Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Handelszaken
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/332294 / HA ZA 17-429
Vonnis van 2 mei 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ICE FAMILY BV,
gevestigd te Chaam,
eiseres,
advocaat mr. S.A. Wensing te Coevorden,
tegen
1. De vennootschap naar Belgisch recht
INTERMAISON BVBA,
gevestigd te Essen,
2. De vennootschap naar Belgisch recht
YACELO NV,
gevestigd te Wortel,
gedaagden,
advocaat mr. V. Zitman te Oisterwijk.
Partijen zullen hierna Ice Family en Intermaison en Yacelo genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 13 september 2017 en de daarin vermelde stukken
- het proces-verbaal van comparitie van 15 november 2017 en de daarin vermelde stukken
- het vonnis in incident van 11 april 2018 en de daarin vermelde stukken
- het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2018 en de daarin vermelde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
Ice family vordert, na vermeerdering van eis, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Intermaison en Yacelo hoofdelijk te veroordelen om aan Ice Family te betalen een bedrag van € 120.482,32, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen tot de dag van algehele voldoening, en om aan Ice Family te betalen de buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten.
3.De beoordeling
3.1.
De rechtbank stelt in deze zaak tussen partijen de volgende feiten vast.
3.1.1.
Intermaison en Yacelo houden zich bedrijfsmatig bezig met het fokken van paarden. Zij zijn gevestigd in België. [naam A] is zaakvoerder van deze vennootschappen.
3.1.2.
[naam B] is samen met [naam C] bestuurder van Cold as Ice BV. Cold as Ice BV is bestuurder/aandeelhouder van Ice Family BV. [naam B] houdt zich, vanaf 8 september 2016 ook via Ice Family, bezig met het bedrijfsmatig fokken van paarden.
3.1.3.
Bij het fokken van paarden kan -onder meer- gebruik gemaakt worden van
kunstmatige inseminatie (techniek waarbij sperma van een hengst kunstmatig bij een merrie wordt ingebracht) en van ICSI (techniek waarbij bij merries eicellen worden geoogst, waarna deze buiten het lichaam van de merrie (in vitro) aanrijpen en worden geïnjecteerd met een enkele zaadcel van een hengst. Bevruchte eicellen worden vervolgens zeven tot negen dagen gekweekt in de hoop dat deze aangroeien tot transplanteerbare embryo’s, waarna deze kunnen worden ingebracht bij een draagmerrie). ICSI kan plaatsvinden bij de universiteit Utrecht. De vruchtbaarheid van merries is seizoensgebonden. De dracht bij paarden duurt ongeveer 11 maanden.
3.1.4.
[naam B] heeft in eigendom de paarden Annina Z en Cold as Ice Z. Op 24 juni 2014 is tussen Intermaison en Yacelo als kopers en [naam B] als verkoper de “Koopovereenkomst Embryo’s Annina Z x Kannan & Cornet Obolensky” gesloten (hierna: overeenkomst I). Deze luidt als volgt:
“Embryo Kannan x Annina Z (datum inseminatie 14 mei 2014) is verkocht voor een koopsom van € 13.000,-, zegge DERTIENDUIZEND EURO.
Embryo Cornet Obolensky x Annina Z (nog te bepalen datum inseminatie) is verkocht voor een koopsom van € 15.000,-, zegge VIJFTIENDUIZEND EURO.
De verkoper zal draagmoeder van embryo Kannan x Annina Z met drachtigheidscertificaat van dierenarts in de eerste week van juli 2014 afleveren bij koper te Essen.
Kopers zullen zorgdragen dat de totale koopsom van beide embryo’s € 28.000,-, zegge ACHTENTWINTIGDUIZEND EURO voor aflevering bij de verkoper op haar rekening gestort is. (…)
De draagmoeder van embryo Cornet Obolensky x Annina Z zal op dag 45 van het embryo door verkoper aan koper te Essen geleverd worden.
(…)
Mocht in 2015 geen levend veulen geboren worden van de Kannan en/of Cornet Obolensky zijn kopers, na overhandiging dierenartsverklaring aan verkoper, gerechtigd om op eigen kosten (van draagmerrie, dierenartskosten en de kosten van de hengst) de combinatie met Annina Z wederom te maken tot er een levend veulen geboren is. Verkoper zal Annina Z daarvoor beschikbaar stellen bij haar eigen dierenarts.
In 2015 kan voor een koopsom van € 5.000,-, zegge VIJFDUIZEND EURO een embryo gemaakt worden van Quannan R x Annina Z op kosten van kopers. Maximaal drie pogingen. Als er een dubbele eisprong is zijn beide embryo’s voor kopers. Het bedrag van € 5.000,- wordt betaald wanneer er een embryo is van 45 dagen oud”.
3.1.5.
Op 4 augustus 2014 is tussen Intermaison en Yacelo als kopers en [naam B] als
verkoper de “Koopovereenkomst 3 embryo’s/levende veulens van Cold as Ice Z gesloten (hierna: overeenkomst II) Deze luidt als volgt:
“De drie nog te maken embryo’s uit de merrie Cold As Ice Z (geboren 1999 (…)) zijn verkocht voor een koopsom van € 75.000,-, zegge VIJFENZEVENTIGDUIZEND EURO.
Deze koopsom zal voor 10 augustus 2014 door koper aan verkoper voldaan worden (…).
Aanvang spoelen van de merrie Cold as Ice Z door koper zal 15 augustus 2014 zijn.
Onder de volgende voorwaarden:
1. Verkoper verleent aan koper een garantie op drie levende veulens. Mocht(en) één of meerdere embryo’s het niet overleven, is de koper gerechtigd nogmaals te proberen tot hij drie levende veulens heeft.
2. Met betrekking tot de drie embryo’s zijn de hengstkeuzes voor de koper. Het sperma dient van goede verse kwaliteit te zijn. Maximaal 3 pogingen per hengst. Wanneer er gebruik gemaakt wordt van de handeling ICSI mag er diepvries sperma gebruikt worden.
3. Kosten voor het maken van de embryo’s (sperma, dierenarts, draagmoeder) en de zorg voor de draagmoeder op dag 45 van het embryo zijn voor de koper. Verkoper zal Cold as Ice Z beschikbaar stellen en zorg dragen dat de nodige handelingen verricht kunnen worden. Koper kiest zelf de draagmoeder en het station uit.
4. Cold as Ice Z blijft in Chaam bij verkoper staan en de dierenarts van verkoper zal de handelingen verrichten. Wanneer de handeling ICSI wordt gebruikt, kan dit bij de Universiteit Utrecht en/of Gent.
5. Verkoper heeft recht om één embryo van Comme il Faut in 2015 te spoelen op haar eigen kosten, wanneer deze hengst vers beschikbaar is. Wanneer Cold as Ice Z in januari 2015 goed in haar cyclus zit, zijn de pogingen voor het maken van embryo’s voor koper. Wanneer Comme il Faut beschikbaar is komt zal verkoper gaan proberen tot er een embryo gevonden is, daarna volgt koper weer tot er 3 embryo’s zijn gemaakt. Dit kan in het jaar 2015 al zijn, maar kan ook vervolgen in het jaar 2016 en verder. Verkoper heeft geen recht om embryo’s te spoelen (met uitzondering van het eenmalige embryo van Comme il Faut) totdat koper 3 embryo’s heeft. Wanneer het embryo Comme il Faut van verkoper wordt afgebroken of het veulen wordt niet levend geboren, zal verkoper opnieuw kunnen proberen.
(…)
Mocht Cold as Ice Z in deze looptijd komen te overlijden of onvruchtbaar worden, zal het recht van de 3 embryo’s (of minder indien koper al (een) embryo(‘s) heeft van Cold as Ice Z) overgaan op merrie Annina Z. Annina Z zal verkoper hiervoor beschikbaar stellen onder dezelfde voorwaarden. Wel zal het recht dat koper reeds heeft om haar te insemineren met Quannan R (zie koopovereenkomst Embryo Annina x Kannan & Cornet Obolensky van 24 juni 2014) hier in opgenomen zijn.”
3.1.6.
Intermaison en Yacelo hebben op grond van overeenkomst I het verschuldigde bedrag van € 28.000,- in 2014 aan [naam B] betaald. Door Intermaison en Yacelo is in 2014 ook het op grond van de overeenkomst II verschuldigde bedrag van € 75.000,- aan [naam B] betaald.
3.1.7.
Bij akte van cessie van 1 november 2016 heeft [naam B] alle vorderingsrechten die uit de overeenkomsten I en II voortvloeien overgedragen aan Ice Family. Vanaf die datum heeft Ice Family aan Yacelo facturen gestuurd voor kosten die zij op grond van de overeenkomsten I en II in rekening wenst te brengen. Bij brief van 7 april 2017 is aan Yacelo ter attentie van [naam A] de akte van cessie verstrekt.
3.1.8.
