ECLI:NL:RBZWB:2018:6306

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rekestnummer: C/02/348175 / HA RK 18-161

Beschikking van 26 oktober 2018

in de zaak van

[verzoekster],

wonende te [plaatsnaam 1] ,

verzoekster,

advocaat mr. L.A. Jansen,

tegen

1.[verweerder sub 1] ,

wonende te [plaatsnaam 2] ,

verweerder,

advocaat mr. C.J.M. Bongers,

2.
[verweerster sub 2],

wonende te [plaatsnaam 3] ,

verweerster,

advocaat mr. J.P.A. Hoogstad.

Partijen zullen hierna [verzoekster] , [verweerder sub 1] en [verweerster sub 2] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het verzoekschrift tot een voorlopig deskundigenbericht ex artikel 202 e.v. Rv, ter griffie ingekomen op 13 augustus 2018, met producties genummerd 1 tot en met 27,
de brief van de zijde van [verweerder sub 1] , ter griffie ingekomen op 15 augustus 2018,
de brief van de zijde van [verweerster sub 2] , ter griffie ingekomen op 17 augustus 2018,
de brieven van de griffier van deze rechtbank d.d. 31 augustus 2018,
de brief van de zijde van [verzoekster] , ter griffie ingekomen op 24 september 2018, met producties genummerd 28 tot en met 33,
het verweerschrift van de zijde van [verweerder sub 1] , ter griffie ingekomen op 28 september 2018, met producties genummerd 1 tot en met 11,
de mondelinge behandeling, gehouden op 8 oktober 2018.

2.Het verzoek

2.1.

[verzoekster] heeft – bij verzoekschrift – de rechtbank verzocht om een deskundigenonderzoek te bevelen, als deskundige te benoemen: [naam A] en aan deze op te dragen de in punt 58 van het verzoekschrift, althans de door de rechtbank te formuleren, vragen te beantwoorden en daaromtrent een schriftelijk verslag uit te brengen en/of (een) daartoe door de rechtbank aan te wijzen perso(o)n(en) en aan deze(n) op te dragen de in het verzoekschrift onder punt 58, althans de door de rechtbank te formuleren, vragen te beantwoorden en daaromtrent een schriftelijk verslag uit te brengen.

2.2.

Ter zitting heeft [verzoekster] haar verzoek gewijzigd. Zij verzoekt de rechtbank om de heer [naam B] , specialist Orthopedisch beslag, gevestigd aan de [adres 1] , tot deskundige te benoemen en hem de volgende vraag voor te leggen: Bestonden zowel de Desmites SSL als afwijkend gedrag – buiten naar de flank/hoofdzwaaien – reeds ten tijde van de koop op 14 juli 2017 en levering d.d. 17 juli 2017?

2.3.

[verweerder sub 1] voert verweer en verzoekt de rechtbank:

a. het verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenbericht af te wijzen met veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure,

b. bij toewijzing van het verzoek, [naam C] , verbonden aan de Universiteit Utrecht, tot deskundige te benoemen,

c. de vraagstelling te hanteren zoals in het verweerschrift bij onderdeel 39. vermeld,

d. (het voorschot op) de kosten van de deskundige ten laste van [verzoekster] te brengen,

e. [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.4.

[verweerster sub 2] voert verweer en verzoekt de rechtbank:

a. het verzoek van [verzoekster] als ongegrond/onjuist af te wijzen, althans bij toewijzing van het verzoek als deskundige te benoemen [naam C] (Universiteitskliniek Utrecht) dan wel een deskundige van de Universiteit te Gent, althans een door de rechtbank in goede justitie aan te wijzen deskundige, alsook bij eventuele toewijzing van het verzoek rekening te houden met de zijdens [verweerster sub 2] opgestelde vragen,

b. [verzoekster] te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover van belang – nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1.

