ECLI:NL:RBZWB:2018:6024

Uitspraak

vonnis

_____________________________________________________________________________________________________ _

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rolnummer: CV/02/337726 / HA ZA 17-744

vonnis van 24 oktober 2018

in de zaak van

1. [Eiser sub 1] ,

wonende te [plaatsnaam 1] ,

2.
[eiser sub 2],

wonende te [plaatsnaam 2] ,

3.
[eiser sub 3],

wonende te [plaatsnaam 2] ,

eisers,

eiser sub 1 nader te noemen: “ [Eiser sub 1] ” en eisers sub 2 en 3 samen nader te noemen: “ [eisers sub 2 en 3] ”,

advocaat mr. M. Blok te Ede,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DE VESTE B.V.,

gevestigd te Breda,

gedaagde,

nader te noemen: “De Veste”,

advocaat mr. L.H.A.M. Andriessen te Breda.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 maart 2018 met de daarin genoemde processtukken;

- de producties 20 tot en met 23 van [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] ;

- het proces-verbaal van comparitie van 24 augustus 2018;

- de brief van de zijde van De Veste van 7 september 2018 en de brief van de zijde van [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] van 11 september 2018, beide met opmerkingen over het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Veste biedt beleggers de gelegenheid om te beleggen in verschillende fondsen met ieder een eigen beleggingsstrategie. De belegger verkrijgt met zijn inleg een participatie in het door hem gewenste fonds, waarvan steeds een met name genoemde persoon fondsmanager is. De inleg wordt door de belegger overgemaakt naar een bankrekening van de Stichting De Nieuwe Veste Beleggingsfondsen (hierna: “de Stichting”). De betrokken fondsmanager heeft een beperkte volmacht om over deze rekening te beschikken, uitsluitend voor de aankoop van effecten, waarvan vervolgens de Stichting juridisch eigenaar wordt. Als “paraplufonds” fungeert het beleggingsfonds De Veste Global Exclusive. Een van de subfondsen daarvan is genaamd Da Vinci Diversified, dat op haar beurt diverse subfondsen heeft.

2.2.

In 2007 is als subfonds van Da Vinci Diversified een fonds opgericht met de naam Diana Trading Fund (hierna: “DTF”), dat tot doel had te beleggen volgens een strategie die ontwikkeld was door de heer [naam B] (hierna: “ [naam B] ”). De Veste is beheerder van DTF. [naam B] is, via zijn vennootschap Diana Trading B.V., manager van DTF (hierna: “fondsmanager”).

2.3.

DTF heeft gebruik gemaakt van de in de Wet op het financieel toezicht (Wft) geboden mogelijkheid om vrijgesteld te worden van de prospectusplicht en/of vergunningsplicht. Deze mogelijkheid werd ten tijde van na te noemen beleggingen geboden aan fondsen waarin alleen kon worden belegd met een minimumbedrag van ten minste € 50.000,00.

2.4.

Tussen [Eiser sub 1] en De Veste is via tussenkomst van tussenpersoon de heer [naam C 1] een overeenkomst tot stand gekomen voor deelname aan DTF met ingang van 1 juli 2011 voor een bedrag van € 75.000,00. Tussen [eisers sub 2 en 3] en De Veste is, eveneens via tussenkomst van tussenpersoon de heer [naam C 1] , een (nadere) overeenkomst tot stand gekomen voor deelname aan DTF met ingang van 1 juni 2011 voor een bedrag van € 25.000.

2.5.

[Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] zijn akkoord gegaan met de inhoud van het prospectus dat op naam staat van De Veste Global Exclusive (hierna: “het prospectus”) en het addendum dat op naam staat van Da Vinci Diversified (hierna: “het addendum”). Op de website van DTF is een disclosure document geplaatst, dat is opgesteld door [naam B] als fondsmanager van DTF. In het disclosure document is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“
a. Trading Systematiek

Het fonds gebruikt de ‘Methode [naam B] ’, waarmee zij op dit moment de keuze heeft uit

twaalf verschillende beleggingsstrategieën en een discretionaire component.

Van de twaalf strategieën werken er drie met aandelen en/of turbo’s/speeders, negen

strategieën zijn ontworpen voor opties en één strategie voor futures. Deze verschillende

strategieën beogen gezamenlijk om zowel in stijgende, maar ook in dalende en in zijwaarts

bewegende beurzen een positief rendement te maken.

(..)