Op enig moment zijn tussen partijen problemen over de uitvoering van de overeenkomsten I en II ontstaan. Deze problemen hebben geleid tot diverse korte gedingen, bij deze rechtbank en hoger beroep daarvan bij het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 21 juli 2016 is aan [naam B] het volgende verbod opgelegd:
“verbiedt [naam B] om zonder voorafgaand schriftelijk akkoord van Intermaison en Yacelo ten behoeve van zichzelf en/of derden bij de merrie Cold as Ice Z embryo’s te spoelen en/of via ICSI eicellen te laten oogsten en/of andere handelingen te verrichten die aan het door Intermaison en Yacelo verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zouden kunnen staan, totdat Intermaison en Yacelo over de door hen gekochte embryo’s beschikken en daaruit levende veulens zijn geboren, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,= per gebeurtenis met een maximum van € 100.000,= aan te verbeuren dwangsommen;”
Bij arrest van 7 november 2017 heeft het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch dit verbod genuanceerd als volgt:
“verstaat dat nadat [naam B] aan Intermaison c.s. de twee - ingevolge koopovereenkomst II - resterende, door hen gekochte, embryo’s heeft geleverd en daardoor het verbod voor [naam B] is geëindigd om ten behoeve van zichzelf en/of derden bij de merrie Cold as Ice Z (i) embryo’s te spoelen en/of (ii) via ICSI eicellen te laten oogsten en/of (iii) andere handelingen te verrichten die aan het door Intermaison c.s. verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zouden kunnen staan, dit verbod herleeft zodra blijkt dat één of beide aan Intermaison c.s. geleverde embryo’s niet tot de geboorte van een levend veulen heeft geleid of kan leiden;
verstaat dat het herleefde verbod vervolgens weer eindigt zodra aan Intermaison c.s. opnieuw één respectievelijk twee nieuwe embryo’s zijn geleverd;”
3.1.9.
Bij genoemd arrest heeft het gerechtshof ook beslist dat [naam B] het uit de donormerrie Annina Z geboren veulen Coco Ice Z aan Intermaison en Yacelo dient af te geven. Dat is inmiddels gebeurd. Intermaison en Yacelo weigeren het veulen dat zij al in hun bezit hadden, Coco Ice Z II, aan [naam B] terug/af te geven. Zij beroepen zich op een retentierecht en een op 13 februari 2018 door een Belgische rechter toegestaan bewarend beslag.
3.1.10.
De stand van zaken met betrekking tot de overeenkomsten is als volgt.
Uit hoofde van overeenkomst 1 heeft [naam B] aan Intermaison en Yacelo geleverd: de combinatie Annina Z x Kannan (inmiddels een 3-jarige merrie) en de combinatie Annina Z x Cornet Obolensky (inmiddels een 3-jarige merrie). Verder hebben Intermaison en Yacelo tweemaal een poging ondernomen om de combinatie Annina Z x Quannan R te maken. Het middels de tweede poging gemaakte embryo is niet in de draagmerrie aangeslagen en niet 45 dagen oud geworden. Tussen partijen is in geschil of de overeenkomst grond biedt om nu nog een derde poging te mogen doen.
Uit hoofde van overeenkomst II heeft [naam B] aan Intermaison en Yacelo geleverd: de combinatie Cold as Ice Z x Kannan (inmiddels een 1,5-jarige hengst) en de combinatie Cold as Ice Z x Levisto Z. Laatstgenoemde combinatie zit nog een in draagmerrie. De geboorte daarvan staat gepland omstreeks 10 juni 2018. Verder is de combinatie Cold as Ice Z x Hengst X gemaakt. Deze combinatie is in september 2017 niet aangeslagen in de draagmerrie. Ervan uitgaande dat de combinatie Cold as Ice Z x Levisto Z levend ter wereld komt, resteert nu nog één te maken embryo.
3.1.11.
Ice Family heeft vele facturen aan Yacelo gestuurd. Zij vordert in deze procedure een bedrag van € 120.482,32 aan onbetaald gelaten kosten.
3.2.
Wat betreft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en het toepasselijke recht geldt het volgende. Artikel 7 van de herschikte EEX-verordening (Verordening (EU) nr. 1215 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012) bepaalt dat een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, in een andere lidstaat voor de volgende gerechten kan worden opgeroepen:
a. a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst, voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd;
b) voor de toepassing van deze bepaling is, tenzij anders is overeengekomen, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt:
- voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden;
- voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden;
c) punt a) is van toepassing indien punt b) niet van toepassing is.
In dit geval is de grondslag van de vordering van Ice Family niet het leveren van een zaak of het verstrekken van een dienst, maar het nakomen van een verbintenis tot betaling van kosten. Dat betekent dat gelet op c), b) niet van toepassing is maar a). Van betaling door Intermaison en Yacelo is sprake op het moment dat het geld is bijgeschreven op de rekening van Ice Family of haar ter hand is gesteld. De verbintenis dient dan ook in Nederland te worden uitgevoerd. De Nederlandse rechter is aldus bevoegd.
Wat betreft het toepasselijke recht stelt de rechtbank vast dat beide partijen zich uitsluitend beroepen op bepalingen van Nederlands recht. De rechtbank begrijpt hieruit dat zij stilzwijgend de toepasselijkheid van Nederlands recht zijn overeengekomen. Nederlands recht is dan ook van toepassing.
3.3.
De rechtbank beoordeelt eerst de gevolgen van de akte van cessie. De akte dateert van 1 november 2016. Uit de inhoud van de akte volgt dat alle mogelijke vorderingsrechten uit het verleden en voor de toekomst die op de overeenkomsten I en II kunnen worden gegrond door [naam B] aan Ice Family zijn overgedragen. Alle verplichtingen uit die overeenkomsten daarentegen zijn op [naam B] blijven rusten. Intermaison en Yacelo betogen dat de cessie pas werking jegens hen heeft vanaf het tijdstip dat hen van die cessie mededeling is gedaan, te weten 7 april 2017.
Een akte van cessie werkt na de mededeling terug tot het tijdstip van de akte, in dit geval 1 november 2016. Dit zou anders kunnen zijn indien er omtrent de mededeling van de cessie een aan artikel 3:94, lid 2 BW te ontlenen en te honoreren verweer is gevoerd. Dat hebben Intermaison en Yacelo niet gedaan. Ice Family kan aldus vanaf 1 november 2016 jegens Intermaison en Yacelo aanspraak maken op de op dat tijdstip reeds bestaande vorderingen en de daarna ontstane vorderingen.
3.4.
Tussen partijen is in geschil welke kosten op grond van overeenkomst I (Annina Z) en overeenkomst II (Cold as Ice Z) voor rekening van Intermaison en Yacelo mogen worden gebracht. Deze vraag kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de overeenkomsten I en II. Bij de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomsten I en II mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het is aan partijen om de rechtbank feiten en omstandigheden aan te reiken die bij de uitleg van de overeenkomsten in aanmerking kunnen worden genomen.
3.5.
Ice Family heeft betoogd dat alle door haar gevorderde kosten op grond van de overeenkomsten I en II in rekening mogen worden gebracht. In de akte uitlating na comparitie heeft Ice Family desgevraagd ten aanzien van de uitleg het volgende aangevoerd:
“(…) Dat Intermaison c.s. zich vanaf het begin van de contractuele verhoudingen hebben beziggehouden met het fokken van paarden en andere ‘paardachtigen’, staat wel vast (zie onder meer:‘www.regenwortelhoeve.be’, met een paardenbestand van meer dan 75 paarden).
[naam B] heeft derhalve als hobbymatige paardenliefhebster met twee grote professionele partijen de (koop)overeenkomsten gesloten.
Normaliter is het bij een verkoop van een bestaande embryo gebruikelijk dat de kosten worden gedragen door de verkoper [in casu: [naam B] ] en de verkoper de combinatie van de merrie en hengst kiest. De reden hiervoor is dat de verkoper dit (alle kosten voor het te maken embryo) al bij de (ver)koopprijs heeft kunnen meenemen omdat het embryo in een draagmerrie zal worden verkocht op een bepaalde leeftijd (veelal 45 dagen leeftijd embryo).
Echter heeft [naam B] in casu bewust hiervan afgeweken, en zijn tussen partijen andersluidende aanvullende afspraken gemaakt (zeker ten aanzien van het contract Koopovereenkomst 3 embryo’s / levende veulens van Cold as Ice Z). In dit kader doet [naam B] , voor zover nodig quod non, eveneens uitdrukkelijk een beroep op het Haviltex-criterium (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:AG4 158, NJ 1981, 635): ‘Bij de uitleg van een overeenkomst is het niet genoeg om enkel naar de taalkundige betekenis van de tekst te kijken. Er dient ook gekeken te worden naar de
bedoeling van de partijen’.
Dat de kosten (de kosten van het sperma, draagmoeder, dierenartsenkosten, kosten voor extra voeding donormerrie, transport donormerrie, transport draagmerrie, transport embryo, ET-handeling, ICSI-handeling, operaties, aangeschafte materialen t.b.v. de donormerrie, medicatie, etc.) in casu niet voor rekening komen voor verkoper [in casu: [naam B] ] maar de kopers [in casu: Intermaison c.s.] blijkt namelijk uit de twee overeenkomsten alsmede uit de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomsten.
[naam B] heeft hiervoor immers bewust gekozen, omdat van te voren niet bekend is welke en voor hoelang, de kosten moeten worden voldaan. Derhalve dient dit door de kopers te worden betaald. Dat in de koopovereenkomsten een drietal (kosten)voorbeelden zijn gegeven van draagmerrie, dierenartsenkosten en de kosten van de hengst (t.a.v Annina productie 1) en sperma, dierenarts, draagmoeder (Coco as Ice Z, productie 2)), doet niet af aan het feit dat de verkoper (in casu:
[naam B] ) gerechtigd is om alle kosten (zoals onder punt 24 is aangegeven) in rekening te brengen bij de koper die verband houden met het te maken embryo. Een tijdsbestek is immers lastig te bepalen, nu een vooraf niet te bepalen aantal pogingen nodig zijn (Intermaison c.s. kunnen niet in staat zijn om de taak te volbrengen om het embryo tot een levend veulen te brengen of de natuur beslist het embryo af te breken), waardoor de kosten voor de kopers zijn.
(…)
Dat op 28 maart 2015 (productie 6 van de conclusie van antwoord van Intermaison c.s.) nog een aanvullende afspraak is gemaakt inhoudende om (i.) voor transport van de merries slechts een bedrag van € 100,00 in rekening te zullen brengen bij Intermaison c.s. en (ii.) dat door derden de gemaakte kosten rechtstreeks gefactureerd zouden worden aan Intermaison c.s. wordt zijdens Ice Family gedeeltelijk erkend.