De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2018. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift is [verzoekster] in persoon verschenen, bijgestaan door mr. L.A. Jansen. [verweerder sub 1] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. C.J.M. Bongers en mr. L.M. Schelstraete. [verweerster sub 2] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. J.P.A. Hoogstad.

3.2.

Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties gaat de rechtbank bij de beoordeling van het verzoek uit van de volgende feiten:

Op 14 juli 2017 heeft [verzoekster] van [verweerder sub 1] het paard [naam paard] (hierna: het paard) gekocht voor een bedrag van € 16.500,00.
Het paard stond op het moment van verkoop gestald bij [verweerster sub 2] .
Op 11 juli 2017 is het paard in opdracht van [verzoekster] klinisch en röntgenologisch gekeurd door [naam D] , werkzaam bij eDigit te Roosendaal, waarbij ook een set röntgenfoto’s van het paard van 28 januari 2016 zijn beoordeeld. [naam D] heeft het volgende aankoopadvies verstrekt: “Klinisch en röntgenologisch geschikt voor gebruik als sportpaard.”.
Op 17 juli 2017 is het paard geleverd aan [verzoekster] . Het paard stond toen nog bij [verweerster sub 2] . Op 13 augustus 2017 is het paard naar [verzoekster] gebracht.
Op 24 juli 2017 heeft [verzoekster] het paard, onder volledige narcose, laten castreren.
Op 12 februari 2018 is [verweerder sub 1] door de gemachtigde van [verzoekster] aangeschreven waarbij is medegedeeld dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat tevens sprake is van dwaling. Namens [verzoekster] is de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en/of vernietigd.
Op 26 februari 2018 heeft de advocaat van [verweerder sub 1] aan de advocaat van [verzoekster] bericht dat [verweerder sub 1] betwist dat er sprake zou zijn van non-conformiteit dan wel dwaling.
Bij schrijven van 4 juni 2018 wordt [verweerder sub 1] door de advocaat van [verzoekster] in de gelegenheid gesteld om de tekortkoming te zuiveren.
Bij schrijven van 19 juni 2018 heeft de advocaat van [verzoekster] de overeenkomst ontbonden en wordt [verweerder sub 1] aansprakelijk gehouden voor de door [verzoekster] gestelde schade.
[naam E] heeft op 5 september 2018 een schriftelijke verklaring afgelegd, waarin hij onder andere het volgende stelt:

“Op dinsdag 15 augustus 2017 heb ik het paard [naam paard 2] voor het eerst gezien. (…) Eind augustus 2017 heb ik het paard voor het eerst bekapt en beslagen (…) In het geval van [naam paard 2] was eind augustus 2017 een overduidelijke afwijkende stand van de hoefwand van de achter hoeven aanwezig tijdens de eerste bekap beurt. Hierdoor kan ik verklaren dat het afwijkende gedrag van de repeterend beweging middels het hoofdzwaaien/flankbuiten in combinatie met de hiermee gepaard gaande cirkelvormige bewegingen, die de stand van de hoefwand van de achter hoef beïnvloeden, al aanwezig is geweest voordat het paard op 14 juli 2017 aan Sandra is verkocht en op 13 augustus 2017 bij haar is af geleverd.”

[verweerder sub 1] heeft bij schrijven van zijn advocaat d.d. 13 september 2018 aan [verzoekster] verzocht om in onderling overleg (aanvullende) vragen aan [naam C] voor te leggen, waaronder de vraag of de door hem geconstateerde Desmitis SSL te antedateren is tot het moment van de levering van het paard. Voorts heeft [verweerder sub 1] verzocht om alle correspondentie, zoals deze heeft plaatsgehad met Universiteit Utrecht, althans met [naam C] , toe te zenden.
Bij schrijven d.d. 14 september 2018 heeft de advocaat van [verzoekster] bericht dat de hoefsmid van [verzoekster] de situatie wél heeft kunnen antedateren. Daarnaast wordt de gevoerde correspondentie met de Universiteitskliniek Utrecht en [naam F] , werkzaam bij Veterinair Centrum Someren overgelegd en gemeld dat zowel [naam F] als mevrouw [naam G] niet in staat waren de situatie te dateren.