Totdat het fonds een zekere omvang heeft, zal er uitsluitend op de Amsterdamse beurs

worden gehandeld.

(..)

De verdeling over de verschillende strategieën kan per maand aangepast worden zonder

minimum of maximum. Daarbij moet worden opgemerkt dat het selectieproces een

dynamisch geheel is. Er kunnen strategieën bij komen en af gaan. Daarnaast kunnen binnen

een strategie mutaties plaatsvinden.

Op basis van deze handelsstrategieën worden posities (zowel long als short) ingenomen.

Deze strategieën zijn ontworpen op basis van wetenschappelijk onderzoek, dat op haar

beurt weer is gebaseerd op rendement, drawdown, volatiliteit en op basis van historische

rendementen en op onderlinge correlaties. Er kan worden gehandeld in aandelen, opties,

futures en overige derivaten. Door deze combinatie van strategieën wordt gepoogd een

hoger rendement te realiseren ten opzichte van hetzelfde risico. De belegde periode kan

variëren van minder dan een dag tot meerdere jaren. Het kan ook zijn dat een of meerdere

strategieën liquide zijn en gedurende een bepaalde periode geen positie innemen. Het staat

de Adviseur vrij om deze ‘tijdelijk niet belegde gelden’ van liquide strategieën toe te

voegen aan één of meerdere van de overige strategieën waarbinnen op dat moment wel

posities worden ingenomen.

(..)

c. Beperkingen voor de Adviseur m.b.t. handel en posities

1. Normaliter brengt de handel in derivaten een intrinsieke leverage met zich mee.

Daarnaast zal er geen additionele leverage worden toegepast, behalve zoals

omschreven in 2. hieronder. Er zal dan ook geen leverage-overeenkomst worden

aangegaan met externe partijen.

2. Daar waar de broker krediet kan verschaffen op de aankoop van aandelen, mag hiervan

gebruik worden gemaakt tot een maximum van 70% van de waarde van de in

portefeuille gehouden aandelen.

3. Indien, door welke omstandigheid dan ook, het maximum aan vrije bestedingsruimte op

de beleggingsrekening van het fonds wordt overschreden, dan zal het hierdoor ontstane

tekort door de Adviseur binnen vijf handelsdagen worden weggewerkt door koop- en/of

verkooptransacties uit te voeren.

4. Er zal nimmer meer dan maximaal 10% van de vermogenswaarde van de

beleggingsrekening worden belegd in één bepaald aandeel, dan wel obligatie.

5. Bij het schrijven van opties zal er niet meer marginverplichting worden aangegaan dan

de vrije bestedingsruimte van de beleggingsrekening van het fonds aangeeft.

6. Het aantal ‘kaal geschreven’ call opties zal per onderliggende waarde en per

expiratiedatum nooit meer dan 20% afwijken van het aantal ‘kaal geschreven’ put

opties van dezelfde onderliggende waarde met dezelfde expiratiedatum.”

2.6.

Voor DTF is een ‘fact sheet’ opgesteld. Dit vermeldt onder meer:

“
Strategie

Het Diana Trading Fund is op 1 juli 2007 opgericht door [naam C 2] . In de beginjaren werd er als multi-manager fonds belegd, maar tegenwoordig wordt er in het fonds uitsluitend belegd volgens het systeem van [naam C 2] . Zijn beleggingsmethode

is gespreid over minimaal 1 en maximaal 16 strategieën die [naam C 2] zelf ontwikkelde en die hij op zijn seminars naar buiten brengt. [naam C 2] is behalve de geestelijk vader van de voor het Diana Trading Fund gehanteerde beleggingsstrategieën tevens Investment Coach en beleggingsspecialist. [naam C 2] beoogt met het fonds een rendement te behalen, dat onafhankelijk is van de richting van de beurs, van de rentestand, of van ontwikkelingen op de vastgoed markt.

2.7.

In augustus 2011, kort na aanvang van de deelname van [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] , heeft DTF grote verliezen geleden.

2.8.

Op 21 september 2011 heeft [Eiser sub 1] te kennen gegeven deelname aan DTF te willen beëindigen. De Veste heeft de door [Eiser sub 1] verzonden mutatieformulieren ontvangen en de beëindiging van deelname bevestigd. De deelname van [Eiser sub 1] is geëindigd per 1 november 2011. Op die datum is een bedrag van € 25.542,28 naar de bankrekening van [Eiser sub 1] overgemaakt.

2.9.

