ECLI:NL:RBZWB:2018:5063

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/347635 / KG ZA 18-470

Vonnis in kort geding van 29 augustus 2018

in de zaak van

[eiseres in conventie],

wonende te [woonplaats] ,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede,

tegen

[gedaagde in conventie],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. R.H.W. Lamme.

Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding, met productie 1 tot en met 32;
de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, met producties 1 tot en met 23;
de mondelinge behandeling van de vorderingen in kort geding d.d. 15 augustus 2018;
de pleitnota van [eiseres in conventie] ;
de pleitnota van [gedaagde in conventie] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

In conventie

2.1.

[eiseres in conventie] vordert om bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde in conventie] te veroordelen:

1. om binnen 24 uren na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis het gebruik van de handelsnaam Herken Ouderverstoting en de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl, alsmede ieder gebruik van de met de handelsnaam Herken Ouderverstoting overeenstemmende tekens (waaronder de facebookgroep), te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde in conventie] daarmee in gebreke blijft;

2. om binnen 24 uren na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis de inloggegevens van de website met domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl schriftelijk aan [eiseres in conventie] te verschaffen waarmee zij weer toegang heeft tot de website, op straffe van een dwangsom van

€ 10.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde in conventie] daarmee in gebreke blijft;

3. om binnen 24 uren na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis ieder gebruik van teksten geschreven door [eiseres in conventie] te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde in conventie] daarmee in gebreke blijft;

4. om binnen 24 uren na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan, en hiervan schriftelijk bewijs te leveren aan [eiseres in conventie] , tot vernietiging van de flyers welke hij heeft laten drukken en waarin hij, zonder toestemming, de teksten geschreven door [eiseres in conventie] in heeft afgedrukt, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dag of dagdeel dat [gedaagde in conventie] daarmee in gebreke blijft;

5. in de kosten van deze procedure, tot op heden begroot op € 9.500 exclusief BTW en kantoorkosten, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

2.2.

[gedaagde in conventie] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [eiseres in conventie] in de proceskoten ex artikel 1019h Rv.

In reconventie

2.3.

[gedaagde in conventie] vordert vordertom bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres in conventie] te veroordelen:

I. om met onmiddellijke ingang de Facebook post van 21 juni 2018 te (doen laten) verwijderen waarin [gedaagde in conventie] beschuldigd wordt van computervredebreuk (‘hacking’), zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-, althans een in goede justitie vast te stellen dwangsom, voor iedere keer dat [eiseres in conventie] dit gebod overtreedt;

II. om met onmiddellijke ingang haar reacties op Facebook als genoemd onder 3.8. in de toelichting van de reconventionele eis (doen laten) verwijderen waarin [gedaagde in conventie] beschuldigd wordt van computervredebreuk (‘hacking’) en illegaal handelen, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-, althans een in goede justitie vast te stellen dwangsom, voor iedere keer dat [eiseres in conventie] dit gebod overtreedt;

III. om met onmiddellijke ingang zich te onthouden van het uiten van enige beschuldiging van betrokkenheid bij enig strafbaar feit, althans van betrokkenheid en/of het plegen van computervredebreuk (‘hacking’), tenzij [gedaagde in conventie] in de toekomst strafrechtelijk veroordeeld wordt wegens het (mede)plegen van computervredebreuk en deze beschuldigingen te rechtvaardigen zouden zijn, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-, althans een in goede justitie vast te stellen dwangsom, voor iedere keer dat [eiseres in conventie] dit gebod overtreedt;

IV. om binnen 72 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis op eigen kosten de volgende rectificatie, althans een in goede justitie vast te stellen rectificatie, te plaatsen in de Facebookgroep ‘Herken Ouderverstoting’ beheerd door [eiseres in conventie] , en op de website herkenouderverstoting.com:

“MEDEDELING [eiseres in conventie]

In mijn facebook post van 21 juni jl. heb ik [gedaagde in conventie] beschuldigd van hacking en hem onterecht in een kwaad daglicht gesteld. De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West Brabant heeft bij vonnis van [datum] geoordeeld dat deze beschuldigingen ongefundeerd en daarmee onrechtmatig jegens [gedaagde in conventie] zijn, en heeft mij verplicht deze mededeling te publiceren.