3.3.

[verzoekster] heeft haar verzoek – samengevat – als volgt onderbouwd. [verzoekster] heeft ongeveer een jaar geleden het paard, middels bemiddeling van [verweerster sub 2] , gekocht van [verweerder sub 1] . Uit onderzoek is gebleken dat het paard ernstige gedragsproblemen, alsmede Desmitis SSL, heeft. De toestand van het paard is zeer zorgelijk, nu het paard onvoorspelbaar en agressief gedrag vertoont en tevens ernstig lijdt.

[verzoekster] stelt zich op het standpunt – en wenst in rechte vast te laten stellen – dat het gebrek aan het paard reeds aanwezig was ten tijde van de levering. [naam E] heeft op 5 september 2018 verklaard dat de gebreken die het paard thans heeft reeds aanwezig waren op het moment dat het paard werd geleverd aan [verzoekster] . Omdat een hoefsmid in staat is om tot datering van de gebreken over te gaan, verzoekt [verzoekster] een hoefsmid tot deskundige te benoemen. Gelet op het feit dat de behandeld dierenarts euthanasie adviseert en daardoor bewijsmateriaal verloren gaat, verzoekt [verzoekster] met spoed een voorlopig deskundigenbericht te laten plaatsvinden.

3.4.

[verweerder sub 1] en [verweerster sub 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op dat verweer en op hetgeen partijen verder ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd, zal in het hiernavolgende – voor zover van belang – nader worden ingegaan.

3.5.

Ten aanzien van het onderhavige verzoek en de stellingen van partijen, overweegt de rechtbank als volgt.

3.6.

Het verzoek tot het bevelen van een voorlopig deskundigenonderzoek is gedaan met inachtneming van de bepalingen van de artikelen 202-207 Rv. Een voorlopig deskundigenonderzoek dient ertoe een partij de mogelijkheid te geven aan de hand van het uit te brengen deskundigenbericht zekerheid te verkrijgen omtrent de voor de beslissing van het geschil relevante feiten en omstandigheden en aldus beter te kunnen beoordelen of het raadzaam is een procedure te beginnen of voort te zetten. Aan de rechter die heeft te oordelen over een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek komt geen discretionaire bevoegdheid toe. Een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek dient, indien het verzoek voldoende concreet en ter zake dienend is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden, in beginsel te worden toegewezen. Afwijzing van een verzoek om een voorlopig deskundigenonderzoek is slechts mogelijk indien zich feiten en omstandigheden voordoen die duiden op strijd met de goede procesorde, misbruik van bevoegdheid dan wel een ander door de rechter geoordeeld zwaarwichtig belang (HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610).

3.7.

Het primaire verweer van [verweerster sub 2] , dat er geen sprake is van een contractuele relatie tussen [verweerster sub 2] en [verzoekster] en dat om die reden het verzoek jegens [verweerster sub 2] dient te worden afgewezen, treft geen doel. Vast staat dat [verweerster sub 2] betrokken was bij de verkoop van het paard. Welke rechtsverhouding aan die betrokkenheid ten grondslag ligt, en of de gestelde vordering toewijsbaar is, ligt in de onderhavige verzoekschriftprocedure niet ter toetsing voor. Die beoordeling zal in de dagvaardingsprocedure aan de orde moeten komen. Op voorhand kan immers niet worden uitgesloten dat [verzoekster] (ook) een vordering heeft op [verweerster sub 2] .

3.8.