Op 7 november 2011 heeft [eisers sub 2 en 3] te kennen gegeven deelname aan DTF te willen beëindigen en De Veste aansprakelijk gesteld voor het door hem geleden verlies. De Veste heeft bij brief van 21 december 2011 kenbaar gemaakt de deelname van [eisers sub 2 en 3] per 31 december 2011 te laten beëindigen. Op 1 januari 2012 is een bedrag van € 8.047,12 naar de bankrekening van [eisers sub 2 en 3] overgemaakt.

3.Het geschil

3.1.

[Eiser sub 1] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. een verklaring voor recht dat De Veste toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichtingen jegens [Eiser sub 1] en/of in de door haar in acht te nemen zorg van een goed opdrachtnemer;

2. veroordeling van De Veste om, als gevolg van die toerekenbare tekortkoming, de schade van [Eiser sub 1] te vergoeden tot een bedrag van € 49.457,72, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 november 2011 tot aan de dag van volledige betaling.

3.2.

[eisers sub 2 en 3] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

3. een verklaring voor recht dat De Veste toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende contractuele verplichtingen jegens [eisers sub 2 en 3] en/of in de door haar in acht te nemen zorg van een goed opdrachtnemer;

4. veroordeling van De Veste om, als gevolg van die toerekenbare tekortkoming, de schade van [eisers sub 2 en 3] te vergoeden tot een bedrag van € 16.952,88, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2012 tot aan de dag van volledige betaling.

3.3.

[Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

5. veroordeling van De Veste in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten als zij niet binnen 14 dagen na het vonnis heeft betaald;

6. veroordeling van De Veste in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten als zij niet binnen 14 dagen na het vonnis heeft betaald.

3.4.

De Veste voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] stellen zich – onder verwijzing naar het tussenarrest van het Gerechtshof Amsterdam van 29 maart 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:1169) in een zaak tussen de Veste en andere deelnemers aan DTF – op het standpunt dat van De Veste, als redelijk bekwaam en redelijk handelend beheerder, verwacht mocht worden dat zij in het kader van het risicomanagement op de hoogte is van de eenzijdige samenstelling van de portefeuille, dat zij de daarmee gepaard gaande risico’s onderkent en, ter beperking van de risico’s, bewerkstelligt dat de portefeuille minder eenzijdig wordt samengesteld. De Veste heeft het door [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] aan haar toevertrouwde vermogen niet als een redelijk handelend en bekwaam opdrachtnemer beheerd, als gevolg waarvan [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] schade hebben geleden. Die schade bestaat uit het verschil tussen ieders inleg en uitkering bij de beëindiging van de deelname aan DTF, derhalve voor [Eiser sub 1] € 49.457,72 en voor [eisers sub 2 en 3] € 8.047,12. Het verzuim is ingevolge artikel 6:83 sub b BW van rechtswege ingetreden op het moment van het ontstaan van de schade, voor [Eiser sub 1] daarom per 1 november 2011 en voor [eisers sub 2 en 3] per 1 januari 2012.

4.2.

De Veste betwist dat zij tekort is geschoten in de nakoming van enige verbintenis uit de overeenkomsten met [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] en dat zij de door haar in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden. De Veste erkent dat in het kader van het risicomanagement van haar als beheerder verwacht mag worden dat zij op de hoogte is van de eenzijdige samenstelling van de portefeuille en de daarmee gepaard gaande risico’s onderkent. De Veste betwist echter dat zij, ter beperking van de risico’s, de portefeuille minder eenzijdig had moeten samenstellen. Zij moest uiteraard rekening houden met het beleggingsbeleid van DTF en de daaraan gestelde beperkingen, maar die voorschriften heeft zij ook correct nageleefd. Verder betwist De Veste de (hoogte van de) door [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] gestelde schade en het causaal verband tussen de schade en de vermeende tekortkoming(en). De Veste voert aan dat, ook al was een meer gespreide portefeuille samengesteld, het resultaat niet significant anders was geweest. Ingrijpen door De Veste had dan ook niet geleid tot een minder extreme waardedaling van DTF.

4.3.

Ten aanzien van de vordering van [Eiser sub 1] stelt De Veste daarnaast primair dat [Eiser sub 1] zijn rechten heeft verwerkt om De Veste aansprakelijk te stellen voor geleden schade, althans subsidiair dat [Eiser sub 1] te laat heeft geklaagd (artikel 6:89 BW).

4.4.