[eiseres in conventie] ”

geprint op de berichtenfeed van de Facebook pagina ‘Herken Ouderverstoting’ en in witte

letters in lettertype Arial bold in lettergrootte 14, tegen een rode achtergrond en zonder

toevoegingen op de website herkenouderverstoting.com, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-, althans een in goede justitie vast te stellen dwangsom, voor iedere dag dat [eiseres in conventie] dit gebod overtreedt;

V. om met onmiddellijke ingang na betekening van het in deze te wijzen vonnis, de inbreuk op de auteursrechten van [gedaagde in conventie] ten aanzien van het logo van Herken Ouderverstoting van [gedaagde in conventie] te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere keer dat zij nalaat om aan dat gebod te voldoen, met een maximum van € 50.000,-;

VI. om vijf werkdagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis een verzoek tot doorhaling van het beeldmerk onder inschrijvingsnummer 1035407 bij het Benelux Bureau voor Intellectuele Eigendom in te dienen en [gedaagde in conventie] te voorzien van een kopie van het verzoek tot doorhaling, zulks op straffe van een dwangsom van € 10.000,-althans een in goede justitie vast te stellen dwangsom, voor iedere dag dat [eiseres in conventie] dit gebod overtreedt;

VII. alsmede [eiseres in conventie] te veroordelen in de proceskosten ex artikel 1019h Rv, begroot op € 7.486,00, inclusief (bijkomende) nakosten.

3.De beoordeling

In conventie en in reconventie

3.1.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties, wordt uitgegaan van de volgende feiten.

a. Op 21 september 2015 heeft [eiseres in conventie] een facebookpagina geopend, genaamd “Herken Ouderverstoting” (
https://www.facebook.comgroups/507826229380204/). [eiseres in conventie] is samen met [naam A] en [naam B] , beheerder van deze facebookpagina.

b. Op 26 oktober 2015 opent [eiseres in conventie] ook een Twitter-account @herkenpa (https://twitter.com/herkenPA).

c. In aanvulling op de facebookpagina en het twitter-account, wordt voorts afgesproken dat [naam A] zich voor Herken Ouderverstoting zal gaan bezig houden met het ontwikkelen van een website. Zij draagt ten behoeve van Herken Ouderverstoting de kosten voor de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl die is geregistreerd via een hostingsite en zij beschikt over de inloggegevens.

d. In 2017 wordt via [naam C] contact gelegd met [gedaagde in conventie] , waarna op 9 maart 2017 een persoonlijke ontmoeting volgt tussen [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] . Tijdens deze ontmoeting geeft [gedaagde in conventie] aan dat hij Herken Ouderverstoting wil helpen door de technische aspecten van de website te verbeteren. Om dit mogelijk te maken verstrekt [naam A] de inloggegevens die in haar bezit zijn aan [gedaagde in conventie] .

e. Bij email d.d. 17 maart 2017 schrijft [gedaagde in conventie] :

“Ik denk dat [naam A] (eigenaar van de website) ook even moet bepalen hoe ze de aanlevering/beoordeling van content wil organiseren. Als ik een eerste schets heb van het ontwerp dan zal ik dit met jullie afstemmen”.

f. Bij email van 20 april 2017 schrijft [gedaagde in conventie] :

“Ik wil verder voorstellen dat de content vanaf nu door iedereen direct in Wordpress wordt vastgelegd.

Ik zal me dan puur richten op de layout en inhang in de menu’s/navigatie…”

g. In december 2017 vindt er verdere afstemming over de website plaats en worden verbeteringen en veranderingen besproken. In januari 2018 is er veelvuldig contact tussen [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] omtrent de teksten van de website die door [eiseres in conventie] en [naam B] worden aangeleverd.

h. [eiseres in conventie] is voorts bezig met het ontwikkelen van een flyer ten einde ouders over het verschijnsel ouderverstoting te informeren. De bedoeling was om deze flyer op de website te plaatsen waarbij een ieder deze flyer kon printen en zelf kon verspreiden.

i. In maart 2018 ontstaan er fricties tussen [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] . [eiseres in conventie]

heeft een blog geschreven waarin zij volgens [gedaagde in conventie] ten onrechte de indruk zou hebben gewekt dat slechts drie personen zich actief inzetten voor Herken Ouderverstoting, terwijl ook anderen veel voor Herken Ouderverstoting doen.

j. Op 6 juni 2018 heeft [eiseres in conventie] alle teksten aangeleverd aan [gedaagde in conventie] ten behoeve van voornoemde flyer. [gedaagde in conventie] stelt aan [eiseres in conventie] voor om geld te werven via de facebookpagina voor het verspreiden van de flyer door mensen te laten doneren voor de online flyer en zodoende geld in te zamelen om de flyer te kunnen drukken. Op 16 juni 2018 bericht [gedaagde in conventie] aan [eiseres in conventie] dat er voldoende geld is opgehaald om de flyer naar de drukker te brengen. [eiseres in conventie] constateert vervolgens dat [gedaagde in conventie] niet de flyer heeft laten drukken die door de donateurs online kon worden gelezen, maar een andere flyer heeft laten drukken met een gewijzigde inhoud.

