Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 16/8794 WIA
uitspraak van 23 oktober 2017 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [vestigingsplaats] , eiseres,
gemachtigde: mr. W. Lindeboom,
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen(UWV; kantoor Venlo), verweerder.
Als derde partij heeft aan het geding deelgenomen:
[naam derde partij],
gemachtigde mr. J.P.L.C. Dijkgraaf.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 29 september 2016 (bestreden besluit) van het UWV inzake de toerekening van de uitkering die op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) aan mevrouw [naam werkneemster] (werkneemster) is toegekend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 12 oktober 2017. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam betrokkene 1] . Namens verweerder is verschenen [naam vertegenwoordiger 1] , bijgestaan door [naam vertegenwoordiger 2] van de belastingdienst. Derde partij heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, [naam betrokkene 2] en [naam betrokkene 3] .
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Werkneemster is per 1 september 2011 in dienst getreden bij [naam instelling1] . Op 18 februari 2014 is werkneemster ziek geworden.
[naam instelling1] was een onderdeel van de [naam eiseres] . [naam eiseres] is eigen risicodrager voor de WIA.
Per [jaartal] is [naam instelling1] overgegaan naar de [naam derde partij] . Deze stichting is geen eigen risicodrager.
Per 19 februari 2016 is aan werkneemster een WIA-uitkering toegekend.
Bij besluit van 23 december 2015 (primair besluit) is aan eiseres meegedeeld dat zij het risico draagt voor de aan werkneemster toegekende WIA-uitkering. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij bestreden besluit is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
2. Eiseres heeft in beroep, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat er sprake is van de overgang van een onderneming. Ingevolge het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt onder onderneming ook verstaan een vestiging of een onderdeel van de onderneming. Doorslaggevend daarbij is of er sprake is van behoud van identiteit. Volgens eiseres is hiervan sprake. De polis-administratie is geen onderscheidend criterium bij de vraag wat een onderneming is. Het UWV is in beslissing op bezwaar niet ingegaan op de door eiseres aangevoerde argumenten. Eiseres is van mening dat het risico op het betalen van de WIA-uitkering van werkneemster is overgegaan op het UWV (lees [naam derde partij] ).
3. Derde partij heeft aangevoerd dat de werknemers bij [naam eiseres] in dienst waren en niet bij het [naam instelling1] . Ook de diploma’s werden door [naam eiseres] verstrekt. Verder heeft derde partij gesteld dat er alleen gesproken kan worden van een zelfstandige eenheid als de leiding van de onderneming tenminste enige zeggenschap heeft over de overdracht en daarvan was geen sprake. Derde partij heeft nog opgemerkt dat [naam instelling1] na de overdracht niet meer [godsdienst] is en dat [naam instelling1] gefuseerd is met een andere school en de naam [naam instelling2] draagt.
4. In artikel 84, derde lid, onder b, van de WIA, zoals dat gold ten tijde in geding, is bepaald, voor zover hier van belang, dat in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het BW het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan de verzekerde, die op de eerste dag van de bij die uitkering in acht genomen wachttijd in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen in afwijking van het tweede lid wordt gedragen door de werkgever die de onderneming verkrijgt indien de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is.
In artikel 84, vijfde lid, van de WIA, zoals dat gold ten tijde in geding, is bepaald dat indien in de in het derde lid, onderdeel b of c, bedoelde situatie slechts een deel van de onderneming overgaat, het risico van de betaling van de uitkering blijft berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt.
In artikel 662, tweede lid, van boek 7 van het BW is bepaald dat voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder:
a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt;
b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit.
In het derde lid is bepaald dat voor de toepassing van deze afdeling een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd wordt als een onderneming.
5. Uit de rechtspraak vloeit voort dat bij de vraag of er sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang van de onderneming van belang is of de identiteit van de overgedragen onderneming is behouden. Het ligt op de weg van het UWV om zorgvuldig te onderzoeken onder welke omstandigheden de overdracht heeft plaatsgevonden en op basis hiervan tot een inzichtelijk en deugdelijk gemotiveerd besluit te komen (onder andere ECLI:NL:CRVB:2017:1608).