Na wijziging van het verzoek ziet het verzoek van [verzoekster] (enkel) op de benoeming van een hoefsmid tot deskundige. Het doel van het verzochte voorlopig deskundigenonderzoek is het vergaren van bewijs dat de ernstige gedragsproblemen van het paard, alsmede Desmitis SSL, reeds aanwezig waren ten tijde van de verkoop en levering in juli 2017. Daarvoor zal, volgens [verzoekster] , een te benoemen hoefsmid de huidige situatie (van de hoeven) moeten onderzoeken en deze moeten relateren aan de situatie (van de hoeven) ten tijde van de koop/levering. Omdat de te benoemen deskundige het paard ten tijde van de koop/levering niet heeft kunnen onderzoeken, zal hij zich moeten baseren op vaststaande feiten en omstandigheden die blijken uit de zich in het dossier bevindende stukken. Als productie 4 bij verzoekschrift is een onderzoeksrapport overgelegd dat op 11 juli 2017, derhalve voorafgaand aan de koop/levering, door de dierenarts is uitgevoerd. Hierin zijn (ten aanzien van de hoeven) geen bijzonderheden vermeld en wordt geconcludeerd dat het paard klinisch en röntgenologisch geschikt is voor gebruik als sportpaard. Ten tijde van de koop/levering zijn geen scans van het paard gemaakt en is evenmin specifiek onderzoek naar de hoeven van het paard verricht. Het gedrag van het paard, ten tijde van de koop/levering, is evenmin vastgelegd.

De door [verzoekster] ingeschakelde hoefsmid [naam E] is bij zijn verklaring van 5 september 2018, ten aanzien van het gedrag van het paard ten tijde van koop/levering, uitgegaan van de stellingen van [verzoekster] . Zelf heeft hij het paard immers pas op 15 augustus 2017, een maand na de koop/levering, voor het eerst gezien. De in zijn verklaring opgenomen bevindingen ten aanzien van de hoeven betreffen eveneens bevindingen van de situatie van een maand ná de koop/levering en niet van de situatie ten tijde van de koop/levering. Daar komt bij dat [verzoekster] heeft toegelicht dat het probleem pas kan worden vastgesteld bij het onder de hoeven kijken van het paard, terwijl foto’s daarvan niet beschikbaar zijn, ook niet van een maand na de koop/levering.

Nu er geen informatie voorhanden is omtrent de gesteldheid van (de hoeven van) het paard ten tijde van de koop/levering en [verweerster sub 2] en [verweerder sub 1] de stellingen van [verzoekster] omtrent de aanwezigheid van gebreken ten tijde van de koop/levering gemotiveerd hebben betwist, kan er in deze fase niet van de stellingen van [verzoekster] kan worden uitgegaan en bestaat er geen zekerheid omtrent de voor het onderzoek door een hoefsmid van belang zijnde feiten en omstandigheden. De noodzakelijke vergelijking van de huidige situatie met de situatie ten tijde van de koop/levering, die de te benoemen hoefsmid zal moeten maken om de vraag van [verzoekster] te kunnen beantwoorden, is aan de hand van de beschikbare gegevens in het dossier dan ook onmogelijk.

3.9.

De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat geen sprake is van feiten die met het verzochte deskundigenonderzoek bewezen kunnen worden, zodat het verzoek wegens gebrek aan belang dient te worden afgewezen.

3.10.

[verzoekster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

De kosten aan de zijde van [verweerster sub 2] worden tot op heden begroot op:

- griffierecht € 291,00

- salaris advocaat €
1.086,00(2 punt × tarief II € 543,00)

Totaal € 1.377,00.

De kosten aan de zijde van [verweerder sub 1] worden tot heden begroot op:

- griffierecht € 291,00

- salaris advocaat €
1.086,00(2 punt × tarief II € 543,00)

Totaal € 1.377,00.

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

wijst het verzoek af,

4.2.

veroordeeld [verzoekster] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerster sub 2] tot op heden begroot op € 1.377,00 en aan de zijde van [verweerder sub 1] tot op heden begroot op

€ 1.377,00,

4.3.

verklaart bovenstaande proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. Van 't Nedereind en in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2018.^[1]