k. [gedaagde in conventie] werkt eveneens samen met [naam C] , waarmee hij bezig is geweest met het ontwikkelen van een informatieve website over ouderverstoting en het opzetten van een stichting. [eiseres in conventie] wenst eveneens een eigen stichting op te richten, maar zij wil dat niet doen met [naam C] omdat [eiseres in conventie] zich niet kan vinden in diens commerciële inslag.

l. Op 17 juni 2018 verandert [gedaagde in conventie] de inlogcodes van de website. [naam B] kan hierdoor niet langer meer als beheerder inloggen en heeft - evenals [eiseres in conventie] - geen toegang meer tot de website. Ook de e-mailadressen van [eiseres in conventie] en [naam B] worden door [gedaagde in conventie] geblokkeerd. Na 18 juni 2018 voert [gedaagde in conventie] wijzigingen door aan de website.

m. Op 21 juni 2018 heeft [gedaagde in conventie] een tweede facebookpagina geopend, waarvoor hij de leden van Herken Ouderverstoting heeft uitgenodigd, zonder aan deze leden kenbaar te maken dat deze uitnodiging niet van [eiseres in conventie] afkomstig is, maar dat het gaat om een nieuw initiatief onder dezelfde naam.

n. [eiseres in conventie] heeft in een facebook bericht van 21 juni 2018 [gedaagde in conventie] aangeduid als “hacker” en als een persoon die de markt “verrot” maakt en hem beticht van illegaal handelen.

o. Op 22 juni 2018 heeft [eiseres in conventie] het beeldmerk van Herken Ouderverstoting gedeponeerd bij het Benelux Bureau voor Intellectuele Eigendom (BBIE) onder depotnummer 1377248, welk beeldmerk bestaat uit de combinatie van de woorden “Herken Ouderverstoting” en het op de website en facebookpagina gehanteerde logo.

p. Op 26 juni 2018 heeft [eiseres in conventie] samen met andere vrijwilligers van Herken Ouderverstoting een nieuwe website geïntroduceerd met de domeinnaam www.herkenouderverstoting.com.

q. Op 12 juli 2018 is de Stichting HerkenOuderverstoting opgericht.

3.2.

[eiseres in conventie] vordert - samengevat - de overdracht van de domeinnaam

www.herkenouderverstoting.nl en een verbod op het voeren van de handelsnaam Herken

Ouderverstoting. Daarnaast vordert [eiseres in conventie] staking van het gebruik van de door

haar geschreven teksten op de website van [gedaagde in conventie] en vordert zij vernietiging van flyers

waarop haar teksten staan.

Volgens [eiseres in conventie] is [gedaagde in conventie] niet gerechtigd de naam Herken Ouderverstoting te voeren, nu het krachtens artikel 5 Handelsnaamwet Pro verboden is een handelsnaam te voeren die reeds door een ander rechtmatig werd gevoerd voor zover daardoor verwarringsgevaar te duchten is. Zij meent dat er door de handelswijze van [gedaagde in conventie] gevaar is voor verwarring. [eiseres in conventie] stelt dat zij sinds 2015 een facebookpagina heeft onder de naam Herken Ouderverstoting, terwijl [gedaagde in conventie] recentelijk onder dezelfde naam een facebookpagina heeft geopend, waardoor er thans twee facebookgroepen onder dezelfde naam actief zijn, die zich beiden richten op hetzelfde onderwerp, hetgeen voor bezoekers leidt tot verwarring.

Met betrekking tot de door [eiseres in conventie] geschreven teksten stelt zij dat zij auteursrechthebbende is op deze teksten. Die teksten zijn geplaats op de website met de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl, die was bedoeld als ondersteuning voor de facebookpagina van [eiseres in conventie] . De inlogcodes voor deze website heeft [gedaagde in conventie] gewijzigd, waarna hij de inhoud van de website heeft veranderd en deze geen ondersteuning meer biedt voor het gedachtegoed van de facebookpagina van [eiseres in conventie] . Ook wenst zij niet dat haar teksten worden gebruikt in de gewijzigde flyer die thans door [gedaagde in conventie] wordt uitgegeven. Volgens [eiseres in conventie] dient [gedaagde in conventie] het gebruik van haar teksten te staken en de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl aan haar over te dragen.

Ten aanzien van het merkrecht stelt [eiseres in conventie] dat Herken Ouderverstoting wordt beschermd door een merkrecht, nu de naam en het beeldmerk door [eiseres in conventie] zijn ingeschreven bij het BBIE en het niet gaat om zuiver beschrijvende woorden. Het logo van Herken Ouderverstoting is volgens [eiseres in conventie] tot stand gekomen in samenspraak en met inmenging van een aantal mensen die allemaal meegedacht hebben en mee-ontworpen hebben en volgens haar betreft het geen ontwerp van [gedaagde in conventie] .