Het is inderdaad juist dat de facturen van derden in eerste instantie rechtstreeks aan Intermaison c.s. zouden worden gefactureerd. Echter bestond bij derden een weigering om hiertoe over te gaan. (…)
De facturen zijn derhalve bij [naam B] c.q. Ice Family in rekening gebracht. Dit doet echter niet af aan het feit dat Intermaison c.s. gehouden blijven om deze facturen te voldoen. [naam B] heeft immers deze facturen voldaan (zoals nog nader zal worden onderbouwd bij het onderdeel
facturen, en producties 30-37).
Dat een afspraak zou zijn gemaakt om enkel transportkosten van € 100,00 in rekening te brengen bij Intermaison c.s. wordt uitdrukkelijk betwist. In de litigieuze mail van d.d. 28 maart 2015 wordt enkel gesproken over Cold as Ice Z en niet over beide merries. Daarnaast zag deze afspraak op het maken van het embryo Cold as Ice Z x Kannan en het transport van Cold as Ice Z naar Universiteit Utrecht voor de ET-behandeling. Ice Family verwijst hiervoor ook naar de uitleg die zij hieraan geeft bij factuur 2016369/VOO d.d. 9 november 2016. Omdat de rit gecombineerd kon worden met andere
paarden is er afgesproken om slechts € 100,00 transportkosten te rekenen. Ice Family brengt allerzins redelijke transportkosten in rekening bij Intermaison c.s. zoals hierna nader zal worden besproken (zie ook productie 33D). Eveneens is zij dan ook gerechtigd op grond van de overeenkomsten de (volledige) transportkosten in rekening te brengen.”
Ter zitting op 16 april 2018 is daar aan toegevoegd dat voormelde uitleg van het begrip kosten marktconform is en dat alle gevorderde kosten verband houden met het maken van embryo’s omdat zonder deze kosten er geen embryo’s zouden zijn geleverd.
3.6.
Intermaison en Yacelo hebben een beperkte uitleg van het begrip “kosten” bepleit. Zij hebben het volgende aangevoerd:
“(…) Intermaison en Yacelo betwisten dat uit Overeenkomst I en II alsmede de bedoeling van partijen bij het aangaan van deze overeenkomsten zou blijken dat alle door Ice Family bij onderdeel 24 van haar schriftelijk stuk opgesomde kosten voor rekening komen van Intermaison en Yacelo. Dat is geenszins het geval.
In Overeenkomsten I en II heeft [naam B] de kosten geconcretiseerd welke voor rekening komen van Intermaison en Yacelo en waarmee zij zich akkoord hebben verklaard. (…)
Indien [naam B] met Intermaison en Yacelo had willen overeenkomen dat ook nog andere kosten bij hen in rekening zouden kunnen worden gebracht dan had het op haar weg gelegen om dat uitdrukkelijk aan Intermaison en Yacelo kenbaar te maken zodat zij hun wil daaromtrent hadden kunnen bepalen. Dit is niet gebeurd zodat slechts wilsovereenstemming bestaat voor wat betreft de in de overeenkomsten limitatief opgesomde kosten.
Benadrukt wordt dat [naam B] de overeenkomsten zelf heeft opgesteld. In dat geval dient een eventuele onduidelijke of voor meerdere uitleg vatbare formulering daarvan ook in het nadeel van [naam B] te worden uitgelegd. Intermaison en Yacelo mogen daar niet de dupe van worden.
[naam B] was ook in 2014 al professioneel actief in de fokkerij en wist zeer goed met welke kosten zij bij het maken van de embryo’s rekening diende te houden en ook dat met het maken van de embryo’s veel tijd gemoeid kon zijn en er meerdere pogingen nodig konden zijn. Dat wordt ook onderkend in de overeenkomsten. [naam B] heeft echter in de overeenkomsten drie concrete kostenposten opgesomd en daarmee hebben Intermaison en Yacelo zich akkoord verklaard. Indien [naam B] ook nog andere kosten voor rekening van Intermaison en Yacelo wilde laten komen, had zij dat eenvoudig aan hen kenbaar kunnen maken. Dat is niet gebeurd.
Indien de in de overeenkomsten opgesomde kosten slechts voorbeelden betroffen (...) dan had [naam B] dat ook eenvoudig in de overeenkomsten kunnen aangeven middels het toevoegen van “bijvoorbeeld” of “onder andere” en aan Intermaison en Yacelo kenbaar kunnen maken. Ook dat is niet gebeurd. De door [naam B] gebruikte formulering duidt er juist op dat het gaat om een limitatieve opsomming. (…)
Intermaison en Yacelo hebben nooit de bedoeling gehad om ook andere kosten voor hun rekening te nemen dan de kosten die uitdrukkelijk zijn opgenomen in de overeenkomsten en waarmee zij zich akkoord hebben verklaard, zeker niet gelet op (i.) de zeer substantiële koopsommen die Intermaison en Yacelo uit hoofde van de overeenkomsten voor de diverse embryo’s aan [naam B] hebben betaald (totaal maar liefst een bedrag van € 103.000,-) alsook (ii.) het feit dat [naam B] eigenaresse is van de merries Cold as Ice Z en Annina Z. Dat ook [naam B] die bedoeling niet had, blijkt ook wel uit de door haarzelf opgestelde tekst van de overeenkomsten zoals hiervoor geciteerd die volstrekt helder is.
(…)
Kosten transportkosten / kosten van derden
Separaat aan Overeenkomsten I en II zijn Intermaison en Yacelo op 28 maart 2015 met [naam B] overeengekomen dat (i.) door [naam B] voor transport van de merries een bedrag van € 100,- bij Intermaison en Yacelo in rekening zal worden gebracht en (ii.) dat door derden te maken kosten rechtstreeks zullen worden gefactureerd aan Intermaison en Yacelo (zie PRODUCTIE 6 bij conclusie van antwoord). (…)
Anders dan Ice Family bij onderdeel 28 van haar schriftelijk stuk doet voorkomen, blijkt werkelijk uit niets dat derden niet bereid zouden zijn om rechtstreeks aan Intermaison en Yacelo te factureren. Indien hierover in een vroeg stadium in overleg wordt getreden met de derden dan is rechtstreekse facturatie volgens Intermaison en Yacelo zonder meer mogelijk. Probleem is echter dat Intermaison en Yacelo eerst achteraf met facturen en kosten zijn geconfronteerd door [naam B] althans Ice Family en daarover vooraf geen overleg heeft plaatsgevonden. Eerder heeft [naam B] zich ook niet op het standpunt gesteld dat rechtstreekse facturatie niet mogelijk zou zijn althans derden daartoe niet bereid zou zijn. (…)
De afspraak van € 100,- aan transportkosten geldt naar de opvatting van Intermaison en Yacelo zowel voor ritten van [naam B] naar de Universiteit Utrecht met Cold as Ice Z als met Annina Z, ook al wordt in de e-mail van 28 maart 2015 formeel alleen gesproken over Cold as Ice Z. De afspraak zag ook niet alleen op het maken van het embryo Cold as Ice Z x Kannan en het transport van Cold as Ice Z in dat verband naar de Universiteit Utrecht maar ook op alle andere transporten. Deze thans door Ice Family ingenomen stellingen zijn ook niet eerder door [naam B] ingenomen. Integendeel, [naam B] heeft op 10 maart 2017 (zie PRODUCTIE 37 bij conclusie van antwoord) in reactie op het door Intermaison en Yacelo tegen factuur 2016380/TRA (transport van Annina Z) gemaakte bezwaar slechts aangegeven dat zij in 2015 een ander vervoermiddel had en ritten kon combineren maar dat dat niet meer mogelijk was. Daarmee heeft [naam B] ook erkend dat de afspraak gold voor beide merries en voor alle ritten naar de Universiteit Utrecht.”
3.7.
De rechtbank stelt vast dat partijen niet hebben toegelicht dat, en zo ja wat, zij over en weer hebben verklaard op het punt van de kosten voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten I en II. De rechtbank kan haar uitleg dan alleen baseren op de tekst, op de concrete feiten en omstandigheden die partijen hebben aangereikt, en aanvullend op hetgeen de redelijkheid en billijkheid meebrengen.
3.8.
De rechtbank neemt bij de uitleg in aanmerking dat de verkoop van embryo’s op twee manieren plaatsvindt. Een mogelijkheid is dat een reeds tot stand gebracht embryo al in een draagmoeder is geplaatst en vervolgens aan een koper wordt geleverd, vanaf het tijdstip dat een embryo 45 dagen oud is. De door de koper te maken kosten zijn dan gemaakt en bekend en kunnen door de koper in de koopprijs worden verdisconteerd. Een afzonderlijke afspraak over kosten wordt dan niet gemaakt. Een andere mogelijkheid is dat een nog niet tot stand gebracht embryo, dat aldus nog niet in een draagmoeder is geplaatst, wordt verkocht. De kosten die met het tot stand brengen van een embryo tot het moment van levering op dag 45 in een draagmoeder gepaard gaan zijn dan nog niet gemaakt en niet bekend. De koper kan dan desalniettemin de te maken kosten in een koopprijs verdisconteren op basis van bijvoorbeeld een schatting, dan wel kan er een afspraak over de te maken kosten worden gemaakt.
Overeenkomst I is grotendeels een voorbeeld van de eerste mogelijkheid, behalve wat betreft de laatste twee alinea’s van die overeenkomst. Overeenkomst II is een voorbeeld van de tweede mogelijkheid.