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen met de deelnameovereenkomsten overeenkomsten van opdracht tot stand zijn gekomen. Partijen zijn het er blijkens hun stellingen over eens dat [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] op basis van die overeenkomsten, behalve het addendum en het prospectus, de inhoud van het disclosure document hebben aanvaard. Ingevolge artikel 7:401 BW dient De Veste, als opdrachtnemer, bij de uitvoering van de opdracht de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De maatstaf voor de beoordeling of in het kader van de opdracht voldoende zorg in acht is genomen, wordt in het algemeen bepaald door de eisen die mogen worden gesteld aan een redelijk handelend en bekwaam opdrachtnemer. Bepalend voor de invulling van de zorgplicht is allereerst de concrete overeenkomst (aangevuld met eventuele nadere bepalingen of instructies). Daarnaast zullen de aard van de opdracht, het bij de opdracht betrokken belang van de opdrachtgever, de branche van opdrachtnemer en de persoon van de opdrachtgever- en nemer van belang (kunnen) zijn bij bepaling van de vereiste mate van zorg.

De rechtbank merkt op dat de verwijten van [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] zien op het door De Veste uit te voeren risicobeheer. Over de geschiktheid van DTF voor beleggers als [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] en over het door De Veste vooraf uitgevoerde due diligence naar het fonds, zijn door [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] wel opmerkingen gemaakt, echter nadrukkelijk niet ter onderbouwing van haar verwijten maar slechts ter illustratie. De rechtbank zal zich in de beoordeling dan ook concentreren op de stellingen in het kader van het risicobeheer en de overige, niet onderbouwde stellingen, niet als zelfstandige grondslag beoordelen.

4.5.

Met partijen neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat De Veste als beheerder van het fondsvermogen zorg dient te dragen voor een adequaat risicomanagement, hetgeen betekent dat zij het risicobeheer niet volledig kan overlaten aan de fondsmanager. De vraag die voorligt is wat in het kader van het risicobeheer van De Veste verwacht mag worden. Volgens De Veste dient zij (slechts) te controleren of de fondsmanager belegt in overeenstemming met de aan beleggers bekend gemaakte beleggingssystematiek zoals beschreven in het disclosure document, het prospectus en het addendum (hierna: “de kaders”) en grijpt zij pas in als buiten de kaders wordt getreden. Het betoog van [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] komt er op neer dat het risicobeheer voor De Veste verdergaande verplichtingen meebrengt. Zij stellen zich immers op het standpunt dat De Veste had moeten ingrijpen zelfs als wel binnen de kaders werd gehandeld en dat zij zorg had moeten dragen voor meer spreiding.

4.6.

Gelet op het voorgaande staat tussen partijen vast dat op basis van de overeenkomst op De Veste in het kader van het managen van de risico’s de verplichting rust te controleren of de fondsmanager handelt binnen de kaders en in te grijpen als dat niet het geval is. Dit brengt een voortdurende verplichting voor De Veste met zich mee. Dit volgt onder meer ook uit de prospectus, daar waar op pagina 6 staat beschreven dat (na het proces van due diligence), nadat de investering heeft plaatsgevonden, een voortdurende bewaking van de portefeuille plaatsvindt. Deze verplichting is identiek naar alle deelnemers in het betreffende fonds, nu sprake is van een collectieve verhouding tussen de fondsbeheerder en de deelnemers in het fonds. Deze collectieve verhouding brengt met zich mee dat voor de invulling van de zorgplicht van De Veste minder belang wordt toegekend aan de specifieke situatie van [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] en hun specifieke belang bij de opdracht. De aard van de opdracht: het beheren van vermogen en in dat verband managen van de risico’s (door te zorgen dat de fondsmanager handelt binnen de kaders) is daarentegen wel van invloed op de vereiste mate van door De Veste te betrachten zorg. Daarbij moet het doel van die kaders, en met name van de beleggingsbeperkingen genoemd in het disclosure document, in het oog worden gehouden. Zoals [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] stellen dient De Veste in te grijpen om te grote risico’s te vermijden; De Veste stelt dat zij ingrijpt in extreme gevallen. In die gevallen vereist volgens partijen een adequaat risicobeheer dus méér dan slechts het bewaken van de kaders en volgt uit de zorgplicht een verdergaande verplichting aan de zijde van De Veste. Naar het oordeel van de rechtbank brengt dit verschil in doelomschrijving tot uitdrukking dat partijen van mening verschillen over wánneer risico’s onverantwoord groot zijn. De crux is de vraag wanneer sprake is van ‘te grote risico’s’ die nopen tot ingrijpen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de specifieke omstandigheden van het geval en moet in aanmerking worden genomen dat DTF een speculatief fonds is waarbij grote risico’s inherent zijn aan de strategie.