[eiseres in conventie] stelt voorts dat [gedaagde in conventie] zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen. Volgens haar presenteert zij zich al jaren onder de naam Herken Ouderverstoting en heeft zij onder die naam een groot aantal volgers weten te bereiken. [gedaagde in conventie] heeft inmiddels, onder dezelfde naam, een tweede facebookpagina geopend waarbij hij heeft nagelaten om aan te geven dat dit niet de facebookpagina van [eiseres in conventie] is, maar doet hij bewust voorkomen alsof dit wel het geval is en benadert hij de volgers van [eiseres in conventie] . [gedaagde in conventie] heeft voorts de website geblokkeerd voor [eiseres in conventie] en [naam B] waardoor zij niet langer meer als beheerder kunnen inloggen en geen toegang meer hebben tot de website. Ook de e-mailadressen van [eiseres in conventie] en [naam B] zijn door [gedaagde in conventie] geblokkeerd. Daarnaast is door toedoen van [gedaagde in conventie] geld ingezameld voor een andere flyer dan die welke met dit geld gedrukt is.

[eiseres in conventie] is van mening dat deze handelwijze van [gedaagde in conventie] eveneens kwalificeert als misleiding in de zin van artikel 6:193c lid 2 sub a BW.

3.3.

[gedaagde in conventie] voert aan dat [eiseres in conventie] met de naam Herken Ouderverstoting geen bescherming kan ontlenen aan artikel 5 Handelsnaamwet Pro, nu Herken Ouderverstoting geen commerciële onderneming of rechtspersoon is, maar een informeel samenwerkingsverband van initiatiefnemers die eenzelfde gedachtengoed delen. Om die reden komt [eiseres in conventie] ook geen succesvol beroep toe op misleiding ex artikel 6:193c lid 2 sub a BW, nu het niet gaat om een oneerlijke handelspraktijk door misleidende reclame richting consumenten, aldus [gedaagde in conventie] .

Ten aanzien van de website met de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl voert [gedaagde in conventie] aan dat hij op verzoek van [naam A] als toenmalig domeinnaamhouder het beheer van deze website heeft overgenomen. Volgens [gedaagde in conventie] had [naam A] geen interesse meer in de exploitatie van de website, maar hij en [naam C] wel. [gedaagde in conventie] geeft aan dat hij alle kosten heeft betaald voor de website die hij uit hoofde van het beheer heeft gemaakt en dat hij de website verder heeft opgebouwd en verbeterd. [gedaagde in conventie] meent dat hij derhalve op rechtmatige wijze de website met de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl. exploiteert.

[gedaagde in conventie] betwist voorts dat hij zich schuldig maakt aan merkinbreuk. Hij voert aan dat het door [eiseres in conventie] ingeschreven woordelement “Herken Ouderverstoting” ieder onderscheidend

vermogen mist, zodat er geen sprake is van merkinbreuk.

Met betrekking tot de beweerdelijke inbreuk op de auteursrechten van [eiseres in conventie] voert [gedaagde in conventie] aan, dat deze teksten niet door [eiseres in conventie] in het geding zijn gebracht, waardoor deze vordering niet inhoudelijk kan worden beoordeeld. Bovendien heeft zij volgens hem nagelaten te stellen en te onderbouwen om welke teksten het precies gaat, dat zij de originele auteur daarvan is - hetgeen [gedaagde in conventie] betwist - en dat de teksten auteursrechtelijk zijn beschermd, zodat de vordering moet worden afgewezen.

Ten slotte bestrijdt [gedaagde in conventie] dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens [eiseres in conventie] .

[gedaagde in conventie] vordert in reconventie - samengevat - dat het [eiseres in conventie] wordt verboden gebruik te maken van het auteursrechtelijk beschermde logo dat aan hem toebehoort alsmede een gebod tot doorhaling van het beeldmerk bij het BBIE. Voorts vordert [gedaagde in conventie] verwijdering en rectificatie van de smadelijke teksten, die zich bevinden op de facebookgroep Herken Ouderverstoting en daar door [eiseres in conventie] zijn geplaatst.

Daartoe stelt [gedaagde in conventie] dat [eiseres in conventie] inbreuk maakt op zijn auteursrecht op het logo en dat zij zich jegens hem schuldig maakt aan een onrechtmatige publicatie.

Met betrekking tot het logo van Herken Ouderverstoting stelt [gedaagde in conventie] dat uitsluitend hij verantwoordelijk is voor het ontwerp daarvan, welk logo hij vervolgens heeft gepresenteerd aan het collectief van initiatiefnemers van Herken Ouderverstoting. Dit logo is vervolgens hem - met een kleine aanpassing - door [eiseres in conventie] zonder zijn toestemming als merk gedeponeerd bij het BBIE en wordt door haar in conventie ingeroepen tegen [gedaagde in conventie] .