De rechtbank neemt voorts bij de uitleg in aanmerking dat een eigenaar van een paard vanwege de gebruikelijke goede verzorging van een paard kosten maakt, zoals voor voeding, hulpmiddelen, transport, training, stalling, dierenarts. Daarboven zal sprake zijn van bijzondere kosten als die met het oog op een speciaal doel zijn gemaakt, zoals in dit geval het leveren van embryo’s.
Een ander punt dat de rechtbank in aanmerking neemt is dat Intermaison en Yacelo als professionele partij in de paardenfokkerij zijn aan te merken en dat uit de door hen overgelegde informatie over 2014 volgt dat ook [naam B] als een professionele partij in de paardenfokkerij is aan te merken.
De rechtbank houdt het er voor dat [naam B] , die de overeenkomsten heeft opgesteld, bij het opnemen van de concrete kostenposten die voor rekening van de kopers komen als uitgangspunt heeft genomen welke kosten zij bij het maken van embryo’s gebruikelijk maakt en die niet als kosten voor reguliere verzorging van een paard zijn aan te merken. In de uitleg van de rechtbank zijn de concreet genoemde kostenposten voor beide professionele partijen redelijkerwijs als de meest voor de hand liggende bij het tot stand brengen van een embryo in een draagmoeder te maken kosten te beschouwen: de dierenarts begeleidt de donormerrie regelmatig, er wordt een hengst en/of sperma geleverd, de dierenarts begeleidt het proces naar en van bevruchting en het plaatsen van een embryo in een draagmoeder, die, als het embryo 45 dagen oud is, aan de koper ter verdere verzorging en begeleiding wordt geleverd. Onder kosten van een dierenarts zijn ook kosten van de universiteit Utrecht te verstaan indien van die universiteit gebruik wordt gemaakt. Onder kosten als bedoeld in de overeenkomsten is ook te verstaan kosten van hulp door derden of voor aangeschafte zaken, voor zover die in voldoende nauw verband met het tot stand brengen van een embryo staan. In de uitleg van de rechtbank moesten partijen redelijkerwijs begrijpen dat ook kosten van transport, zoals naar een ICSI-locatie of van een draagmoeder, bijzondere, buiten de reguliere verzorging vallende kosten zijn die voor rekening van koper komen. Uit de gedragingen van partijen na het tot stand komen van de overeenkomsten, het voeren van emailcorrespondentie over de kosten van vervoer, blijkt dat dit ook het geval is, zij het dat de hoogte van de kosten in geschil is. Partijen hebben de rechtbank geen aanknopingspunten geboden voor de uitleg dat de overeenkomsten grond bieden om nog meer dan de nu bedoelde en genoemde kostenposten voor rekening van koper te laten komen. Hierna zal worden beoordeeld of de door Ice Family gevorderde kosten als kosten zijn te duiden die op grond van de overeenkomsten voor rekening van Intermaison en Yacelo komen.
3.9.
Wat de vervoerskosten betreft geldt het volgende. [naam B] heeft in een emailbericht van 28 maart 2015 aan [naam A] bericht:
“3. Vanwege het slechte resultaat vorig jaar van embryo’s die zijn aangeslagen (6 embryo’s gemaakt en maar 1 is aangeslagen), heb ik met de Universiteit Utrecht afgesproken om daar te spoelen. Daar wordt het embryo direct overgezet in de draagmerrie, zo sla ik de stap over dat het embryo in de transportvloeistof moet. Is het ok voor jullie, dat daar de draagmoeders gebruikt worden?
4. Doordat ik de slagingskans zo probeer te vergroten, om Cold as Ice naar Utrecht te rijden, zijn jullie geen transportkosten (ca. € 60,-) kwijt voor het embryo. Het embryo wordt immers dan gelijk overgezet in een draagmerrie daar. Nu is dit voor mij wel een tijdrovende zaak, i.p.v. een uur, kost het mij nu dik een halve dag. Plus de reiskosten. Ik ga mij hier volledig voor inzetten, hopend op een beter resultaat. Ik wil jullie vragen om hiervoor een redelijke (reis)vergoeding te betalen van € 100,- per rit. Is dit akkoord?”
[naam A] heeft daarop geantwoord:
“3. Voor ons ok dat daar de draagmoeders gebruikt worden. Betreft dit enkel de spoeling of ook de
inseminatie?
4. Akkoord.”
[naam B] heeft daar weer op geantwoord:
“3. Inseminatie gebeurt hier in Chaam, voor de spoeling rijd ik naar Utrecht waar het eventueel gevonden embryo direct overgezet kan worden in de draagmoeder.
4. Ok.”
Ook hier gaat het om hoe partijen over en weer elkaars berichten redelijkerwijs hebben mogen begrijpen en wat zij redelijkerwijs daarvan mochten verwachten. De rechtbank staat voor de beoordeling alleen de tekst ten dienste. Het bericht van [naam B] ziet op de uitvoering van overeenkomst II, waar zij refereert aan de tegenvallende resultaten met Cold as Ice Z en haar idee over hoe dit in de toekomst te verbeteren door een bepaalde werkwijze bij de universiteit Utrecht. De inhoud van haar bericht biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat Intermaison en Yacelo redelijkerwijs mochten begrijpen dat ook andere ritten dan die van Cold as Ice Z naar de universiteit Utrecht tegen een gefixeerd tarief zouden plaatsvinden. Voor transport van Cold as Ice naar Utrecht geldt aldus een vast tarief van € 100,- De afspraak is gemaakt met de natuurlijke persoon [naam B] en daarom een bedrag zonder dat daarop nog btw komt.
3.10.
Voor de beoordeling is voorts nog relevant dat de overeenkomsten I en II gelet op de duidelijke bewoordingen niet anders kunnen worden begrepen dan dat Intermaison en Yacelo ieder 50% van de rechten en verplichtingen op zich nemen die uit die overeenkomsten voortvloeien. Van hoofdelijke aansprakelijkheid voor eenzelfde schuld is dan geen sprake.
3.11.
Wat betreft de btw kwestie geldt het volgende. De overeenkomsten I en II zijn gesloten tussen de natuurlijke persoon [naam B] en de twee Belgische ondernemingen Intermaison en Yacelo. De overeenkomsten zijn niet gewijzigd of aangevuld nadat Ice Family de vorderingsrechten uit die overeenkomsten had verkregen. Intermaison en Yacelo stellen dat “nu binnen de EU een 0% btw tarief tussen bedrijven geldt Ice Family ten onrechte btw in rekening brengt”. Zij stellen bovendien dat de afspraak was gemaakt dat facturen van kosten van derden direct op naam van hen zouden worden gesteld juist om ervoor te zorgen dat zij niet onnodig btw zouden hoeven te betalen.
De stelling dat binnen de EU een tarief van 0% btw geldt is niet juist. Voor sommige diensten tussen EU landen geldt dat zij uitgezonderd zijn van btw heffing. Wanneer sprake is van de levering van bepaalde diensten of bepaalde goederen door een onderneming aan een onderneming in een ander EU land geldt dat dit aanleiding kan zijn om te btw te verleggen naar de onderneming die de dienst of het goed ontvangt. Dat [naam B] als natuurlijk persoon toch als ondernemer voor de btw is aan te merken is gesteld noch gebleken. De overeenkomsten bevatten geen bepaling over btw. De overeenkomsten leggen op [naam B] de verplichting handelingen te verrichten of te laten verrichten, waarvan de kosten door Intermaison en Yacelo moeten worden betaald, oorspronkelijk aan [naam B] , maar na de cessie aan Ice Family. Intermaison en Yacelo hebben de rechtbank geen, althans ontoereikende aanknopingspunten geboden voor het oordeel dat Ice Family facturen met kosten zonder btw aan hen dient te sturen. Voor zover sprake zal zijn van dubbele btw heffing kan dit grond bieden btw in de desbetreffende lidstaat van de EU terug te vragen. De omstandigheid dat facturen van derden niet rechtstreeks op naam van Intermaison en Yacelo zijn gezet en aan hen zijn gestuurd staat er niet aan in de weg dat zij, voor zover de overeenkomsten I en II daar grond voor bieden, kosten dienen te betalen. Tot slot geldt wel dat Ice Family op haar facturen geen btw in rekening mag brengen over bedragen waarover al btw in rekening is gebracht en betaald. Voor zover de rechtbank hierna spreekt van “inclusief btw” dient dat, gelet op de voorkomende tarieven van 0%, 6% en 21%, te worden verstaan als “voor zover btw van toepassing is”.
3.12.
De rechtbank beoordeelt nu de door Ice Family gevorderde kosten. Daarna komen de verweren van Intermaison, inhoudende een beroep op verrekening en opschorting aan de orde. De beoordeling zal plaatsvinden op grond van de motivering van de facturen zoals die desgevraagd door Ice Family is gegeven in haar akte uitlating na comparitie en het standpunt van Intermaison en Yacelo over de facturen voor zover dat nodig is.
1) factuur 2016369/VOO d.d. 9 november 2016 van € 542,-:
Ice Family ligt toe dat kosten zijn gemaakt voor het maken van embryo Cold as Ice Z x Cornet Obolensky en voor het maken van Coco Ice Z II uit Annina Z x Cornet Obolensky.
Van de kosten van 13 september 2014 is een bedrag van € 360,- al betaald, maar daar is ook rekening mee gehouden in de factuur. Van de stalkosten in Riel is geen bewijs van kosten aanwezig dus dit bedrag kan niet worden toegewezen. De overeenkomsten bieden geen grond om kosten voor Coco Ice Z II, die niet op grond van de overeenkomsten aan Intermaison en Yacelo hoefde te worden geleverd nu dat alleen voor Coco Ice Z I geldt, in rekening te brengen. Voor het aanvullen van rechtsgronden door de rechtbank zijn feiten nodig die tot het oordeel kunnen leiden dat op grond van een andere rechtsgrond de kosten moeten worden vergoed. Die feiten zijn niet gesteld. Ice Family brengt bij deze factuur btw in rekening over bedragen die al inclusief btw zijn. Zie bijvoorbeeld de factuur productie 33a die leidt tot een bedrag van € 242,- inclusief btw. Ice Family kan aan kosten in rekening brengen: € 242,-, € 18,15, € 31,80, € 181,50, -/- € 360,-, € 100,-, totaal € 213,45 (inclusief btw).
2) factuur 2016380/TRA d.d. 22 november 2016 van € 399,30:
Ice Family stelt dat deze factuur niet langer openstaat omdat deze is betaald. Deze factuur behoeft daarom geen bespreking.
3) factuur 2017521/TRA d.d. 27 februari 2017:
Voor deze factuur geldt hetzelfde als voor de onder 2) vermelde factuur.
4) factuur 2017522/TRA d.d. 10 maart 2017 van € 477,95:
Ice Family stelt dat de kosten betrekking hebben op transport op 13 maart 2017 van Cold as Ice Z naar Utrecht en wachttijd in verband met het maken van een embryo met Hengst X.
Voor dit transport geldt de afspraak van € 100,- per rit. Wat betreft de wachttijd geldt dat aannemelijk is dat de behandelingen wachttijd meebrengen van enige uren. Intermaison en Yacelo hebben niet gemotiveerd dat de wachttijd te lang is en ook overigens geen inhoudelijk verweer gevoerd. Daarom is ook een bedrag van € 150,- toewijsbaar. Totaal derhalve € 250,- inclusief btw.
5) factuur 2017527/INS d.d. 31 maart 2017 van € 3.180,-:
Ice Family motiveert dat deze factuur betrekking heeft op het maken van de drachtconstructie Annina Z x Cornet Obolensky op 7 oktober 2014.
De overeenkomst van 24 juni 2014 biedt geen grond kosten voor deze combinatie in rekening te brengen bij Intermaison en Yacelo. De kosten van de tweede combinatie met als resultaat Coco Ice Z II zijn, zoals is hierboven geoordeeld, niet voor rekening van Intermaison en Yacelo omdat dit paard, zo is hierboven ook geoordeeld, hen gelet op het oordeel van het gerechtshof niet toebehoort omdat het niet op grond van de overeenkomst I ten behoeve van hen is gemaakt.
6) factuur 2017530/DIV d.d. 7 april 2017 van € 6.795,31:
Ice Family motiveert dat deze factuur ziet op kosten in verband met het maken van Coco Ice Z II en het maken van embryo Annina Z x Quannan R poging 1.
De kosten voor het maken van Coco Ice Z II komen niet voor rekening van Intermaison en Yacelo. De overeenkomst van 24 juni 2014 biedt wel grond kosten in verband met het maken van de combinatie Quannan R x Annina Z in rekening te brengen. Ook kosten die in verband daarmee zijn gemaakt en door Ice Family in plaats van door [naam B] zijn betaald vallen onder het bereik van deze overeenkomst. De kosten voor antislipmatten van € 852,20 ex btw staan in een te ver verwijderd verband met de overeenkomst en meer passend bij de algemene goede verzorging van een paard. Ze kunnen niet voor rekening van Intermaison en Yacelo worden gebracht. Voor zover assistentiewerkzaamheden hebben geleid tot facturen van derden is sprake van kosten. De rechtbank maakt uit de motivering van Ice Family op dat het [naam B] is die assistentie heeft verleend. Dat dit steeds daadwerkelijk tot kosten voor haar heeft geleid is niet aannemelijk gemaakt. De overeenkomst biedt geen grond hier desalniettemin kosten voor in rekening te brengen. Voor het overige, de visites, consulten, bijzondere voeding, en dierenkliniek geldt dat de producties vrije bewijskracht hebben. De rechtbank acht aannemelijk dat in verband met het maken van de combinatie Quannan R x Annina Z meerdere van voormelde kosten zijn gemaakt, maar gelet op het vorenstaande niet tot de in de factuur vermelde bedragen. De rechtbank acht op grond van de stukken bewijs voor kosten aanwezig tot een bedrag van € 3.000,- inclusief btw.
7) factuur 2017531/DIV d.d. 7 april 2017 van € 24.409,-:
Ice Family motiveert dat deze factuur ziet op kosten voor het maken van embryo Cold as Ice Z x Cornet, Cold as Ice Z x Kannan, Cold as Ice x Hengst X en Cold as Ice x Levisto Z en operatie van Cold as Ice.
De kosten voor de operatie staan in te ver verwijderd verband met de overeenkomst. Deze kosten vallen onder de reguliere goede verzorging van een paard. Dat betekent dat € 181,50, € 3.969,-, € 96,80, € 1.600,- en € 3.120,- niet voor rekening van Intermaison en Yacelo kunnen worden gebracht. Voor de assistentiekosten verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierboven heeft geoordeeld. Voor het overige, de visites, consulten, bijzondere voeding, en dierenkliniek geldt dat de producties vrije bewijskracht hebben. De rechtbank acht aannemelijk dat in verband met het maken van de combinaties met Cold as Ice meerdere van voormelde kosten zijn gemaakt, maar gelet op het vorenstaande niet tot de in de factuur vermelde bedragen. De rechtbank acht op grond van de stukken bewijs voor kosten aanwezig tot een bedrag van € 7.000,- inclusief btw.
8) factuur 2017532/TRA d.d. 7 april 2017 van € 411,40:
Ice Family motiveert dat deze kosten betrekking hebben op transport van Annina Z naar Utrecht ten behoeve van de tweede combinatie met Cornet Obolensky.
De overeenkomst van 24 juni 2014 biedt geen grond kosten voor deze combinatie in rekening te brengen bij Intermaison en Yacelo. De kosten van de tweede combinatie met als resultaat Coco Ice Z II zijn, zoals is hierboven geoordeeld, niet voor rekening van Intermaison en Yacelo.
9) factuur 2017533/TRA d.d. 7 april 2017 van € 274,67:
Ice Family motiveert dat deze kosten betrekking op transport van Cold as Ice Z naar Riel in verband met het maken van de combinatie met Cornet Obolensky.
Het betreft hier geen ICSI behandeling in Utrecht maar een ET behandeling in Riel. Gelet op de motivering die eerder is gegeven gaat het hier om de combinatie met Kannan. Van de kosten van transport is geen factuur overgelegd die ziet op het transport naar Riel zodat de rechtbank daarom terugvalt op de afspraak van € 100,-. Kosten van wachttijd zijn niet gemotiveerd betwist zodat ook een bedrag van € 100,- voor rekening van Intermaison en Yacelo kan worden gebracht. Totaal derhalve € 200,- inclusief btw.
10) facturen 2017534/TRA en 2017535/TRA d.d. 7 april 2017 van elk € 526,35:
Ice Family motiveert dat deze facturen zien op transport van Cold as Ice in verband met de operatie.
De kosten voor de operatie staan in te ver verwijderd verband met de overeenkomst. Deze kosten vallen onder de reguliere goede verzorging van een paard. Deze kosten kunnen niet voor rekening van Intermaison en Yacelo worden gebracht.
11) factuur 2017536/DIV d.d. 14 april 2017 van € 3.262,27:
Ice Family motiveert dat de kosten betrekking hebben op het maken van embryo Cold as Ice Z x Hengst X.
De factuur van universiteit Utrecht van € 2.171,09 inclusief btw houdt verband met het maken van een embryo, zodat deze kosten op grond van de overeenkomst voor rekening van Intermaison en Yacelo kunnen worden gebracht. De overige kosten houden verband met door [naam B] verrichte activiteiten. Dat dit tot kosten voor [naam B] heeft geleid is niet aannemelijk gemaakt. De overeenkomst biedt geen grond hier desalniettemin kosten voor in rekening te brengen. € 2.171,09 is derhalve wel in rekening te brengen.
12) factuur 2017550/DIV d.d. 23 juni 2017 van € 755,71:
Ice Family legt uit dat de kosten verband houden met het maken van de combinatie Annina Z x Quannan R, poging 1.
Nu wel ook kosten voor Cold as Ice worden gefactureerd maar deze niet van een motivering zijn voorzien, kunnen deze niet worden toegewezen. Voor de kosten van assistentie geldt hetgeen eerder is geoordeeld. Voor het overige geldt dat de producties vrije bewijskracht hebben. De rechtbank acht aannemelijk dat de dierenarts een aantal keren ten behoeve het maken van de combinatie Annina Z x Quannan R werkzaamheden heeft verricht, maar gelet op het vorenstaande niet tot de in de factuur vermelde bedragen. De rechtbank acht op grond van de stukken bewijs voor kosten aanwezig tot een bedrag van € 215,- inclusief btw.
13) factuur 2017551/DIV d.d. 2 juli 2017 van € 305,59:
Ice Family licht toe dat de kosten betrekking hebben op kosten voor het maken van embryo Cold as Ice Z x Levisto Z en Annina Z x Quannan R.
Voor de kosten van assistentie geldt hetgeen eerder is geoordeeld. Voor het overige geldt dat de producties vrije bewijskracht hebben. De rechtbank acht aannemelijk dat de dierenarts een aantal keren ten behoeve het maken van genoemde combinaties werkzaamheden heeft verricht, maar gelet op het vorenstaande niet tot de in de factuur vermelde bedragen. De rechtbank acht op grond van de stukken bewijs voor kosten aanwezig tot een bedrag van € 70,83 en € 42,90, totaal derhalve € 113,73 inclusief btw.
14) factuur 2017552/DIV d.d. 9 juli 2017:
Ice Family motiveert dat de kosten betrekking hebben op het maken van embryo Cold as Ice Z x Levisto Z en Annina Z x Quannan R, poging 1.
