich aannemelijk is dat Flexschilder.nl B.V. voorafgaande aan het tekenen van de overeenkomst een wat rooskleuriger beeld heeft geschetst dan de werkelijkheid, maar [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] hebben geenszins onderbouwd dat zij, als zij de werkelijke feiten onder ogen hadden gekregen, niet hadden getekend. Hierbij neemt de voorzieningenrechter in ogenschouw dat beiden uit een situatie van werkloosheid kwamen en dat niet is gesteld of gebleken dat zij op dat moment andere vooruitzichten hadden. Bovendien is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de hiervoor genoemde punten (foutief) zijn medegedeeld. Bijvoorbeeld de stelling, dat als [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] hadden geweten dat andere franchisenemers andere kostprijzen betalen ze niet hadden getekend, gaat niet op, nu dit bekend geacht moet zijn of had kunnen zijn bij [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] voorafgaande aan het tekenen van de overeenkomst. Onweersproken is immers gesteld door Flexibility c.s. dat het sterrenplan, waarin dit is opgenomen, bij de overeenkomst was overgelegd.
3.19
Van bedrog ex artikel 3:44 lid 3 BW Pro is sprake wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door enig opzettelijk daartoe gedane mededeling, door het opzettelijk verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen of door een andere kunstgreep, met uitzondering van onjuiste aanprijzingen in algemene bewoordingen. Om tot bedrog te komen dient er, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, meer aan de hand te zijn dan de hiervoor onder 3.17 genoemde mededelingen. Immers, niet blijkt dat deze mededelingen, dan wel omissies, opzettelijk zijn gedaan en niet is thans aannemelijk gemaakt dat, tot aan het tekenen van de overeenkomst, gedetailleerder is gesproken met [Eiser sub 1] over de kosten en opbrengsten dan in algemene bewoordingen.
3.2
Het voorgaande geldt ook voor eventueel misbruik van omstandigheden. Niet is gesteld of gebleken dat Flexibility c.s. gedetailleerder de door Flexschilder.nl B.V. gehanteerde kostprijzen moest bespreken. Immers, Flexibility c.s. stellen zich op het standpunt dat zij een hogere prijs rekenen, maar daarvoor veel meer service bieden dan een regulier payrollbedrijf. Dit is door [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] wel weersproken, maar dit verweer is geenszins onderbouwd. De verwijzing naar de overeenkomst tussen Bureau-Zorg.nl en een payrollbedrijf is daarvoor onvoldoende, nu daar niet uit blijkt dat zij dezelfde diensten leveren als Flexschilder.nl B.V.. Ook uit de bij USB overgelegde gesprekken blijkt dat er gesteld wordt door, in dit geval, [Eiser sub 1] dat andere lagere kosten kunnen rekenen, waarop zijdens Flexibility c.s. wordt aangegeven dat zij meer service bieden en dat de voorwaarden vergeleken moeten worden. Hierop wordt dan aangegeven dat daar niet naar gekeken is.
3.21
Daar komt nog bij dat alle onder 3.17 opgenomen mededelingen gemotiveerd worden betwist (inhoudelijk, dan wel dat zij zijn medegedeeld) en dat zonder bewijsvoering, waarbij de bewijslast niet is omgekeerd, niet kan worden vastgesteld wat in de gesprekken voorafgaand aan het tekenen van de overeenkomst precies is besproken en gevraagd. Vernietiging van het geheimhoudings- en non-concurrentiebeding op deze grond in een bodemprocedure is dan ook niet aannemelijk geworden, zodat de voorlopige voorziening tot schorsing op deze grond niet toewijsbaar is.
3.22
Evenmin is aannemelijk dat het geheimhoudings- en non-concurrentiebeding in een bodemprocedure vernietigbaar wordt geacht op grond van de bepalingen omtrent agentuurovereenkomsten. Immers, gelet op de aard van de overeenkomst dient deze te worden gelijkgesteld met een uitzendovereenkomst. [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] verkopen geen overeenkomsten van Flexschilder.nl B.V., maar bemiddelen uitzendkrachten, die overigens uit hun eigen bestand komen, aan opdrachtgevers, die ook uit hun eigen bestand komen. De gevorderde voorzieningen zijn ook niet toewijsbaar op de grondslagen, die gebaseerd zijn op agentuurovereenkomsten.
3.23
Hetgeen onder 3.21 is overwogen draagt er ook toe bij dat ook op grond van de redelijkheid en billijkheid niet tot schorsing kan worden overgegaan. Te meer, nu [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] niet weersproken hebben dat het intakeproces een lange tijd heeft geduurd en van hen mocht worden verwacht dat zij in die periode onderzoek hadden gedaan.
3.24
[Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] vragen op bladzijde 43 van de dagvaarding nog uitleg te geven over de reikwijdte van het concurrentiebeding, maar dit hangt niet samen met één van de vorderingen in conventie, zodat de voorzieningenrechter dit punt onbesproken kan laten.
3.25
Het voorgaande betekent dat vernietigbaarheid, dan wel nietigheid, van de franchiseovereenkomst niet aannemelijk is geworden, zodat de gevorderde schorsing van het geheimhoudings- en non-concurrentiebeding en de daarbij horende nevenvorderingen niet kunnen worden toegewezen.
Vordering tot betaling van € 5.000,00 (vordering onder e.):
3.26
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen in de weigering van de voorziening.