Ten aanzien van de smadelijke teksten stelt [gedaagde in conventie] dat [eiseres in conventie] in de facebookgroep

[gedaagde in conventie] heeft uitgemaakt voor “hacker”, voor een persoon die de markt “verrot” maakt en hem beticht van “illegaal handelen”, met welke ongefundeerde aantijgingen zij zich schuldig maakt aan onrechtmatig handelen jegens hem.

3.4.

[eiseres in conventie] verweert zich tegen de reconventionele vordering door aan te voeren dat het betreffende logo gezamenlijk tot stand is gekomen en geenszins het ontwerp is van uitsluitend [gedaagde in conventie] . Volgens haar hebben meerdere mensen het logo gezamenlijk ontworpen en is door [naam D] het kenmerkende hartje in het logo bedacht en aangedragen. Nu [gedaagde in conventie] het logo niet heeft ontworpen komen hem geen (exclusieve) auteursrechten toe, aldus [eiseres in conventie] . Zij meent dan ook dat haar inschrijving van het logo bij het BBIE niet te kwader trouw heeft plaatsgevonden.

Met betrekking tot de beweerdelijk smadelijke teksten, voert [eiseres in conventie] aan dat deze berichten een rechtstreeks gevolg zijn van het handelen van [gedaagde in conventie] zelf, waardoor er geen sprake is van onrechtmatig handelen. Volgens [eiseres in conventie] behelzen de uitlatingen “hacken” en “illegaal” bovendien slechts de mening van [eiseres in conventie] op haar eigen facebookpagina.

In de visie van [eiseres in conventie] moeten de reconventionele vorderingen dan ook worden afgewezen.

3.5.

Uit de vaststaande feiten als opgenomen in rechtsoverweging 3.1 onder a tot en met c volgt dat [eiseres in conventie] samen met [naam A] en [naam B] vanaf 2015 diverse initiatieven heeft ontplooit op het gebied van ouderverstoting onder de naam HerkenOuderverstoting. Daarnaast heeft [eiseres in conventie] - naar zij gemotiveerd heeft gesteld en [gedaagde in conventie] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist - met grote regelmaat gesprekken gevoerd om ouderverstoting bij de politiek en bij deskundigen op de kaart te krijgen en daartoe deels met [naam B] onder de naam HerkenOuderverstoting een groot aantal congressen bijgewoond en heeft [eiseres in conventie] mede onder de naam HerkenOuderverstoting ook bekendheid gekregen.

3.6.

Uit hetgeen in rechtsoverweging 3.1.d is vastgesteld volgt dat eerst in 2017 [gedaagde in conventie] betrokken is geraakt bij de groep van mensen die samenwerkten op het gebied van ouderverstoting en zich heeft ingezet om de website die de domeinnaam
www.HerkenOuderverstoting.nldroeg technisch te verbeteren, waartoe [gedaagde in conventie] van [naam A] de inloggegevens verkreeg.

3.7.

De wijze waarop de samenwerking ten aanzien van de website verliep volgt uit rechtsoverweging 3.1.e. tot en met g. waaruit volgt dat in 2017 [naam A] door [gedaagde in conventie] werd gezien als de eigenaar van de website en [gedaagde in conventie] zich puur zou richten op layout en technische zaken, terwijl anderen de inhoud zouden aanleveren. Er vindt vervolgens veelvuldig contact plaats tussen [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] omtrent de teksten van de website die door [eiseres in conventie] en [naam B] worden aangeleverd.

3.8.

Nadat er in de loop van 2018 verschillen van inzicht zijn ontstaan tussen in ieder geval [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] onder andere met betrekking tot de gang van zaken rond de folder, heeft [gedaagde in conventie] op 17 juni 2018 de inlogcodes van de website veranderd, waardoor [naam B] en [eiseres in conventie] geen toegang meer hebben tot de website. Voorts zijn de e-mailadressen van [eiseres in conventie] en [naam B] door [gedaagde in conventie] geblokkeerd en zijn na 18 juni 2018 door [gedaagde in conventie] wijzigingen doorgevoerd aan de website. Gezien het ontstaan en het verloop van de samenwerking ten aanzien van ouderverstoting en de rollen die onder meer [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] in de samenwerking hadden, heeft [gedaagde in conventie] door de wijze waarop hij heeft gehandeld na het ontstaan van het geschil, namelijk door zonder overleg over de wijze waarop de samenwerking zou worden voortgezet of beëindigd zich (het beheer over) de website eenzijdig toe te eigenen en het e-mailadres van [eiseres in conventie] te blokkeren, mede gelet op de voor [gedaagde in conventie] voorzienbare nadelige gevolgen die deze handelingen zouden hebben voor [eiseres in conventie] , jegens [eiseres in conventie] gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [eiseres in conventie] heeft gevorderd dat [gedaagde in conventie] het gebruik van de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl, dient te staken en gestaakt te houden en de inloggegevens van de website met domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl schriftelijk aan [eiseres in conventie] dient te verschaffen, zodat zij weer toegang heeft tot de website. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [eiseres in conventie] gezien het ontstaan en het verloop van de samenwerking ten aanzien van ouderverstoting en de rollen die onder meer [eiseres in conventie] en [gedaagde in conventie] in de samenwerking hadden, meer recht op het gebruik van de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl dan [gedaagde in conventie] , zodat de voorzieningenrechter het door [eiseres in conventie] onder 1. en 2. gevorderde ten aanzien van deze domeinnaam en website zal toewijzen op de wijze als hieronder bepaald, met matiging en maximering van de gevorderde dwangsom.