4.7.

Van belang is voorts dat ingevolge artikel 6:74 BW iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht om de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden. Op [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] , die aanspraak maken op schadevergoeding, rusten de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de inhoud van de verbintenissen waarin De Veste tekort zou zijn geschoten en ten aanzien van de tekortkoming in de nakoming van die verbintenissen, daaronder begrepen de specifieke omstandigheden van het geval die de zorgplicht inkleuren.

4.8.

[Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] stellen daartoe allereerst dat De Veste had moeten ingrijpen nu de fondsmanager niet handelde binnen de (strekking van de) kaders. De Veste had, aldus [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] , zorg moeten dragen voor meer spreiding over de verschillende handelsstrategieën. Ter onderbouwing hiervan voeren zij het volgende aan. De strekking van beperking 4 van het disclosure document (weergegeven in rechtsoverweging 2.5) – waarin is bepaald dat niet meer dan maximaal 10% van de vermogenswaarde belegd wordt in één aandeel of obligatie – is duidelijk dat te grote concentratierisico’s vermeden worden. Bij [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] is bovendien het vertrouwen gewekt dat de handelsstrategieën (alleen) gezamenlijk zouden worden ingezet. Zij verwijzen naar pagina 5 van het disclosure document, de brief van [naam C 1] aan De Veste (productie 22), de fact sheet van DTF (productie 4) en de overwegingen van het Gerechtshof Amsterdam (3.10 t/m 3.13) in bovengenoemd tussenarrest.

4.9.

De Veste betwist dat de handelsstrategieën alleen gezamenlijk mochten worden ingezet en dat is gehandeld in strijd met de strekking van beperking 4. Uit pagina 5 van het disclosure document en de fact sheet van DTF blijkt juíst dat ook gehandeld kan worden volgens één handelsstrategie en dat dit ter beoordeling van de fondsmanager is. De brief van [naam C 1] is niet relevant en de verwijzingen naar het arrest van het Hof zijn onvoldoende concreet, aldus De Veste.

4.10.

Met betrekking tot het al dan niet spreiden over verschillende handelsstrategieën overweegt de rechtbank als volgt. Onder verwijzing naar de relevante passages, zoals opgenomen onder rechtsoverweging 2.5., brengt een redelijke uitleg van pagina 5 van het disclosure document naar het oordeel van de rechtbank mee dat meerdere handelsstrategieën worden gehanteerd, maar niet dat steeds meerdere handelsstrategieën tegelijk moeten worden toegepast. Zo is vermeld dat het fonds “op dit moment
de keuzeheeft uit twaalf verschillende beleggingsstrategieën en een
discretionaire component”. Verder “de verdeling over de verschillende strategieën kan per maand aangepast worden
zonder minimumof maximum”. Ten slotte “Het staat de adviseur
vrijom deze ‘tijdelijk niet belegde gelden’ van liquide strategieën toe te voegen aan
één of meerderevan de overige strategieën”. Deze zinsneden impliceren een keuzevrijheid voor de fondsmanager om steeds te wisselen tussen strategieën zonder minimum. Dat is opgenomen “deze verschillende strategieën beogen gezamenlijk om (..) een positief rendement te behalen” en “door deze combinatie van strategieën wordt gepoogd een hoger rendement te realiseren” doet daar niet aan af. Dat verschillende c.q. een combinatie van strategieën worden ingezet om rendement te behalen, hoeft niet te betekenen dat altijd op verschillende strategieën tegelijk moet worden ingezet. Verder is in de fact sheet van DTF (rechtsoverweging 2.6.), waar beide partijen naar verwijzen, onder een kopje “strategie” opgenomen: “Zijn beleggingsmethode is gespreid over minimaal 1 en maximaal 16 strategieën”. Ook hieruit valt naar het oordeel van de rechtbank af te leiden dat een keuze gemaakt kan worden tussen de strategieën, met een minimum van één strategie. Niet valt in te zien hoe de zin “ [naam B] beoogt met het fonds een rendement te behalen, dat onafhankelijk is van de richting van de beurs, van de rentestand, of van ontwikkelingen op de vastgoed markt” tot een andere uitleg zou moeten leiden. De brief van [naam C 1] aan De Veste maakt geen deel uit van de overeenkomsten tussen partijen en doet bij de beoordeling van hetgeen [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] mochten verwachten dan ook niet ter zake. Evenmin ziet de rechtbank in de door [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] aangehaalde, maar niet nader geconcretiseerde, overwegingen van het Gerechtshof Amsterdam aanleiding om tot een andere uitleg te komen. De beoordeling die de rechtbank dient te maken, is immers gegrond op de stellingen van deze partijen in deze procedure. De rechtbank kan daarin de feitenvaststelling zoals die door het Gerechtshof heeft plaatsgevonden niet zonder meer volgen aangezien partijen op verschillende punten andere standpunten hebben ingenomen.