Uit het bestreden besluit en de onderliggende stukken blijkt niet van een dergelijk zorgvuldig onderzoek en motivering. Het UWV heeft volstaan met op te merken dat in beginsel de polis-administratie moet worden gevolgd. Omdat slechts één van de 35 scholen is overgegaan, heeft het UWV zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van een gedeeltelijke overgang van de onderneming. Het UWV heeft weliswaar in zijn verweerschrift gesteld dat navraag is gedaan bij de belastingdienst, maar uit de door het UWV overgelegde memo van de belastingdienst gedateerd 25 juli 2016 blijkt slechts van een zeer beperkt onderzoek. Ook de belastingdienst heeft zich immers beperkt tot de stelling dat slechts één school is overgegaan met een verwijzingspercentage van 1,12%. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bestreden besluit leidt aan een onderzoeks- en motiveringsgebrek. Het bestreden besluit komt dan ook voor vernietiging in aanmerking.
6. Vervolgens ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen blijven.
Op 10 oktober 2017 heeft het UWV een nader rapport van de belastingdienst ingebracht. Met verwijzing naar de resultaten van dit onderzoek en de bijlagen daarbij heeft het UWV zich onveranderd op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een gehele overgang van onderneming.
De rechtbank stelt vast dat deze stukken binnen de 10-dagen-termijn genoemd in artikel 8:58, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht zijn ingediend. Eiseres heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de stukken wegens strijd met een goede procesorde buiten beschouwing moeten blijven.
De rechtbank stelt vast dat eiseres, ondanks het zeer late tijdstip waarop het UWV het nadere onderzoek heeft ingebracht, in staat is geweest om een uitgebreide inhoudelijke reactie te geven op het door de belastingdienst verrichte onderzoek. Ook derde partij is nog in de gelegenheid geweest een inhoudelijke reactie te geven. De rechtbank zal de brief van het UWV van 10 oktober 2017 dan ook betrekken bij haar oordeel.
7.1
De belastingdienst is in zijn onderzoek tot de conclusie gekomen dat er sprake is van een gedeeltelijke overgang van de onderneming. Aan die conclusie heeft de belastingdienst ten grondslag gelegd dat [naam instelling1] in [jaartal] niet (volledig) zelfstandig werkte binnen [naam eiseres] , er regelmatig werd samengewerkt tussen de scholen van [naam eiseres] , [naam instelling1] geen (volledig) zelfstandig management had en [naam instelling1] geen (volledige) eigen omzet en administratie had.
7.2
De rechtbank is van oordeel dat de belastingdienst met het verrichte onderzoek miskend heeft dat ingevolge artikel 7:662, derde lid, van het BW een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging ook beschouwd wordt als een onderneming. Het onderzoek van de belastingdienst is immers met name gericht op de verhouding tussen [naam eiseres] en [naam instelling1] en wat dat betekent voor de zelfstandigheid van [naam instelling1] . De beoordeling van de vraag of er sprake is van een onderneming in de zin van artikel 7:662, derde lid, van het BW, is echter breder dan de vraag naar zelfstandigheid.
De stelling dat er in zaken van sociale zekerheid anders moet worden gekeken naar de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming dan in het civiele recht, zoals ter zitting is betoogd door derde partij, volgt de rechtbank niet. Artikel 84, derde lid van de WIA verwijst immers naar artikel 7:662 van het BW. In artikel 84, derde lid, van de WIA worden geen aanvullende of afwijkende voorwaarden gesteld. Ook in de rechtspraak zijn deze aanvullende/afwijkende voorwaarden niet terug te vinden. Integendeel, in de rechtspraak wordt steeds aangesloten bij de rechtspraak van het Hof van Justitie, welke ziet op uitleg van civielrechtelijke bepalingen.
Bepalend voor de vraag of er sprake is van de overgang van een onderneming is dan ook de vraag of de identiteit van de overgedragen onderneming bewaard is gebleven.