3.9

De vordering van [eiseres in conventie] onder 1. verband houdende met het gebruik van [gedaagde in conventie] van de handelsnaam Herken Ouderverstoting zal worden afgewezen. Een handelsnaam is ingevolge artikel 1 Hnw Pro de naam waaronder een onderneming wordt gedreven, waarvan sprake is indien in georganiseerd verband het oogmerk om materieel voordeel te behalen aanwezig is (HR 24 december 1967. ECLI:HR:1976:AC5861). [eiseres in conventie] heeft onvoldoende feitelijk onderbouwd dat sprake is van een onderneming in de zin van de artikel 1 Hnw Pro en heeft de feiten en omstandigheden die [gedaagde in conventie] naar voren heeft gebracht ter betwisting dat Herken Ouderverstoting gezien kan worden als onderneming onbesproken gelaten, zodat niet is komen vast te staan dat sprake is van een onderneming. Herken Ouderverstoting kan dan ook niet worden gezien als een handelsnaam.

3.1

De vordering van [eiseres in conventie] onder 1. verband houdende met het gebruik van [gedaagde in conventie] van de met handelsnaam Herken Ouderverstoting overeenstemmende tekens zal eveneens worden afgewezen. Hetgeen [eiseres in conventie] vordert en op basis van welke grondslag is niet duidelijk. Voor zover deze vordering is ontleend aan het optreden van verwarring bij het gebruik van de woorden Herken Ouderverstoting in verband met de door [eiseres in conventie] gestelde rechten met betrekking tot de handelsnaam, moet deze vordering worden afgewezen gelet op hetgeen in rechtsoverweging 3.9 ten aanzien van de handelsnaam is overwogen.

3.11

Voor zover de vordering van [eiseres in conventie] onder 1. verband houdende met het gebruik van [gedaagde in conventie] van de met handelsnaam Herken Ouderverstoting overeenstemmende tekens haar grondslag vindt in het door [eiseres in conventie] op 22 juni 2018 gedeponeerde beeldmerk van een hart in combinatie met de woorden Herken Ouderverstoting, dient gelet op de vorderingen van [gedaagde in conventie] in reconventie eerst beoordeeld te worden of [eiseres in conventie] rechthebbende is ten aanzien van dit beeldmerk. [gedaagde in conventie] stelt maker of althans mede auteur te zijn van het gedeponeerde beeldmerk, en nooit toestemming te hebben gegeven aan [eiseres in conventie] om zijn logo te gebruiken voor de eigen website van [eiseres in conventie] , haar facebookgroep en om zijn logo als merk in te schrijven. [eiseres in conventie] stelt dat sprake was van een proces waarbij verschillende personen hun inbreng hebben gehad. Uit het verweer van [eiseres in conventie] volgt dat [gedaagde in conventie] minst genomen een van de makers van een gemeenschappelijk werk, namelijk het beeldmerk, is. De exploitatie van een gezamenlijk werk behoeft in beginsel de toestemming van alle auteurs. De stelling van [gedaagde in conventie] dat [eiseres in conventie] geen toestemming had van [gedaagde in conventie] om tot depot van het beeldmerk over te gaan, is onweersproken gebleven. Stellingen op grond waarvan deze toestemming niet nodig zou zijn, zijn door [eiseres in conventie] niet gebezigd. Het enkele feit dat het beeldmerk werd gebruikt op onder meer de website is daartoe niet voldoende. Het tijdstip van deponering, na het ontstaan van het geschil en nadat [gedaagde in conventie] de inlogcodes van de website heeft veranderd, brengt voorts met zich mee dat [eiseres in conventie] er ook niet van mocht uitgaan dat de deponering de instemming van [gedaagde in conventie] had. Gelet op het voorgaande dient de inschrijving van het beeldmerk door [eiseres in conventie] als onrechtmatig beoordeeld te worden en zal de vordering van [gedaagde in conventie] onder VI met matiging en maximering van de dwangsom worden toegewezen. Hieruit volgt voorts dat [eiseres in conventie] geen bescherming kan ontlenen aan het beeldmerk waarin de woorden Herken Ouderverstoting zijn opgenomen. De woordcombinatie Herken Ouderverstoting is niet als afzonderlijk merk gedeponeerd, zodat reeds om die reden [eiseres in conventie] geen merkrecht ten aanzien van deze woordcombinatie toekomt. De vordering van [eiseres in conventie] onder 1. met betrekking tot het gebruik door [gedaagde in conventie] ten aanzien van de met de handelsnaam, Herken Ouderverstoting, overeenstemmende tekens dient dan ook te worden afgewezen. Dit is slechts anders voor wat betreft het gebruik door [gedaagde in conventie] van de woorden Herken Ouderverstoting in een door hem gestarte Facebookpagina. [eiseres in conventie] heeft onweersproken gesteld dat [gedaagde in conventie] op 21 juni 2018 een tweede facebookpagina heeft geopend, waarvoor hij de leden van Herken Ouderverstoting heeft uitgenodigd, zonder aan deze leden kenbaar te maken dat deze uitnodiging niet van [eiseres in conventie] afkomstig is, maar dat het gaat om een nieuw initiatief onder dezelfde naam dat, naar [eiseres in conventie] onweersproken heeft gesteld, tot verwarring heeft geleid. Onder deze bijkomende omstandigheden dient het gebruik van de woorden Herken Ouderverstoting in de door [gedaagde in conventie] gestarte facebookpagina als onrechtmatig jegens [eiseres in conventie] aangemerkt te worden, zodat om deze reden de voorzieningenrechter zal bepalen dat [gedaagde in conventie] het gebruik van de woordcombinatie Herken Ouderverstoting als, of in de naam van, een facebookpagina zal dienen te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom als hierna bepaald.