4.11.

Gelet op het voorgaande is niet komen vast te staan dat de fondsmanager handelde buiten de kaders, zodat ook niet valt in te zien dat op die grond op De Veste de verplichting rustte om te zorgen voor meer spreiding over verschillende handelsstrategieën. In aanmerking nemende het voorgaande kan evenmin worden aanvaard dat sprake was van een situatie van onverantwoord grote risico’s. Er is aldus op dit punt geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomsten.

4.12.

[Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] verwijten De Veste daarnaast dat zij niet is overgegaan tot sluiting van de posities op het moment dat het risico te groot werd, zijnde het moment dat uitsluitend werd ingezet op short strangles op de AEX-index. Zoals in rechtsoverweging 4.7 geoordeeld, rusten de stelplicht en bewijslast op [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] . Waarom het risico door het handelen in short strangles te groot werd en wanneer De Veste had moeten ingrijpen hebben [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] echter niet geconcretiseerd, terwijl dat wel op hun weg had gelegen. Anders dan in de zaak van het Gerechtshof Amsterdam, is niet komen vast te staan dat short strangles reeds bij een beperkte kans van een kleine schommeling ongeschikt zijn en in geval van een dergelijke prijsbeweging direct gesloten moeten worden. De Veste heeft in onderhavig geval aangevoerd dat short strangles juist geschikt zijn om in een volatiele markt winst te behalen. [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] hebben die stelling niet weersproken. Bovendien heeft De Veste aangevoerd dat de andere strategieën “op rood stonden” en juist tot verlies zouden hebben geleid. [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] hebben hier niets tegenover gesteld. Zij hebben ter zitting desgevraagd verklaard dat lastig te kwantificeren is wanneer het risico als te groot moet worden gekwalificeerd en wanneer had moeten worden ingegrepen. Voor zover [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] hebben bedoeld dat ingegrepen had moeten worden in de week voorafgaand aan het weekend waarin de Amerikaanse beurs werd afgewaardeerd, heeft De Veste zich daartegen gemotiveerd verweerd. Zij heeft onweersproken aangevoerd dat in die week nog veel winst werd behaald en dat de afwaardering in het weekend onvoorzienbaar was. De rechtbank neemt verder nog in aanmerking dat op het moment dat [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] deel zijn gaan nemen, er reeds op grote schaal in short strangles werd belegd. Deze handelswijze mag dan ook als bekend worden verondersteld, terwijl daarmee blijkbaar aanzienlijke winsten werden behaald.

4.13.

Aldus hebben [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] naar het oordeel van de rechtbank, gelet op het gemotiveerde verweer van De Veste, onvoldoende onderbouwd gesteld dat zich bijzondere omstandigheden voordeden die noopten tot ingrijpen van De Veste.

4.14.

Nu niet is komen vast te staan dat De Veste tekort is geschoten in de nakoming van de (zorgplicht die voortvloeit uit de) overeenkomsten, dienen de vorderingen van [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] te worden afgewezen.

4.15.

[Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Veste worden begroot op:

- griffierecht € 1.924,00

- salaris advocaat € 2.148,00 (2 punten × tarief € 1.074,00)

Totaal € 4.072,00

De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de hieronder vermelde wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen van [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] af;

5.2.

veroordeelt [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] in de proceskosten, aan de zijde van De Veste tot op heden begroot op € 4.072,00, daarin begrepen een bedrag van € 2.148,00 als salaris voor de advocaat van De Veste;

5.3.

veroordeelt [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [Eiser sub 1] en [eisers sub 2 en 3] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van ’t Nedereind, mr. Baggel en mr. Oomes, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 24 oktober 2018.

Aansprakelijkheid van fondsbeheerder voor tekortkomingen in risicobeheer en beleggingsstrategieën

Uitspraak

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing