ECLI:NL:RBZWB:2017:5714

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Team Civiel

Kantonzaken

Tilburg

zaaknummer 6182563 AZ VERZ 17-82

beschikking van 31 augustus 2017

in de zaak van

[verzoeker],

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

gemachtigde: mr. C.M. de Wijs, werkzaam bij SRK Rechtsbijstand te Zoetermeer,

tegen

[verweerder],
h.o.d.n. [naam 1] ,

wonende en zaakdoende te [adres] ,

verweerder,

gemachtigde: mr. R.H.J. Daatzelaar, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te 's-Hertogenbosch.

Partijen worden hierna door de kantonrechter [verzoeker] en [verweerder] genoemd.

1.De procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

a. het op 24 juli 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift van [verzoeker] , met 8 producties;

b. de bij brief van 11 augustus 2017 van mr. De Wijs nagezonden productie 9;

c. het op 11 augustus 2017 ter griffie ontvangen verweerschrift van [verweerder] , tevens houdende een tegenverzoek, met 12 producties;
d. het op 14 augustus 2017 ter griffie ontvangen verbeterde verzoekschrift van [verzoeker] ;

e. de aantekeningen mondelinge behandeling van mr. De Wijs;

f. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de zitting van 16 augustus 2017.

2.De feiten

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten.

2.1. [verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is met ingang van 17 maart 2017 voor de duur van een half jaar bij [naam 1] in dienst getreden. [verzoeker] was werkzaam in de functie van marketeer. Het (overeengekomen) salaris bedroeg € 1.829,21 bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag en overige emolumenten.

2.2.

Op 2 juni 2017 heeft [verzoeker] zich ziekgemeld.

2.3.

Bij brief van 8 juni 2017 heeft [verweerder] aan [verzoeker] het voorstel gedaan om gezamenlijk tot een (voortijdige) beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Verder heeft [verweerder] aan [verzoeker] meegedeeld dat – voor zover [verzoeker] niet zou instemmen met het beëindigingsvoorstel – de arbeidsovereenkomst in dat geval niet zal worden verlengd en per 16 september 2017 dus zal eindigen.

2.4.

[verzoeker] heeft niet ingestemd met het door [verweerder] gedane beëindigingsvoorstel.

2.5.

Bij email van 12 juni 2017 heeft [verweerder] [verzoeker] aansprakelijk gesteld voor schade aan een bedrijfsauto. [verzoeker] werd verweten dat hij de bedrijfsauto met teveel motorolie had bijgevuld. De schade aan de bedrijfsauto, volgens [verweerder] een bedrag van € 1.100,00, heeft [verweerder] ingehouden op salaris van [verzoeker] over de maand juni 2017.

2.6.

Bij brief van 21 juni 2017 heeft [verzoeker] betwist aansprakelijk te zijn voor het veroorzaken van schade aan de bedrijfsauto. Verder heeft [verzoeker] meegedeeld niet in te kunnen stemmen met de verrekening van de gestelde schade met zijn salaris.

2.7.

Op 29 juni 2017 heeft [verzoeker] de bedrijfsarts bezocht. De bedrijfsarts achtte beperkingen bij [verzoeker] aanwezig en heeft partijen geadviseerd om een oplossing te zoeken voor het tussen hen gerezen arbeidsconflict. Daarnaast heeft de bedrijfsarts mediation voorgesteld, voor het geval partijen er zelf niet in zouden slagen om tot een werkbare oplossing voor hun conflict te komen.

2.8.

Op 6 juli 2017 (om 12:23 uur) heeft de gemachtigde van [verweerder] aan de gemachtigde van [verzoeker] een email toegezonden, waarin [verzoeker] werd opgeroepen om op 7 juli 2017 om 8:00 uur in gesprek te gaan met [verweerder] . [verzoeker] heeft echter geen gehoor gegeven aan de oproep, omdat – zo is achteraf gebleken – de gemachtigde van [verzoeker] de oproep eerst op 7 juli 2017 om 11:00 uur onder ogen heeft gekregen.

2.9.

Op 7 juli 2017 (om 14:41 uur) heeft de gemachtigde van [verweerder] aan de gemachtigde van [verzoeker] opnieuw een email toegezonden, waarin [verzoeker] werd opgeroepen om nog diezelfde dag om 17:00 uur alsnog het gesprek aan te gaan met [verweerder] . [verzoeker] heeft ook geen gehoor gegeven aan deze oproep, omdat zijn gemachtigde er niet in is geslaagd om hem tijdig te bereiken. Evenmin is het de gemachtigde van Van Roosen-daal gelukt om nog in contact te treden met de gemachtigde van [verweerder] om een andere datum voor een gesprek in te plannen.

2.10.

Bij email van 7 juli 2017 (verzonden om 21:54 uur) heeft [verweerder] , voor zover hier van belang, het volgende aan [verzoeker] meegedeeld:

“(…) Hierbij zeg ik u per direct ontslag op staande voet aan, de redenen zijn als volgt:

U geeft geen gehoor aan het advies van de bedrijfsarts om met mij in gesprek te gaan voor een reintergratie traject, u bent 2 x opgeroepen en heeft hier geen enkel gehoor aan en geen enkele reactie op gegeven, dit is werkweigering. Daarnaast zie ik zojuist dat u sinds 2 juni (de dag dat u zich “ziek”afgemeld hebt actief bezig eigen activiteiten te ontplooien als een facebookpagina en website waarin u dezelfde diensten aanbied als onze bedrijven en tot verbazing deels dezelfde teksten gebruikt. (ik heb overal een screenshot van) Er is duidelijk gesteld in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst dat het u niet is toegestaan nevenwerkzaam-heden te verrichten in welke vorm en van welke aard dan ook. Ook treed u in overtreding volgens Artikel 8 door gebruik te maken van de kennis en teksten die u tijdens u werkzaamheden bij ons geleerd en geschreven hebt en dus volgens overeenkomst geen strikte geheimhouding betracht. U zult begrijpen dat er een eindafrekening plaatst zal vinden, mijns inziens bent u vanaf 2 juni ongeoorloofd thuis en heeft u vanaf dat moment ook geen recht op doorbetaling van enig salaris, maar zijn dit dagen voor uw eigen rekening (…)”.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen, binnen twee dagen na de in deze procedure te wijzen beschikking, tot het betalen van:

a. een billijke vergoeding conform artikel 7:681 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ter hoogte van € 4.939,00 bruto;

b. een bedrag ter hoogte van € 4.939,00 bruto, zijnde het bedrag gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren / van rechtswege zou zijn geëindigd;

c. een bedrag van € 1.100,00 netto aan achterstallig salaris over de maand juni 2017;

d. de wettelijke verhoging en wettelijke rente over de hiervoor onder a. tot en met c. genoemde bedragen vanaf het opeisbaar worden van die bedragen tot de dag van de volledige betaling;

e. de proceskosten.

3.2.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [verzoeker] aan zijn verzoek(en) ten grondslag gelegd dat er in de gegeven omstandigheden geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. [verzoeker] heeft vooropgesteld dat er geen sprake is van ongeoorloofde afwezigheid, omdat hij wegens ziekte verhinderd was om te werken, hetgeen bevestigd is door de bedrijfsarts. Ook de door [verweerder] gestelde werkweigering door het niet direct op een uitnodiging te verschijnen, kan volgens [verzoeker] niet worden aangemerkt als een werkweigering. De termijn in de uitnodigingen om te verschijnen was dusdanig kort dat [verzoeker] geen verwijt kan worden gemaakt. Hierbij moet, zo stelt [verzoeker] , bovendien in aanmerking worden genomen dat een ontslag op staande voet een ultimum remedium is. Aan [verweerder] stonden ook minder vergaande maatregelen ter beschikking om nakoming van de verplichtingen van [verzoeker] af te dwingen, zoals bijvoorbeeld een schriftelijk aangekondigde loonopschorting of loonstop.

3.3.

Verder voert [verzoeker] aan dat het door [verweerder] gemaakte verwijt, dat erop neerkomt dat [verzoeker] in strijd met artikel 7 van de arbeidsovereenkomst (het verbod tot nevenwerkzaamheden) zou hebben gehandeld, door tijdens ziekte activiteiten te ontplooien op zijn facebook pagina en zijn website “ [naam 2] ”, geen dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert. [verzoeker] is altijd open geweest over het feit dat hij belangeloos een eigen website beheert, die volgens hem gekwalificeerd kan worden als een proeftuin zonder winstoogmerk. In dit verband merkt [verzoeker] daar bovendien nog bij op dat uit zijn curriculum vitae, dat tijdens het sollicitatiegesprek met [verweerder] is besproken, volgt dat hij activiteiten ontplooit voor “ [naam 2] ” en dat [verweerder] daarvan destijds geen enkel probleem heeft gemaakt, zodat indirect toestemming voor deze activiteiten is gegeven.