3.12

De vordering van [eiseres in conventie] om [gedaagde in conventie] te veroordelen ieder gebruik van teksten geschreven door [eiseres in conventie] te staken en gestaakt te houden dient te worden afgewezen. [gedaagde in conventie] heeft er terecht op gewezen dat [eiseres in conventie] niet heeft gesteld om welke teksten het precies gaat. [eiseres in conventie] heeft slechts een lijst opgesteld van teksten op de website die van haar afkomstig zouden zijn, terwijl [gedaagde in conventie] stelt dat de van [eiseres in conventie] afkomstige teksten inmiddels zijn verwijderd. De voorzieningenrechter kan niet met zekerheid vast stellen ten aanzien van welke teksten [eiseres in conventie] stelt dat deze van haar afkomstig zijn omdat in productie 24 van [eiseres in conventie] slechts vindplaatsen zijn vermeld die verwijzen naar een thans door [gedaagde in conventie] beheerde website. Onduidelijk is of de vindplaatsen nog verwijzen naar teksten van [eiseres in conventie] . Voorts heeft [gedaagde in conventie] terecht aangevoerd dat [eiseres in conventie] niet onderbouwd om welke reden deze teksten auteursrechtelijke bescherming genieten en dat [eiseres in conventie] auteursrechthebbende is met betrekking tot deze teksten. De vordering is door de onduidelijkheid over welke teksten het gaat voorts te onduidelijk en te weinig omlijnd zodat executieproblemen te verwachten zijn.

3.13

Tot slot heeft [eiseres in conventie] de vernietiging van de flyers gevorderd. Ook deze vordering wordt gebaseerd op het bij [eiseres in conventie] rustende auteursrecht van naar zij stelt een groot deel van de teksten van de flyer. [gedaagde in conventie] stelt dat de teksten van de flyer niet zijn aangeleverd door [eiseres in conventie] en hoofdzakelijk zijn geschreven door [naam E] . Ook ten aanzien van de tekst van de flyer heeft [eiseres in conventie] niet gespecificeerd welk gedeelte van de teksten door haar zijn geschreven, terwijl zij evenmin op enige wijze heeft onderbouwd en aannemelijk heeft gemaakt, bijvoorbeeld aan de hand van e-mails voorzien van concepten of anderszins, dat die teksten van haar hand zijn. Bij deze stand van zaken en vanwege het feit dat een kort gedingprocedure zich niet leent voor nadere bewijsvoering, dient de vordering tot vernietiging van de folder omdat sprake is van een inbreuk op het auteursrecht van [eiseres in conventie] te worden afgewezen.