Voor de kosten van assistentie geldt hetgeen eerder is geoordeeld. Voor het overige geldt dat de producties vrije bewijskracht hebben. De rechtbank acht aannemelijk dat de dierenarts een aantal keren ten behoeve het maken van genoemde combinaties werkzaamheden heeft verricht en dat vervoer heeft plaatsgehad, maar gelet op het vorenstaande niet tot de in de factuur vermelde bedragen. Van de kosten van transport is geen factuur overgelegd die ziet op het transport naar Praktijk De Leemputten zodat de rechtbank daarom terugvalt op de afspraak van € 100,- per transportdag met betrekking tot Utrecht. Kosten van wachttijd zijn niet gemotiveerd betwist zodat ook een bedrag van € 25,- voor rekening van Intermaison en Yacelo kan worden gebracht. De rechtbank acht op grond van de stukken bewijs voor kosten dierenarts aanwezig tot een bedrag in totaal € 317,55 inclusief btw. Derhalve kan aan Intermaison en Yacelo worden berekend in totaal € 442,55 inclusief btw.
15) factuur 2017555/DIV d.d. 21 juli 2017 van € 225,06:
Ice Family voert aan dat de kosten zien op het maken van embryo Cold as Ice Z x Levisto Z en Annina Z x Quannan R, poging 2.
Voor de kosten van assistentie geldt hetgeen eerder is geoordeeld. Voor het overige geldt dat de producties vrije bewijskracht hebben. De rechtbank acht aannemelijk dat de dierenarts een aantal keren ten behoeve het maken van genoemde combinaties werkzaamheden heeft verricht, maar gelet op het vorenstaande niet tot de in de factuur vermelde bedragen. De rechtbank acht op grond van de stukken bewijs voor kosten aanwezig tot een bedrag van € 86,- inclusief btw.
16) factuur 2017557/DIV d.d. 14 augustus 2017 van € 657,18:
Ice Family legt uit dat de kosten betrekking hebben op het maken van embryo Annina Z x Quannan R, poging 2.
Voor de kosten van assistentie geldt hetgeen eerder is geoordeeld. Voor het overige geldt dat de producties vrije bewijskracht hebben. De rechtbank acht aannemelijk dat de dierenarts een aantal keren ten behoeve het maken van genoemde combinaties werkzaamheden heeft verricht, maar gelet op het vorenstaande niet tot de in de factuur vermelde bedragen. De rechtbank acht op grond van de stukken bewijs voor kosten aanwezig tot een bedrag van € 324,90 inclusief btw.
17) factuur 2017558/DIV d.d. 20 augustus 2017 van € 3.084,29:
Ice Family motiveert dat de kosten zien op het maken van embryo Cold as Ice Z x Levisto Z.
Dat [naam B] zelf kosten heeft moeten maken vanwege de diverse contacten met Keros is niet gemotiveerd. Deze kosten van € 49,- kunnen niet in rekening worden gebracht aan Intermaison en Yacelo. Op grond van de bewijsstukken kan in verband met kliniek Keros wel € 2.500,- voor het maken van embryo c.a. en de draagmerrie in rekening worden gebracht. Keros heeft de btw verlegd maar Ice Family heeft die btw in Nederland dan wel als kosten. Daarom kan Ice Family € 3.025,- inclusief btw in rekening brengen.
18) factuur 2017559/TRA d.d. 22 augustus 2017 van € 205,-:
Ice Family licht toe dat de kosten betrekking hebben op het maken van embryo Annina Z x Quannan R, poging 2 en wel op vervoer.
Van de kosten van transport is geen factuur overgelegd die ziet op het transport naar Praktijk De Leemputten zodat de rechtbank daarom terugvalt op de afspraak van € 100,- per transportdag met betrekking tot Utrecht. Nu een lager bedrag, namelijk € 90,- in rekening wordt gebracht, is dit in rekening te brengen. Kosten van wachttijd zijn niet gemotiveerd betwist zodat ook een bedrag van € 100,- voor rekening van Intermaison en Yacelo kan worden gebracht. In totaal derhalve € 190,- inclusief btw.
19) factuur 2017560/DIV d.d. 28 oktober 2017 van € 1.029,05:
Ice Family legt uit dat de kosten verband houden met het maken van embryo Cold as Ice Z x Levisto Z en Annina Z x Quannan R, poging 1 (de rechtbank begrijpt poging 2).
Uit de factuur blijkt dat ook al is er een eerdere factuur waarop deels dezelfde data voorkomen, er niet dezelfde kosten in rekening worden gebracht. Voor de kosten van assistentie geldt hetgeen eerder is geoordeeld. Voor het overige geldt dat de producties vrije bewijskracht hebben. De rechtbank acht aannemelijk dat de dierenarts een aantal keren ten behoeve het maken van genoemde combinaties werkzaamheden heeft verricht, maar gelet op het vorenstaande niet tot de in de factuur vermelde bedragen. De rechtbank acht op grond van de stukken bewijs voor kosten aanwezig tot een bedrag van € 754,32 en € 224,73, derhalve totaal € 979,05 inclusief btw.
20) factuur privé d.d. 14 juli 2017 van € 560,50:
Ice Family motiveert dat de kosten zien op het maken van embryo Cold as Ice x Levisto Z en wel op transport.
De bij deze factuur in rekening gebrachte bedragen zijn niet van bewijsstukken voorzien. Wat betreft het vervoer valt de rechtbank daarom terug op de afspraak met betrekking tot Utrecht. € 200,- kan in rekening worden gebracht nu het om twee transporten gaat, naar De Leemputten en naar [naam D] . Wat betreft de reistijd is niet gemotiveerd dat [naam B] zelf kosten heeft gehad. Wat betreft wachttijd van in totaal € 125,- geldt hetgeen eerder steeds is geoordeeld. In totaal is derhalve € 325,- inclusief btw in rekening te brengen.
21) factuur privé d.d. 17 juli 2017 van 167,50:
Intermaison en Yacelo betwisten niet dat gelet op de specificatie van deze factuur het gaat om transport op 16 juli 2017 in verband met het maken van embryo Annina Z x Quannan R. Zij betwisten wel de hoogte. Bij gebreke van motivering en bewijs van Ice Family valt de rechtbank terug op de afspraak met betrekking tot vervoer Utrecht. € 100,- kan in rekening worden gebracht, inclusief btw.
22) kostenoverzicht van de 2-jarige Coco Ice Z I d.d. 12 november 2017 van € 35.058,92:
Ice Family licht toe dat alle kosten die zij in verband met het later op grond van het arrest van het gerechtshof in ’s-Hertogenbosch aan Intermaison en Yacelo afgegeven veulen Coco Ice Z I heeft gemaakt voor rekening van Intermaison en Yacelo moeten komen. Zij betoogt dat Intermaison en Yacelo die kosten, wanneer zij direct vanaf de 45e dag van het embryo voor het embryo en “draagmoeder” hadden moeten zorgen en na de geboorte ook voor alle voorkomende kosten, die kosten ook hadden gehad die zij nu heeft betaald.
Intermaison en Yacelo betwisten met recht dat overeenkomst I grond biedt alle kosten in verband met Coco Ice Z in rekening te brengen. De rechtbank heeft ter zitting een voorlopig oordeel gegeven maar dit moet ten dele worden bijgesteld. Immers bij een bij overeenkomst I door partijen voorziene gang van zaken zou een embryo van 45 dagen oud in een draagmoeder aan Intermaison en Yacelo ter beschikking worden gesteld waarbij de kosten alsdan voor hun rekening zouden komen. In het geval dat Annina Z zelf drachtig bleek hebben partijen, zo heeft het hof ook geoordeeld, niet voorzien. Ook wat betreft de kosten in zo’n geval bevat de overeenkomst een leemte die moet worden aangevuld, waarbij redelijkheid en billijkheid een rol spelen. In dit geval heeft Annina Z als draagmoeder gefungeerd vanaf dat het embryo Coco Ice Z I 45 dagen oud was. Het veulen zou ook in de voorziene situatie een periode bij de draagmoeder blijven voordat de taak van de draagmoeder zou zijn geëindigd. Ice Family stelt die blijkens de specificatie op 5 maanden en dit is vervolgens niet betwist. De rechtbank vult overeenkomst I in die zin aan dat de kosten in verband met draagmoeder Annina Z vanaf dat het embryo 45 dagen oud was en in verband met draagmoeder en veulen totdat het veulen 5 maanden oud was voor rekening van Intermaison en Yacelo kunnen worden gebracht. Voor de kosten die hierbuiten vallen is mogelijk een andere juridische grondslag denkbaar, maar daarvoor zijn door Ice Family geen feiten aangereikt. Het is de rechtbank niet toegestaan zelf dergelijke feiten te bedenken.
De rechtbank beoordeelt de kosten als volgt.
- onderhoud moeder Annina Z vanaf 45 dagen leeftijd embryo van € 2.800,-:
Ice Family heeft geen facturen overgelegd maar gesteld dat voor voeding en verzorging van een moedermerrie tussen de € 8,- en € 15,- wordt gerekend en dat nu € 10,50 tot aan 30 augustus 2015, de datum van geboorte van Coco Ice Z I, wordt gerekend. Intermaison en Yacelo hebben de hoogte niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank € 2.800,- als kosten vaststelt.
- scans Annina Z vanaf februari 2016 van € 540,-:
Ice Family heeft niet gemotiveerd waar de scans voor dienden vanaf februari 2016. De twee producties waarnaar wordt verwezen vermelden maar 2 scans in 2015 van € 15,- exclusief btw, zodat deze ook geen duidelijkheid bieden. Deze post wordt afgewezen.