3.4.

Tot slot voert [verzoeker] nog aan dat het door [verweerder] gemaakte verwijt, dat erop neerkomt dat [verzoeker] in strijd met artikel 8 van de arbeidsovereenkomst (geheimhoudingsbeding) zou hebben gehandeld, door (op zijn eigen website) gebruik te maken van de kennis en de teksten die hij tijdens de werkzaamheden bij [naam 1] zou hebben geleerd, evenmin een dringende reden voor een ontslag op staande voet oplevert. Als er al sprake is van overtreding van zijn geheimhoudingsplicht, hetgeen [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling heeft betwist, dan dient deze overtreding op basis van het bepaalde in artikel 8 lid 3 van de arbeidsovereenkomst hooguit gesanctioneerd te worden met een boete.

3.5.

Gelet op het vorenstaande heeft [verweerder] , volgens [verzoeker] , de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet nageleefd en heeft hij de arbeidsovereen-komst in strijd met artikel 7:671 BW opgezegd, hetgeen ernstig verwijtbaar is. [verzoeker] heeft echter gesteld dat hij in dat ontslag berust en heeft daarom niet de vernietiging van het ontslag verzocht. In plaats daarvan wenst [verzoeker] aan het gegeven ontslag op staande voet financiële gevolgen te verbinden, in die zin dat aan hem ten laste van [verweerder] een billijke vergoeding moet worden toegekend, alsook een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.

3.6.

Tot slot heeft [verzoeker] nog een bedrag van € 1.100,00 netto aan achterstallig salaris gevorderd. Dit bedrag is volgens [verzoeker] ten onrechte door [verweerder] op het over juni 2017 verschuldigde salaris ingehouden, nadat [verzoeker] schade zou hebben toegebracht aan een bedrijfsauto, door de bedrijfsauto met teveel motorolie bij te vullen. [verzoeker] stelt in dit verband de olie te hebben bijgevuld op instructie van [verweerder] . [verzoeker] kan dan ook niet aansprakelijk worden gehouden voor schade aan de bedrijfs-auto. Verder twijfelt [verzoeker] aan de diagnose van een defecte motor. De diagnose is in ieder geval niet gesteld door de ANWB of door een erkende Ford dealer, maar door
[naam 3] , die de verhuurder is van de auto en die zich niet (beroepsmatig) bezighoudt met autoreparaties. Ter zitting heeft [verzoeker] aanvullend nog aangevoerd dat een rapportage ontbreekt waaruit kan worden afgeleid dat juist door toedoen van [verzoeker] de motor van de bedrijfsauto defect is geraakt. Het betrof een oude auto, die al diverse mankementen vertoonde, aldus [verzoeker] .

4.Het verweer en het tegenverzoek

4.1.

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert daartoe – samengevat – aan dat een werknemer op grond van het bepaalde in artikel 7:660a BW ten tijde van de arbeidsongeschiktheid gehouden is redelijke voorschriften op te volgen, mee te werken aan een plan van aanpak, passende arbeid te verrichten en bovendien zijn herstel niet mag belemmeren. Doordat [verzoeker] niet heeft meegewerkt aan een plan van aanpak en ook niet aan de verzoeken strekkende tot het oppakken van zijn re-integratieverplichtingen heeft [verzoeker] geen gehoor gegeven aan zowel het advies van de bedrijfsarts als de instructies van [verweerder] en weigert hij passende arbeid, hetgeen volgens [verweerder] een dringende reden voor ontslag oplevert.

4.2.

Hoewel normaliter in dergelijke gevallen loonopschorting dan wel een loonstop voor de hand ligt, stelt [verweerder] onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 oktober 2004 (gepubliceerd op www.rechtspraak.nl met als vindplaats ECLI:NL:HR:2004:AO9549) dat zulks onder bijkomende omstandigheden echter anders kan zijn. Daarvan is volgens [verweerder] sprake, nu [verzoeker] allerlei activiteiten tijdens zijn ziekte heeft ontplooid, waardoor [verzoeker] doelbewust zijn herstel heeft tegengewerkt. Ter toelichting stelt [verweerder] dat [verzoeker] immers dezelfde werkzaamheden voor “ [naam 2] ” heeft verricht, als waarin hij geacht werd beperkt te zijn. Bovendien heeft [verzoeker] - zonder toestemming van [verweerder] - deze werkzaamheden verricht voor “ [naam 2] ”, blijkens LinkedIn een besloten vennootschap, waardoor het dus mogelijk is dat [verzoeker] tijdens zijn ziekte inkomsten heeft verworven. In dat geval kan van [verweerder] eveneens niet worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan.

4.3.

Subsidiair stelt [verweerder] dat [verzoeker] heeft gehandeld in strijd met het bepaalde van artikel 7 van de arbeidsovereenkomst, waarin is geregeld dat het de werknemer, behou-dens toestemming van de werkgever, niet is toegestaan om nevenwerkzaamheden – in welke vorm en van welke aard dan ook – te verrichten. [verweerder] stelt nimmer schriftelijke toestem-ming te hebben gegeven voor de nevenactiviteiten van [verzoeker] . Sterker nog, [verweerder] was hiervan niet eens op de hoogte. De nevenactiviteiten van [verzoeker] betreffen bovendien activiteiten die nauw verbonden zijn aan de werkzaamheden die [verzoeker] bij [naam 1] heeft verricht. Overtreding van het in artikel 7 van de arbeidsovereen-komst neergelegde verbod levert volgens [verweerder] dan ook een zelfstandige grond op voor een ontslag op staande voet, temeer omdat [verzoeker] tegen de achtergrond van zijn ziekmelding de belangen van [naam 1] heeft achtergesteld bij de belangen van zijn eigen onderneming en daardoor grovelijk de plichten heeft veronachtzaamd die de arbeidsovereenkomst hem heeft opgelegd.

4.4.

Meer subsidiair stelt [verweerder] zich op het standpunt dat het handelen van [verzoeker] in strijd is met het bepaalde in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst. Partijen zijn in dat artikel een geheimhoudingsbeding overeengekomen. Volgens [verweerder] heeft [verzoeker] (in het kader van zijn nevenactiviteiten) gebruik gemaakt van de kennis en teksten van de werkzaamheden die [verzoeker] tijdens zijn werkzaamheden voor [naam 1] heeft opgedaan. Ook door het schenden van het geheimhoudingsbeding heeft [verzoeker] dus grovelijk de plichten veronachtzaamd die de arbeidsovereenkomst hem heeft opgelegd, temeer nu hij daarbij als werknemer de belangen van [naam 1] heeft achtergesteld bij de belangen van zijn eigen onderneming. Dit levert volgens van [verweerder] eveneens een zelfstandige grond op voor een ontslag op staande voet.

4.5.

Nu volgens [verweerder] het ontslag op staande voet is gerechtvaardigd, dient het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding te worden afgewezen. Subsidiair stelt [verweerder] – voor zover het ontslag op staande voet ten onrechte zou zijn gegeven – dat het handelen van [verzoeker] , dat in de visie van [verweerder] als (ernstig) verwijtbaar kan worden gekwalificeerd, geen dusdanige vergoeding rechtvaardigt zoals door [verzoeker] in deze procedure is verzocht.

4.6.

Voor wat betreft de gefixeerde schadevergoeding stelt [verweerder] zich op het standpunt, dat voor zover deze al aan [verzoeker] dient te worden toegekend, hetgeen door [verweerder] wordt betwist, het bedrag aan vergoeding niet meer kan bedragen dan € 3.456,60 bruto. [verweerder] heeft daartoe aangevoerd dat [verzoeker] ingevolge de arbeidsovereenkomst slechts recht heeft op doorbetaling van het loon (tot 16 september 2017, zijnde de datum waarop het dienstverband van rechtswege zal eindigen) ter hoogte van 70 % van het bedongen loon. [verzoeker] heeft, zo stelt [verweerder] , na zijn ziekmelding nimmer laten blijken op korte termijn volledig arbeidsgeschikt te worden.

4.7.

Tot slot verweert [verweerder] zich tegen de loonvordering van € 1.100,00. [verweerder] stelt dat partijen in artikel 5 lid 3 van de arbeidsovereenkomst met elkaar zijn overeengekomen dat in geval van schades aan de bedrijfsauto die de schuld zijn van de werknemer, de schade zal worden ingehouden op de eerstvolgende salarisbetaling. Volgens [verweerder] heeft [verzoeker] de bedrijfsauto met een hoeveelheid van 4 liter teveel aan motorolie bijgevuld, waardoor het motorblok onherstelbaar beschadigd is geraakt. Door het dermate onzorgvuldig handelen van [verzoeker] heeft hij zich naar de mening van [verweerder] in aanmerkelijke mate verwijtbaar onvoorzichtig gedragen. De gemiddelde automobilist zou immers de peilstok bij het vullen van motorolie gebruiken. Daarnaast zou de gemiddelde automobilist nimmer de dubbele maximale hoeveelheid motorolie in een auto stoppen, waardoor de gedraging niet zomaar onvoorzichtig is, maar aanmerkelijk onvoorzichtig. Bovendien is de gedraging van [verzoeker] gezien de aanwijzingen van [verweerder] ernstig verwijtbaar. [verweerder] heeft dan ook terecht een bedrag van € 1.100,00 ingehouden op het salaris van [verzoeker] .

4.8.

Op grond van het vorenstaande verzoekt [verweerder] de kantonrechter bij wijze van tegenverzoek, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. primair te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet terecht is gegeven, op grond waarvan het verzoek van [verzoeker] om toekenning van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging dient te worden afgewezen;

II. [verzoeker] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 3.456,60 bruto wegens het opzettelijk aanleiding geven voor een ontslag op staande voet;

III. afwijzing van de vordering van [verzoeker] tot betaling van het achterstallige salaris;

IV. subsidiair de hoogte van de gevorderde gefixeerde schadevergoeding te beperken tot € 3.456,60;

V. afwijzing van het verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding dan wel de billijke vergoeding te matigen door een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

VI. [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten.

5.De beoordeling

in de zaak van het verzoek

5.1.

[verzoeker] heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet

5.2.

In deze zaak dient allereerst te worden beoordeeld of het ontslag op staande voet van 7 juli 2017 voldoet aan de eisen van artikel 7:677 lid 1 BW. Als dit namelijk niet het geval is, dan is daarmee gegeven dat de opzegging op 7 juli 2017 is gedaan tegen een eerdere dag dan tussen partijen geldt (artikel 7:672 lid 2 BW) en dat de opzegging in strijd is met artikel 7:671 BW. Een ontslag op staande voet is geldig, indien aan de volgende eisen is voldaan:

- er is sprake van een dringende reden;

- het ontslag op staande voet is onverwijld gegeven, en;

- de dringende reden is gelijktijdig met het ontslag op staande voet aan de werknemer meegedeeld.

5.3.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:677 lid 1 worden - op grond van het bepaalde in artikel 7:678 lid 1 BW - beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (zie Hoge Raad 12 februari 1999, NJ 1999, 643). De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden liggen bij de werkgever (zie Hoge Raad 24 oktober 1986, NJ 1987, 126).

5.4.

Voor de beoordeling van de vraag of het door [verweerder] aan [verzoeker] gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is, zijn de aan [verzoeker] opgegeven redenen zoals vermeld in het op 7 juli 2017 verzonden emailbericht maatgevend en wordt het geschil afgebakend door de daarin genoemde verwijten. Zoals uit deze email volgt en de daarop tijdens de zitting door [verweerder] gegeven toelichting, is de kern van het verwijt dat [verzoeker] vooral wordt gemaakt dat hij geen gehoor heeft gegeven aan de oproepen van [verweerder] om met elkaar te spreken over een re-integratietraject. Verder wordt [verzoeker] verweten dat hij heeft gehandeld in strijd met enerzijds het bepaalde in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst (verbod op nevenactiviteiten) en anderzijds het bepaalde in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst (geheimhoudingsbeding).

5.5.

De kantonrechter stelt het volgende voorop. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet uitbereiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte (TK 1995-1996, 24 439, nr. 3, p. 60) is de sanctie op overtreding van de voorschriften van artikel 7:629 lid 3 BW dat de werknemer zijn recht op loondoorbetaling verliest. Deze sanctie is voldoende afschrikwekkend om te waarborgen dat de werknemer zijn eigen re-integratie serieus oppakt. Verdergaande sancties zijn niet nodig. In het bijzonder wordt niet toegelaten dat de werkgever de werknemer die weigert mee te werken aan controlevoorschriften, op staande voet ontslaat. Volgens de Memorie van Toelichting bij de Wet Poortwachter (EK 2001-2002, 27 678, nr. 37a, p. 31) ligt het, gegeven het instrumentarium dat de werkgever ter beschikking staat – en dan met name de mogelijkheid tot inhouding van het loon – en de materie die het hier betreft, niet voor de hand dat een werkgever het dienstverband met een werknemer rechtsgeldig onverwijld kan opzeggen als deze bij herhaling weigert in te gaan op oproepen van de werkgever. Door de mogelijkheid tot inhouding van het loon, is er voor de werkgever geen dringende reden om in een situatie als deze het dienstverband onverwijld op te zeggen (zie ook het arrest van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 13 juli 2017, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:GHSHE:2017:3241).

5.6.

Wil er dus sprake zijn van een dringende reden, dan zal naast de overtreding van de controlevoorschriften altijd sprake moeten zijn van andersoortige aanvullende feiten en omstandigheden, gelegen buiten de overtreding van de controlevoorschriften. In dit verband heeft [verweerder] – kort samengevat – (aanvullend) gesteld dat [verzoeker] zich ook schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het bepaalde in de artikelen 7 en 8 van de arbeidsovereen-komst. Deze overtredingen leveren volgens [verweerder] zowel zelfstandig als in onderlinge samenhang en verband bezien, een grond op voor een ontslag op staande voet.

5.7.

Ten aanzien van de gestelde nevenwerkzaamheden (artikel 7 van de arbeidsovereen-komst) en het geheimhoudingsbeding (artikel 8 van de arbeidsovereenkomst) is er naar het oordeel van de kantonrechter zowel zelfstandig als in onderlinge samenhang en verband bezien geen sprake van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW.

Wat betreft de nevenwerkzaamheden heeft [verweerder] de stelling van [verzoeker] , -kort samengevat- dat hij geen echte onderneming drijft maar uitsluitend hobbymatig bezig is, onvoldoende gemotiveerd weersproken.
Tevens staat vast dat [verzoeker] vóór zijn indiensttreding melding heeft gemaakt van zijn “ondernemerschap”. In het door hem overgelegde curriculum vitae (productie 7 bij het verzoekschrift) staat onder het kopje WERKERVARING immers vermeld:
“Ondernemerseptember 2016 tot heden• Webdesign• SEO, SEA• Online marketing campagnes (content en social media)”.
[verweerder] heeft tijdens de zitting op vragen van de kantonrechter desgevraagd verklaard geen aanleiding te hebben gezien om [verzoeker] tijdens het sollicitatiegesprek hierover nader aan de tand te voelen. De door [verzoeker] gedreven onderneming leek namelijk niet zo heel erg veel voor te stellen, aldus [verweerder] . Hiermee is naar het oordeel van de kantonrechter echter moeilijk te rijmen het gewicht dat [verweerder] ten tijde van het ontslag op staande voet kennelijk aan die nevenwerkzaamheden toekende. Mede gelet op het feit dat het ontslag op staande voet een ultimum remedium is, dat, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, slechts bij uitzondering mag worden gegeven, had van [verweerder] mogen worden verwacht dat hij, als hij daadwerkelijk van mening was dat de nevenwerkzaamheden van [verzoeker] in het kader van “ [naam 2] ” nauw verbonden waren aan de werkzaamheden van [naam 1] , een minder verstrekkende maatregel jegens [verzoeker] had getroffen, zoals het geven van een officiële waarschuwing onder de mededeling met de nevenwerkzaamheden te stoppen. Dat gold in dit geval temeer gelet op het feit dat [verweerder] [verzoeker] bij brief van 8 juni 2017 reeds had laten weten per
16 september 2017 niet met hem verder te gaan.

Wat betreft de gestelde schending van het geheimhoudingsbeding is de kantonrechter van oordeel dat [verweerder] deze stelling volstrekt onvoldoende onderbouwd heeft. Reeds daarom kan dit geen dringende reden opleveren. Los daarvan geldt ook hier weer de opmerking van het ultimum remedium en de constatering dat bij een daadwerkelijke overtreding door [verzoeker] van het geheimhoudingsbeding in dit geval volstaan had kunnen én moeten worden met een minder verstrekkende maatregel, zoals het geven van een officiële waarschuwing of het opleggen van de in artikel 8 van de arbeidsovereenkomst bedoelde boete. Dit opnieuw temeer gelet op het feit dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd op 16 september 2017 toch al zou eindigen.

5.8.

Met het bovenstaande is gegeven dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW.

De hoogte van het salaris

5.9.

Alvorens de kantonrechter toekomt aan de vraag of [verweerder] aan [verzoeker] een billijke vergoeding en een gefixeerde schadevergoeding is verschuldigd, acht de kantonrechter het van belang eerst een oordeel te geven over de hoogte van het salaris dat [verzoeker] gedurende het (resterende) dienstverband had behoren te ontvangen.

5.10.

[verzoeker] heeft bij de berekening van de hoogte van de billijke vergoeding aansluiting gezocht bij zijn inkomstenderving - over de periode vanaf het gegeven ontslag tot en met de datum waarop het dienstverband van rechtswege zou zijn geëindigd (te weten op 16 september 2017) - en een billijke vergoeding van € 4.939,00 bruto verzocht (gebaseerd op het bij aanvang van het dienstverband overeengekomen loon van € 1.829,21 bruto per maand, exclusief 8 % vakantietoeslag). [verweerder] heeft in dit verband echter gesteld dat [verzoeker] op grond van het bepaalde in de arbeidsovereenkomst in geval van ziekte slechts recht heeft op loondoorbetaling ter hoogte van 70 % van het bedongen loon. [verzoeker] heeft tijdens de zitting de juistheid van deze stelling van [verweerder] erkend, zodat de kanton-rechter dan uitkomt op een door te betalen salaris van € 1.280,45 bruto per maand, exclusief 8% vakantiebijslag (= € 1.382,89 inclusief vakantietoeslag).

Billijke vergoeding

5.11.

Uit artikel 7:681 lid 1, onder a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van een werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd, daarmee al invulling is gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid die vereist is voor het toekennen van een billijke vergoeding (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 61 en Kamerstukken I
,2013-2014, 33 818, C, p. 113).
Nu hiervoor geoordeeld is dat [verweerder] de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW, komt [verzoeker] een billijke vergoeding toe.

5.12.

De hoogte van de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Het gaat erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Volgens de recente ontwikkelingen in de rechtspraak (zie Hoge Raad 30 juni 2017, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder nummer ECLI:NL:HR:2017:1187) mag ook acht worden geslagen op de gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst.

5.13.

De kantonrechter gaat ervan uit dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval niet later dan op 16 september 2017 zou zijn geëindigd, hetgeen [verzoeker] eveneens als uitganspunt heeft genomen in zijn verzoekschrift. Rekening houdend met het feit dat [verzoeker] ten onrechte is geconfronteerd met de situatie dat hij van de ene dag op de andere dag zijn werk en inkomen verloor, met de mate van verwijtbaarheid van de opzegging, met de korte duur van het dienstverband alsmede met het feit dat de arbeids-overeenkomst toch al op 16 september 2017 zou zijn geëindigd, komt het de kantonrechter al met al redelijk voor om de billijke vergoeding in dit geval vast te stellen op een bedrag van
€ 4.500,- bruto. Daarin wordt geacht te zijn inbegrepen het inkomensverlies van 2,5 maand-salarissen van [verzoeker] (2,5 x € 1.382,89).

5.14.

[verzoeker] heeft tevens om wettelijke rente over de billijke vergoeding verzocht.
In artikel 7:686a lid 1 BW is geen specifieke regeling gegeven voor de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de billijke vergoeding. De kantonrechter zal daarom bepalen dat [verweerder] de wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking, voor zover op dat moment nog niet is betaald door [verweerder] . In dat geval geldt dat [verweerder] in verzuim is met de betaling daarvan.

5.15.

De verzochte wettelijke verhoging over de billijke vergoeding is niet toewijsbaar, aangezien de billijke vergoeding niet kan worden aangemerkt als loon in de zin van artikel 7:625 BW.

Vergoeding vanwege onregelmatige opzegging

5.16.

[verzoeker] heeft naast de billijke vergoeding verzocht om de gefixeerde schadevergoeding op grond van artikel 7:672 lid 9 BW wegens onregelmatige opzegging. Daarover overweegt de kantonrechter dat in de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat
“een aanspraak op ten onrechte niet genoten loon kan worden verdisconteerd in de billijke vergoeding.”(Kamerstukken II 2013-2014, 33818, 7, pag. 55 en Kamerstukken I 2013-2014, 33818, C, pag. 92). Nu de billijke vergoeding mede is gerelateerd aan het salaris dat [verzoeker] zou hebben ontvangen over de periode van 7 juli 2017 tot en met 16 september 2017, wijst de kantonrechter een separate vergoeding vanwege onregelmatige opzegging af in verband met de overlap van deze vergoedingen.

Uitbetaling achterstallig loon

5.17.

Met betrekking tot het verzoek strekkende tot uitbetaling van het achterstallig loon van € 1.100,00 overweegt de kantonrechter als volgt.

5.18.

In artikel 7:661 lid 1 BW is bepaald dat een werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever niet gehouden is tot vergoeding van die schade, tenzij sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Voor een bewust roekeloos handelen in de zin van artikel 7:661 lid 1 BW is vereist dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het hem verweten handelen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging (zie HR 20 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2142, Pollemans/Hoondert, en HR 14 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2235, Citytax/De Boer).

5.19.

Artikel 7:661 lid 1 BW is van dwingend recht en daarvan kan alleen worden afgeweken indien als aan artikel 7:661 lid 2 BW is voldaan. De kantonrechter stelt vast dat artikel 5 lid 3 van de arbeidsovereenkomst, waarop [verweerder] zich beroept, en dat -voor zover van belang als volgt luidt-
“(…) Schades aan de bedrijfsauto welke schuld is van de werknemer, wordt het eigen risico van de autoverzekering ingehouden op de eerst volgende salaris betaling (…)”,niet voldoet aan de voorwaarden die in artikel 7:661 lid 2 BW worden gesteld. Gesteld noch gebleken is immers dat [verzoeker] verzekerd was voor eventuele schades, hetgeen op grond van de wet een vereiste is waaraan moet worden voldaan. Dit betekent dat artikel 7:661 lid 1 BW in dit geval onverkort van toepassing is en dat artikel 5 lid 3 van de arbeidsovereenkomst buiten toepassing blijft.

5.20.

Voor de kantonrechter is vervolgens niet komen vast te staan dat de gestelde schade aan de motor van de bedrijfsauto door toedoen van [verzoeker] is veroorzaakt, laat staan dat deze schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [verzoeker] . Daarvoor heeft [verweerder] veel te weinig gesteld en onderbouwd. Aan de omstandigheid dat
[naam 3] [verweerder] aansprakelijk heeft gesteld voor de schade aan de bedrijfsauto, omdat deze met een te grote hoeveelheid motorolie zou zijn bijgevuld (zie productie 3 bij het verweerschrift), kan niet die betekenis worden toegekend die [verweerder] daaraan kennelijk toegekend wil zien. [naam 3] was de eigenaar van de auto en uit niets is gebleken dat [naam 3] ter zake deskundig is om de oorzaak van de schade aan de bedrijfsauto zelf vast te kunnen stellen, zoals [verzoeker] naar voren heeft gebracht. Een deskun-digenrapport van bijvoorbeeld de ANWB heeft [verweerder] niet overgelegd. Bovendien heeft [verzoeker] ter zitting onweersproken aangevoerd dat het een oude auto betrof (17 jaar oud) waar al het een en ander aan mankeerde.

5.21.

Ten overvloede hecht de kantonrechter er nog aan op te merken dat het verzoek van [verzoeker] ook zou zijn toegewezen, indien artikel 5 lid 3 van de arbeidsovereenkomst wel van toepassing zou zijn geweest. Uit deze bepaling volgt dat [verweerder] in dat geval slechts een eigen risico van de autoverzekering had mogen inhouden op het salaris van [verzoeker] .

5.22.

Gelet op het bovenstaande zal het door [verzoeker] verzochte bedrag van
€ 1.100,- netto aan achterstallig salaris worden toegewezen, vermeerderd met de eveneens verzochte wettelijke rente en de wettelijke verhoging van 50% omdat (volledige) betaling van het salaris niet tijdig heeft plaatsgevonden.

5.23.

Gelet op de uitkomst van de procedure komen de proceskosten van [verzoeker] voor rekening van [verweerder] . Die kosten worden vastgesteld op € 823,- (bestaande uit € 223,- aan griffierecht en € 600,- aan salaris gemachtigde van [verzoeker] ).

in de zaak van het tegenverzoek

5.24.

Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor in de zaak van het verzoek is overwogen, zal het tegenverzoek van [verweerder] integraal worden afgewezen.

5.25.

De proceskosten van [verzoeker] in deze zaak komen eveneens voor rekening van [verweerder] omdat hij ongelijk krijgt. Die kosten worden vastgesteld op een bedrag van € 300,- aan salaris gemachtigde van [verzoeker] .

6.De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen:

- een billijke vergoeding van € 4.500,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf veertien dagen na de datum van deze beschikking tot de dag van de volledige betaling;

- een bedrag van € 1.100,- netto aan achterstallig loon, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW, alsmede te vermeerderen met de wettelijke rente over € 1.100,00 vanaf het opeisbaar worden van dat bedrag tot de dag van de volledige betaling;
- een bedrag van € 823,- aan proceskosten;

in de zaak van het tegenverzoek

wijst het verzochte af;

veroordeelt [verweerder] om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 300,- aan proceskosten;

in zowel de zaak van het verzoek als in de zaak van het tegenverzoek

verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. J.L. Sierkstra, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2017, in tegenwoordigheid van de griffier.