Hoewel het de belastingdienst moet worden toegegeven dat de wijze waarop de omzet, de administratie, het management en het onderling contact tussen vestigingen is geregeld, betrokken kunnen worden bij de beoordeling of er sprake is van een gehele of gedeeltelijke overgang van een onderneming, is uiteindelijk bepalend of de identiteit van de overgedragen onderneming hetzelfde is gebleven. Bij die beoordeling is van belang de aard van de onderneming, het feit of bedrijfsmiddelen al dan niet zijn overgedragen, de waarde van immateriële activa, het feit de klantenkring al dan niet wordt overgedragen, het feit dat nagenoeg al het personeel wordt overgenomen en de mate waarin de bedrijfsactiviteiten voor en na de overdracht gelijk zijn (onder andere ECLI:NL:CRVB:2017:1608).
7.3
De rechtbank overweegt dat in de arbeidsintensieve sector, waartoe een school toch gerekend moet worden, met name het personeel de identiteit van een onderneming bepaalt. Verder wordt de identiteit van de school bepaald door het schoolgebouw en het soort onderwijs dat wordt gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank zijn dit de bepalende factoren waarnaar gekeken moet worden bij de vraag of er sprake is van een overgang van onderneming.
Uit het uittreksel van het handelsregister blijkt dat onder [naam eiseres] diverse vestigingen vallen, waaronder ook [naam instelling1] . Het is ook niet in geschil dat [naam instelling1] een zelfstandige vestiging was van [naam eiseres] . Verder blijkt uit de akte van bestuursoverdracht dat het dienstverband van de conrectoren, de leraren en het overige personeel gelijkelijk en van rechtswege overgegaan is op [naam derde partij] . Ook alle inventaris, leermiddelen en het schoolgebouw zijn overgedragen aan [naam derde partij] . Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat niet anders kan worden geoordeeld dan dat de identiteitsbepalende elementen van [naam instelling1] zijn overgegaan en er daarmee ook sprake is van een overgang van de onderneming. Overigens heeft ook de belastingdienst in zijn onderzoeksrapport opgemerkt dat de identiteit van de school na de overdracht is voortgezet met dezelfde leerlingen en dezelfde docenten in hetzelfde gebouw.
Met betrekking tot het ter zitting door derde partij naar voren gebrachte argument dat het toch niet zo kan zijn dat een overnemende school het risico moet dragen voor de betaling van een uitkering als die school zelf nooit heeft gevraagd om die verantwoordelijkheid, merkt de rechtbank het volgende op. Het is inherent aan de overdracht van een onderneming dat alle rechten en plichten overgaan op de overnemende partij. Ongewenste consequenties hiervan kan de overnemende partij betrekken bij de onderhandelingen over die overname. Voor zover daarover niet onderhandeld is, of wellicht zelfs niet bekend was bij de overnemende partij dat hiervan sprake kan zijn, zijn dit geen omstandigheden die meegewogen kunnen worden bij de onderhavige beoordeling.
Dat er inmiddels na de overgang sprake is van een fusie met een andere school en de naam van [naam instelling1] is veranderd maakt niet dat anders moet worden geoordeeld. Het gaat immers om de vraag of er op [jaartal] sprake is van een overgang van onderneming. Wijzigingen die daarna hebben plaatsgevonden zijn niet van belang bij deze beoordeling.
De overige argumenten van derde partij zien met name op de mate van zelfstandigheid van [naam instelling1] . De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hierover onder punt 7.2 heeft overwogen.
8. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het UWV ten onrechte heeft gesteld dat het risico van de betaling van de WGA-uitkering aan mevrouw [naam werkneemster] bij [naam eiseres] berust. De rechtsgevolgen van het bestreden besluit kunnen dan ook niet in stand blijven.
9. Het beroep zal gegrond worden verklaard en de rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank zal zelf in de zaak voorzien en bepalen dat [naam eiseres] niet het risico draagt voor de WGA-uitkering van [naam werkneemster] .
Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
De rechtbank zal het UWV veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495, en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en bepaalt dat [naam eiseres] niet het risico draagt voor de WGA-uitkering van [naam werkneemster] ;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt het UWV op het betaalde griffierecht van € 334-- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt het UWV in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 990,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.J.M. van Hees, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2017.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.