3.27
De voorzieningenrechter overweegt dat de grondslag voor de betaling een factuur is van een bedrag van € 1.868,00 over de periode week 1 tot en met 4 van 2017. Op grond van de werkzaamheden over week 1 tot en met 4 van 2017 zou een bedrag van € 5.000,00 als voorschot redelijk zijn, aldus [Eiser sub 1] . Flexibility c.s. stellen zich te beroepen op verrekening. Dat daar een beroep op kan worden gedaan, wordt vervolgens gemotiveerd betwist door [Eiser sub 1] .
3.28
In artikel 6:127 lid 2 BW Pro is bepaald dat de bevoegdheid tot verrekening wordt verkregen, wanneer de schuldenaar een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is tot zowel betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Het beroep op verrekening kan echter ex artikel 6:136 BW Pro worden gepasseerd, indien de gegrondheid van het verrekening verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Gelet op de stellingen van partijen is de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel dat gegrondheid van het verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding het beroep op verrekening te passeren. Gelet op de hiervoor opgenomen overwegingen is het niet onwaarschijnlijk dat [Eiser sub 1] een bodemprocedure dient te beginnen. Bovendien is, gelet op het hierna overwogene, niet uitgesloten dat de ontbinding in een bodemprocedure geen stand houdt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het dan ook redelijk een voorschot van € 5.000,00 toe te kennen. Het restitutierisico bij een bedrag als het onderhavige is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aanwezig.
In reconventie:
3.29
Met betrekking tot de reconventie acht de voorzieningenrechter het niet aannemelijk dat een bodemrechter de ruime reikwijdte zijdens Flexibility c.s. van het non-concurrentiebeding volgt. Immers, [Eiser sub 1] heeft een overeenkomst gesloten met de formule Flexschilders.nl. Gelet op de tekst van het beding is het onaannemelijk dat hij bij tekening had moeten begrijpen dat het beding ook de overige labels van Flexibility omvat. Bovendien is het niet onaannemelijk dat het beding in dat geval in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Voorts is het niet aannemelijk dat, nu bouwbedrijven vaak ook schilderwerk aanbieden, [Eiser sub 1] gehouden is in het geheel niet in de bouwsector te opereren. Immers, dit zou een behoorlijke verzwaring van het concurrentiebeding zijn en daardoor mogelijk in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het voorgaande betekent dat [Eiser sub 1] zich, naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, houdt aan het non-concurrentiebeding zoals hij daar contractueel toe gehouden is. De voorzieningenrechter ziet aan de zijde van Flexibility c.s. dan ook geen (spoedeisend) belang bij de gevorderde voorziening die ziet op het non-concurrentiebeding.
3.3
Het voorgaande betekent overigens dat de voorzieningenrechter voorlopig van oordeel is dat er een grote kans bestaat dat de ontbinding van de overeenkomst met [Eiser sub 1] in een bodemprocedure als onrechtmatig wordt gekwalificeerd, zodat de gevorderde voorziening tot nakoming van de ontbindingsbrief ook niet toewijsbaar is.
3.31
Tot slot is zijdens Flexibility c.s. geen enkele onderbouwing gegeven aan haar stelling dat [Eiser sub 1] zijn geheimhoudingsbeding schendt, dan wel van plan is die te schenden. Flexibility c.s. heeft ook geen (spoedeisend) belang bij haar laatste reconventionele vordering.
3.32
Nu de hoofdvorderingen in reconventie worden afgewezen zijn ook de nevenvorderingen niet toewijsbaar.
4.De kosten
In conventie:
4.1
Flexschilder.nl B.V. zal als de deels in het ongelijk gestelde partij jegens [Eiser sub 1] in de proceskosten worden veroordeeld, waarbij de kosten voor opvolgend adres (2x) niet worden toegewezen, nu niet is gesteld of gebleken dat deze kosten voor rekening en risico van Flexschilder.nl B.V. dienen te komen. De kosten aan de zijde van [Eiser sub 1] worden begroot op:
dagvaardingskosten € 51,24 (helft dagvaarding en 1x KvK kosten inclusief btw);
vast recht € 143,50 (helft betaalde griffierecht);
salaris advocaat
€ 408,00 (helft salaris);
€ 408,00 (helft salaris);
Totaal € 602,74.
4.2
[Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] zullen als de deels in het ongelijk gestelde partij jegens Flexibility Holding B.V., [Gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden begroot op:
vast recht € 463,50 (3/4 van het betaalde griffierecht);
salaris advocaat
€ 612,00 (3/4 salaris);
€ 612,00 (3/4 salaris);
totaal € 1.075,50.
In reconventie:
4.3
Flexibility c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden begroot op € 408,00 aan salaris advocaat.
In conventie en reconventie:
4.4
Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat hij geen aanleiding ziet de proceskosten (vordering onder f.) toe te wijzen als verzocht, nu de gevorderde voorziening, waaraan [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] de gevorderde proceskosten koppelen, wordt afgewezen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
In conventie:
veroordeelt Flexschilder.nl B.V. om tegen redelijk bewijs van kwijting aan [Eiser sub 1] te betalen een bedrag van € 5.000,00;
veroordeelt Flexschilder.nl B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [Eiser sub 1] tot op heden begroot op een bedrag van € 602,74;
wijst het meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van de Flexibility Holding B.V., [Gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 4] , tot op heden begroot op een bedrag van € 1.075,50;
In reconventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Flexibility c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [Eiser sub 2] en [Eiser sub 1] tot op heden begroot op een bedrag van € 408,00;
In conventie en reconventie:
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Zander en in het openbaar uitgesproken op
15 juni 2017.