- vaccinatie Annina Z Rhino 3x van € 82,11:
Intermaison en Yacelo hebben niet betwist dat in de maanden 5, 7 en 9 een vaccinatie nodig is. Wat betreft de kosten heeft de productie waar Ice Family naar verwijst vrije bewijskracht. Het gaat daar om 4 doses voor totaal € 83,04. De rechtbank neemt voor 3 vaccinaties € 61,- in aanmerking.
- geboortebegeleiding 30 augustus 2015 van € 450,-:
Het ontbreekt hier aan stukken die de rechtbank aanknopingspunten kunnen geven de hoogte van deze kosten vast te stellen. Deze post wordt afgewezen.
- controle dierenarts geboorte veulen inclusief reiskosten van € 55,-:
Ook hier ontbreekt het aan stukken. Deze post wordt afgewezen.
- nabehandeling Annina Z (flush en medicatie) geboorte Coco Ice Z van 140,-:
Ook hier ontbreekt het aan stukken. Deze post wordt afgewezen.
- Gebruik extra melk/biest van 175,-:
Ook hier ontbreekt het aan stukken. Deze post wordt afgewezen.
- chippen Coco Ice Z van 45,-:
Uit de productie waar Ice Family naar verwijst volgt dat € 25,- als kosten in aanmerking komen.
- aanvragen paspoort van € 150,-:
Uit de productie waar Ice Family naar verwijst volgt dat € 123,97 als kosten in aanmerking komen.
- onderhoud Coco Ice Z tot 5 maanden bij moeder van € 544,50:
Ice Family heeft geen facturen overgelegd maar gesteld dat voor voeding en verzorging van een veulen € 4,50 per dag wordt gerekend. Intermaison en Yacelo hebben de hoogte niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank van € 544,50 als kosten vaststelt.
- onderhoud moeder Annina Z tot 5 maanden Coco Ice Z van € 1.270,50:
Ice Family heeft geen facturen overgelegd maar gesteld dat voor voeding en verzorging van een moedermerrie € 10,50 per dag wordt gerekend. Intermaison en Yacelo hebben de hoogte niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank van € 1.270,50 als kosten vaststelt.
- hoefsmid Coco Ice Z tot 5 maanden:
Het ontbreekt hier aan stukken om vast te stellen dat de hoefsmid 2 keer is geweest en welke kosten hij daarvoor in rekening heeft gebracht. Deze post wordt afgewezen.
- Vaccinaties/ influenza 4x van € 84,80:
Het ontbreekt hier aan stukken die de rechtbank aanknopingspunten kunnen geven de juistheid en de hoogte van deze kosten vast te stellen. Deze post wordt afgewezen.
- wormenkuren Coco Ice Z tot 5 maanden van € 56-:
Deze post is niet gemotiveerd in de akte van Ice Family en wordt afgewezen.
De overige posten hebben naar het oordeel van de rechtbank geen betrekking op de periode tot 5 maanden na de geboorte van Coco Ice Z. In totaal kan een bedrag van € 4.701,- aan Intermaison en Yacelo in rekening worden gebracht.
23) factuur 2017563/DIV d.d. 11 november 2017 van € 229,50:
Ice Family licht toe dat de kosten betrekking hebben op het maken van embryo Cold as Ice Z x Levisto Z.
Deze factuur ziet op extra stallingskosten van de draagmoeder bij [naam D] , welke kosten volgens Ice Family zijn veroorzaakt doordat Intermaison en Yacelo de factuur van [naam D] of eerdere facturen van Ice Family niet wilden betalen. De overeenkomst II biedt geen grond deze extra kosten vanwege een juridisch dispuut voor rekening van Intermaison en Yacelo te brengen. Feiten voor een andere juridische grondslag zijn niet aangereikt. De post wordt afgewezen.
24) factuur 2018003/DIV d.d. 27 februari 2018 van € 36.664,43:
Ice Family motiveert dat de kosten verband houden met het maken van een embryo uit de combinaties Cold as Ice Z x Levisto Z, hengst X en ? en verder met operaties van Cold as Ice Z.
Voor de assistentiekosten geldt hetgeen eerder is geoordeeld. Deze kunnen niet als kosten aan Intermaison en Yacelo in rekening worden gebracht. De kosten van operaties en de overigens met de operaties gepaard gegane kosten, nagenoeg het hele factuurbedrag, staan in een te ver verwijderd verband met de overeenkomst II. Die kosten zijn het gevolg van een gebruikelijke goede verzorging van een paard. Deze kosten kunnen niet in rekening aan Intermaison en Yacelo worden gebracht. Voor het overige geldt dat de producties vrije bewijskracht hebben. De rechtbank acht aannemelijk dat de dierenarts ten behoeve van het maken van de genoemde combinaties werkzaamheden heeft verricht en dat extra voeding is gegeven. Bewijs voor de in rekening te brengen kosten vindt de rechtbank slechts tot een bedrag van € 1.000,-.
3.13.
Resumerend, de overeenkomsten I en II bieden grond om aan Intermaison en Yacelo in rekening te brengen, ieder voor 50%, een bedrag van in totaal € 24.336,77 inclusief btw. Ice Family heeft wettelijke rente gevorderd vanaf de vervaldata van de facturen dan wel vanaf de dagvaarding. Nu er geen grond is voor het oordeel dat partijen zijn overeengekomen dat de facturen fatale termijnen kennen is rente niet vanaf de vervaldata van de facturen verschuldigd. Ingevolge artikel 6:119 BW wordt wettelijke rente verschuldigd op het tijdstip van het intreden van het verzuim van de schuldenaar. Of en op welk moment verzuim intreedt, dient te worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in de artikelen 6:81-6:83 BW. Wanneer geen sprake is van de in artikel 6:81 BW bedoelde situatie dat nakoming blijvend onmogelijk is, en zich geen van de in artikel 6:83 BW genoemde situaties voordoet, komt de schuldenaar pas in verzuim wanneer deze in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld (artikel 6:82 lid 2 BW). Een dagvaarding kan worden aangemerkt als een ingebrekestelling indien deze voldoet aan de daaraan in de omstandigheden van het geval op het punt van ingebrekestelling te stellen eisen (vgl. MvA II, Parl. Gesch. BW Boek 6, p. 289). Dat is hier met de dagvaarding van 16 mei 2017 en ook met de akten vermeerdering van eis van 31 oktober 2017, van 14 november 2017 en van 16 april 2018 en de houding van Intermaison en Yacelo het geval. Of gelet op het hierna te beoordelen beroep op verrekening vorderingen van Ice Family teniet zijn gegaan en of nog wettelijke rente is gaan lopen wordt hierna beoordeeld.
De vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten wordt afgewezen omdat een deugdelijke motivering ontbreekt.
3.14.
Intermaison en Yacelo hebben zich primair beroepen op verrekening. Zij betogen dat [naam B] dwangsommen heeft verbeurd vanwege overtredingen van het door de voorzieningenrechter gegeven verbod als vermeld in rov 3.1.8. Subsidiair doen zij een beroep op opschorting. Volgens Intermaison en Yacelo heeft [naam B] dwangsommen verbeurd in verband met het volgende:
“(i.) de merrie Cold as Ice Z op 27 september 2016 althans kort daarna (op of omstreeks 14 oktober 2016) - en naar tijdens zitting in het (derde) kort geding is gebleken op 19 oktober 2016 - zonder dat daartoe enige noodzaak bestond en zonder dat Intermaison en Yacelo daar voorafgaand schriftelijk akkoord voor hadden gegeven aan haar melanomen heeft laten opereren bij Equitom, waardoor deze merrie maandenlang uit de running is geweest en bij haar geen ICSI kon plaatsvinden om de door Intermaison en Yacelo gekochte embryo’s te maken;
(ii) middels een eenzijdig telefoongesprek op 17 juli 2017 met de Universiteit Utrecht en een daaropvolgende e-mail van 21 juli 2017 (zie PRODUCTIE 29 bij conclusie van antwoord) heeft bewerkstelligd dat de Universiteit Utrecht het ingevroren embryo uit Cold as Ice Z (combinatie Cold as Ice Z x Hengst X) van de transferlijst heeft gehaald. Daarnaast heeft zij middels een e-mail van 3 augustus 2017 (zie PRODUCTIE 33 bij conclusie van antwoord), nadat de Universiteit Utrecht aanvankelijk had besloten om het embryo gelet op hetgeen Intermaison en Yacelo met [naam B] op 25 april 2017 bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zijn overeengekomen (zie PRODUCTIE 26 bij conclusie van antwoord) weer op de transferlijst te plaatsen om in een draagmerrie te worden
ingeplant, de Universiteit Utrecht wederom bewogen om haar werkzaamheden stil te leggen (zie PRODUCTIE 34 bij conclusie van antwoord);
(iii.) in augustus 2017 heeft geweigerd de draagmerrie met daarin het embryo Cold as Ice Z x Levisto Z aan Intermaison en Yacelo af te geven althans te laten afgeven omdat zij nog een - betwist - bedrag van ruim € 48.000,- aan Ice Family verschuldigd zouden zijn (zie PRODUCTIES 73 en 74 bij akte van 15 november 2017).”
3.15.
Het verbod van de voorzieningenrechter luidt:
“verbiedt [naam B] om zonder voorafgaand schriftelijk akkoord van Intermaison en Yacelo ten behoeve van zichzelf en/of derden bij de merrie Cold as Ice Z embryo’s te spoelen en/of via ICSI eicellen te laten oogsten en/of andere handelingen te verrichten die aan het door Intermaison en Yacelo verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zouden kunnen staan, totdat Intermaison en Yacelo over de door hen gekochte embryo’s beschikken en daaruit levende veulens zijn geboren, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,= per gebeurtenis met een maximum van € 100.000,= aan te verbeuren dwangsommen;”
De nuancering van het hof is voor de beoordeling niet van belang.