3.14

[gedaagde in conventie] heeft zijn vorderingen onder I tot en met IV gebaseerd op de stelling dat [eiseres in conventie] zich op Facebook onrechtmatig heeft uitgelaten over [gedaagde in conventie] door hem te beschuldigen van hacking en illegaal handelen. Of [eiseres in conventie] door deze uitlatingen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagde in conventie] is afhankelijk van het resultaat van de weging tussen enerzijds het recht van [gedaagde in conventie] op de eerbiediging van zijn eer en goede naam als beschermd door artikel 8 EVRM Pro en anderzijds op het recht van [eiseres in conventie] om zich in vrijheid te uiten als bepaald in artikel 10 EVRM Pro. Bij de belangenafweging spelen een groot aantal factoren een rol. De uitlatingen van [eiseres in conventie] dienen gelet op hetgeen de voorzieningenrechter hiervoor heeft overwogen gezien te worden in de context dat [gedaagde in conventie] jegens [eiseres in conventie] onrechtmatig heeft gehandeld door de inlogcodes van de website www.herkenouderverstoting.nl te wijzigen, e-mailadressen te blokkeren, de inhoud van de website te veranderen en een Facebookpagina te openen met gelijke naam als de Facebookpagina van [eiseres in conventie] met uitnodiging van de leden van de oorspronkelijke pagina. Voorts is van belang dat [eiseres in conventie] er gelet op de ontstane verwarring er een groot belang bij had om ruchtbaarheid te geven aan deze handelingen van [gedaagde in conventie] . Zij heeft - anders dan [gedaagde in conventie] in zijn vorderingen aangeeft - daarbij [gedaagde in conventie] niet beschuldigd van computervredebreuk, of het plegen van een strafbaar feit. Door het gebruik van de veel minder vastomlijnde begrippen als hacken en illegaal handelen in een situatie kort nadat zij werd geconfronteerd met de gevolgen van het handelen van [gedaagde in conventie] die voor wat betreft het resultaat, namelijk het verliezen van de controle over de website, het geblokkeerd raken van haar e-mailadres en de verwarring rond haar facebookpagina, vergelijkbaar zijn met de gevolgen van hacken, acht de voorzieningenrechter de uitlatingen van [eiseres in conventie] niet onrechtmatig. De vorderingen van [gedaagde in conventie] onder I tot en met IV zullen om die reden worden afgewezen.

3.15.

[gedaagde in conventie] heeft gevorderd de inbreuk op de auteursrechten van [gedaagde in conventie] ten aanzien van het logo van Herken Ouderverstoting te staken en gestaakt te houden. Ook deze vordering zal worden afgewezen. [gedaagde in conventie] heeft zich gericht tegen het zonder zijn toestemming gebruik maken van het logo bij de deponering van het merk, de hierop gebaseerde vordering wordt zoals hiervoor overwogen toegewezen. [gedaagde in conventie] heeft niet duidelijk gemaakt welk overig gebruik volgens hem onrechtmatig is. Dit klemt nu [gedaagde in conventie] kennelijk het logo wel beschikbaar heeft gesteld om te gebruiken voor uitlatingen van Herken Ouderverstoting. Voorts is in kort geding niet te bepalen of [gedaagde in conventie] enig rechthebbende is met betrekking tot het logo. Het komt de voorzieningenrechter als dienstig voor indien partijen afspraken maken over het verder gebruik van het logo of het door beide partijen staken van het gebruik van het logo.

3.16.

Partijen zijn zowel in conventie als in reconventie over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld. Gelet hierop compenseert de voorzieningenrechter de proceskosten zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

4.1.

veroordeelt [gedaagde in conventie] om binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis het gebruik van de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl en het gebruik van de woorden Herken Ouderverstoting in de naam van zijn Facebookgroep te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagde in conventie] daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt;

4.2.

veroordeelt [gedaagde in conventie] om binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis de inloggegevens van de website met de domeinnaam www.herkenouderverstoting.nl schriftelijk aan [eiseres in conventie] te verschaffen waarmee [eiseres in conventie] weer toegang heeft tot de website, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag dat [gedaagde in conventie] daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 10.000,- is bereikt;

in reconventie

4.3.

veroordeelt [eiseres in conventie] om binnen 5 werkdagen na betekening van het vonnis een verzoek tot doorhaling van het beeldmerk onder inschrijvingsnummer 1035407 bij het Benelux Bureau voor Intellectuele Eigendom in te dienen en [gedaagde in conventie] te voorzien van een kopie van het verzoek tot doorhaling, zulks op straffe van een dwangsom van € 500,- dat [eiseres in conventie] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 10.000,- is bereikt;

in conventie en in reconventie

4.4.

verklaart de veroordelingen in conventie en reconventie uitvoerbaar bij voorraad;

4.5.

compenseert de proceskosten zodat iedere partij de eigen kosten draagt;

4.6

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2018.^[1]

Geschil over gebruik handelsnaam, domeinnaam en auteursrechten Herken Ouderverstoting