Volgens Intermaison en Yacelo heeft [naam B] driemaal handelingen verricht die aan het door hen verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zouden kunnen staan. De inhoud van een verbod van een rechter dient door uitleg te worden bepaald. Het verbod is tot stand gekomen naar aanleiding van het verwijt van Intermaison en Yacelo dat [naam B] bewust en op ondeugdelijke gronden nakoming van haar verplichtingen op grond van de overeenkomst II weigerde. Het verbod dient aldus te worden uitgelegd dat het [naam B] niet is toegestaan bewust en zonder deugdelijke grond medewerking aan de nakoming van haar verplichtingen te weigeren, zodanig dat dit aan het verkrijgen van embryo’s door Intermaison en Yacelo in de weg zou kunnen staan. Wat onder deugdelijke grond is te verstaan is niet in het verbod geformuleerd. Het gaat erom wat partijen over en weer redelijkerwijs hebben moeten begrijpen als zijnde een deugdelijke grond. Bezien vanuit deze uitleg beoordeelt de rechtbank de drie situaties als volgt.
3.16.
Situatie i. maakt niet dat [naam B] een dwangsom heeft verbeurd. Ook al zou, anders dan [naam B] stelde, geen sprake zijn van een spoedeisende situatie, dan nog geldt dat het in het kader van een goede verzorging van een paard van een eigenaar is te vergen dat die het paard een medische behandeling laat ondergaan wanneer sprake is van een ziekte of gebrek van het paard, zodanig dat een dierenarts die behandeling uitvoert in plaats van een behandeling af te raden of onnodig te oordelen. Dat dit laatste het geval is of had behoren te zijn op medische gronden is door Intermaison en Yacelo niet gesteld. Uit de foto die zich bij de gedingstukken bevindt blijkt dat Cold as Ice Z een bepaald niet gering melanoom in zich had.
Situatie ii. leidt naar het oordeel van de rechtbank wel tot het verbeurd zijn van een dwangsom. [naam B] heeft met een beroep op een opschortingsrecht in verband met het onbetaald laten van facturen door Intermaison en Yacelo de universiteit Utrecht het ingevroren embryo uit Cold as Ice Z (combinatie Cold as Ice Z x Hengst X) van de transferlijst laten halen en vervolgens, nadat de universiteit Utrecht aanvankelijk had besloten om het embryo gelet op hetgeen Intermaison en Yacelo met [naam B] op 25 april 2017 bij het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch zijn overeengekomen weer op de transferlijst te plaatsen om in een draagmerrie te worden ingeplant, de universiteit Utrecht wederom bewogen om haar werkzaamheden stil te leggen.
[naam B] heeft slechts verplichtingen op grond van de overeenkomsten I en II en geen rechten jegens Intermaison en Yacelo. Zij kan dan geen beroep op opschorting doen in verband met aan Ice Family onbetaald gelaten facturen. De door [naam B] verrichte handelingen richting de universiteit zijn te duiden als handelingen die aan het door Intermaison en Yacelo verkrijgen van de door hen gekochte embryo’s in de weg zouden kunnen staan. Door het van de transferlijst halen van een embryo of het stilleggen van werkzaamheden kan niet tot het leveren van het embryo in een draagmoeder worden gekomen.
Situatie iii. leidt niet tot het verbeurd zijn van een dwangsom. Weliswaar heeft [naam B] ook hier ten onrechte een beroep op opschorting gedaan, maar is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een situatie die aan het verkrijgen door Intermaison en Yacelo van de door hen gekochte embryo’s in de weg zou kunnen staan. In augustus 2017 was het embryo al in de draagmerrie geplaatst. Uit de overeenkomst vloeit voort dat [naam B] , ook al geeft zij de draagmoeder met embryo niet af, vanaf de dag dat het embryo 45 dagen oud is dit embryo voor Intermaison en Yacelo houdt. Dat situatie iii. tot het niet verkrijgen van het embryo door Intermaison en Yacelo zou kunnen leiden is niet aan de orde.
3.17.
Ice family heeft betoogd dat Intermaison en Yacelo geen beroep op verrekening kunnen doen omdat sprake is van vorderingen die uit verschillende rechtsverhoudingen voortvloeien nu enerzijds sprake is van een vonnis en anderzijds van een overeenkomst, waarbij ook nog cessie heeft plaatsgehad.
Intermaison en Yacelo voeren met recht aan dat uit artikel 6:130 lid 1 BW volgt dat hen een beroep op verrekening toekomt. Dit artikellid bepaalt dat als een vordering onder bijzondere titel is overgegaan - hier vorderingen tot betaling van kosten - de schuldenaar bevoegd is ondanks de overgang ook een tegenvordering in verrekening te brengen, als die uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit. De vraag of tussen een schuld en een vordering van degene die zich op verrekening beroept een zodanige samenhang bestaat dat geoordeeld kan worden dat zij uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeien, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In dit geval vloeit de vordering van Ice Family voort uit de overeenkomsten I en II en de vordering tot betaling van een dwangsom ook. Deze dwangsom vloeit voort uit de gehonoreerde stelling dat [naam B] tekortschoot in de nakoming van de op haar rustende verbintenis tot levering van embryo’s. Deze situatie is vergelijkbaar met een vordering uit hoofde van schadevergoeding vanwege het tekortschieten in de nakoming van een verbintenis, welke vordering op grond van de wetsgeschiedenis (TM Parl. Gesch. 6, p.500) onder het bereik van artikel 6:130 lid 1 BW valt.
3.18.
Intermaison en Yacelo hebben op 9 augustus 2017 het vonnis waarbij de dwangsom is opgelegd laten betekenen. Daarmee is de dwangsom verbeurd en is een opeisbare vordering tot betaling van een dwangsom van € 25.000,- ontstaan. Op 9 augustus 2017 hebben zij ook in de conclusie van antwoord meegedeeld een beroep op verrekening te doen, herhaald tijdens de zitting op 16 april 2018 waar [naam B] en Ice Family aanwezig waren. Uit de artikelen 6:129 lid 1 BW en 6:127 lid 2 BW volgt het volgende. Intermaison en Yacelo hebben op 9 augustus 2017 een opeisbare vordering van € 25.000,- verkregen. Intermaison en Yacelo waren bevoegd de kosten die op grond van de overeenkomsten I en II voor hun rekening moeten komen te betalen, ook als zij daarvoor nog geen factuur zouden hebben ontvangen. Op het tijdstip van de verrekeningsverklaring, 9 augustus 2017, was wettelijke rente vanaf de dagvaarding, 16 mei 2017, gaan lopen over de facturen, voor zover terecht, tot dat moment. Het gaat dan om een bedrag van € 12.834,54. De wettelijke rente daarover tot het moment van verrekening bedraagt € 60,48 zodat de schuld van Intermaison en Yacelo over die facturen per 9 augustus 2017 € 12.895,02 bedraagt. Door de verrekening is over de andere, latere facturen van Ice Family geen rente gaan lopen omdat daarvan geen verzuim meer kan intreden. De schuld van Intermaison en Yacelo die voor verrekening met hun vordering in aanmerking komt bedraagt dan voormelde € 12.895,02 plus het restant van € 11.502,23, totaal € 24.397,25. De vordering van Intermaison en Yacelo overstijgt deze schuld net, zodat hun schuld geheel door verrekening teniet is gegaan.
3.19.
Het gevolg van het geslaagde beroep op verrekening is dat de vordering van Ice Family moet worden afgewezen. Zij wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente zoals in de beslissing wordt opgenomen, van Intermaison en Yacelo veroordeeld.
3.20.
Het beroep op opschorting van Intermaison en Yacelo behoeft geen bespreking meer.
3.21.
De rechtbank overweegt ten overvloede het volgende. Gedurende de looptijd van de overeenkomsten is de verhouding tussen partijen zich gaan kenmerken als wantrouwend en rancuneus. Dat heeft geleid tot meerdere korte gedingen en hoger beroep procedures bij het hof. De behandelend rechter van de rechtbank heeft tijdens de twee zittingen met partijen gesproken over een minnelijke afspraak. Die is niet gerealiseerd. De diverse procedures hebben partijen weinig positiefs gebracht. De rechtbank geeft partijen in overweging om gelet op de stand van zaken zoals die tot en met dit vonnis is, hun contactuele relatie en de daarmee gepaard gegane geschilpunten te beëindigen. Dat kan indien partijen zich hierin kunnen vinden dat Coco Ice Z II bij Intermaison en Yacelo blijft en zij dit aanmerken als nakoming van overeenkomst II, hoewel de moeder Annina Z is en niet Cold as Ice Z. Met een dergelijke afspraak kunnen partijen van de overeenkomsten zijn bevrijd. Naar voorlopig oordeel van de rechtbank immers biedt overeenkomst I aan Intermaison en Yacelo op dit moment in 2018 geen rechten meer. De tekst spreekt over pogingen alleen in 2015 en niet ook nog in 2016 en volgende, terwijl in het eerste deel van de overeenkomst dat anders is. Dat, in combinatie met de woorden “maximaal” 3 pogingen geeft aanleiding voor de stringente uitleg dat de maximaal 3 pogingen in 2015 moeten hebben plaatsgehad en er geen ruimte is voor een ruimere uitleg en dus geen ruimte voor pogingen na 2015.
4.De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Ice Family in de proceskosten van Intermaison en Yacelo, begroot op € 6.187,-waarin begrepen € 4.263,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis;
veroordeelt Ice Family in de nakosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- aan salaris advocaat en de kosten van het exploot indien na 14 dagen na aanschrijving betekening nodig is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het vonnis;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2018.