ECLI:NL:RBZWB:2019:3287 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Bevestiging aanwijzing wegens overtreding beroepskracht-k...

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 19/1130 WET

uitspraak van 18 juli 2019 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen

[eiseres]., te [plaatsnaam], eiseres,

gemachtigde: [gemachtigde],

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Woensdrecht, verweerder.

Procesverloop

Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 17 januari 2019, verzonden 24 januari 2019, (bestreden besluit) van het college inzake de aan haar gegeven aanwijzing als bedoeld in artikel 1.65 van de Wet kinderopvang (Wko).

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 6 juni 2019. Eiseres is verschenen bij gemachtigde en [naam]. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R. op ’t Hoog.

Overwegingen

1.
Feiten

Eiseres exploiteert de buitenschoolse opvang (BSO) ‘[naam buitenschoolse opvang]’ op de locatie [locatie] te [plaatsnaam]. Daarnaast exploiteert zij op een andere locatie het kinderdagverblijf (KDV) ‘[naam kinderdagverblijf]’.

De BSO wordt jaarlijks door een toezichthouder van de GGD West-Brabant in opdracht van het college gecontroleerd. Op 30 augustus 2016 heeft de GGD een controle bij BSO ‘[naam buitenschoolse opvang]’ uitgevoerd. Volgens het inspectierapport van 10 oktober 2016 was op de dag van de inspectie één beroepskracht te weinig aanwezig. Ook kon niet via het personeelsrooster worden aangetoond dat aan de wettelijke eisen wat betreft het beroepskracht-kindratio werd voldaan. Daarop is aan eiseres een waarschuwingsbrief gezonden, met een hersteltermijn van twee weken. Na hercontrole bleek het beroepskracht-kindratio wel te voldoen. Bij bief van 27 december 2016 is de BSO erop gewezen dat bij een volgende overtreding direct kan worden overgegaan tot het geven van een schriftelijke waarschuwing.

Op 25 september 2017 heeft wederom een controle door de GGD West-Brabant plaatsgevonden. Op deze dag waren de twaalf kinderen van BSO ‘[naam buitenschoolse opvang]’ samengevoegd met de vier kinderen van KDV ‘[naam kinderdagverblijf]’. De toezichthouder van de GGD constateerde dat er zestien kinderen in totaal aanwezig waren, waarvoor drie beroepskrachten dienden te worden ingezet, terwijl er maar twee beroepskrachten aanwezig waren. Het college heeft het voornemen bekend gemaakt om over te gaan tot het geven van een schriftelijke aanwijzing. Hiertegen heeft eiseres een zienswijze ingediend.

Bij besluit van 14 maart 2018 (primair besluit) heeft het college eiseres op grond van artikel 1.65 van de Wko een aanwijzing gegeven om herhaling van de overtreding op het beroepskracht-kindratio te voorkomen. Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.

Bij het bestreden besluit is het bezwaar, onder aanvulling van de motivering, ongegrond verklaard.

2.
Standpunt eiseres

Eiseres stelt zich op het standpunt dat niet duidelijk is of degene die het bestreden besluit heeft ondertekend, daartoe ook bevoegd was. Verder is het verslag van de hoorzitting ten overstaan van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Woensdrecht volgens eiseres zeer summier. Ook bevat het verslag volgens eiseres onjuistheden. Eiseres stelt verder dat geen sprake is van overtreding van de Wko, gelet op de eerder gemaakte afspraken met de GGD en de gemeente met betrekking tot het formeren van samengestelde groepen van zowel dagopvang als BSO-kinderen. De rekentool is onjuist toegepast. Het inspectieverslag van de GGD is niet volledig. Het college heeft nagelaten grondig onderzoek te doen naar de relevante feiten en omstandigheden. Zo is in het inspectierapport ten onrechte aangegeven dat er in het tijdvak tussen 16.00-17.00 uur 16 kinderen aanwezig waren. Er is volgens eiseres sprake van bijzondere omstandigheden die maken dat een aanwijzing niet opgelegd mag worden.

3.
Wettelijk kader

Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.

4.
Beoordeling van het geschil

4.1

De rechtbank stelt vast dat het college bij besluit van 11 december 2018 het nemen van een beslissing op bezwaar inzake diverse bezwaarschriften heeft gemandateerd aan afdelingshoofden en teammanagers. Nu het bestreden besluit is genomen na dit collegebesluit en is ondertekend door afdelingshoofd Dienstverlening, de heer [afdelingshoofd], ziet de rechtbank niet in dat het bestreden besluit door een onbevoegd persoon zou zijn ondertekend. Deze beroepsgrond kan dan ook niet slagen.

4.2

Ten aanzien van de verslaglegging van de hoorzitting ten overstaan van de bezwaarschriftencommissie van de gemeente Woensdrecht overweegt de rechtbank dat het college, onder verwijzing naar de Verordening commissie bezwaarschriften 2014, terecht heeft aangegeven dat het verslag een zakelijke vermelding inhoudt van wat tijdens de hoorzitting aan de orde is geweest. Met ondertekening van het verslag geven de voorzitter en secretaris aan het verslag een goede weergave te vinden van hetgeen is besproken. De rechtbank stelt vast dat de inhoud van het verslag niet onder de verantwoordelijkheid van het college valt en de rechtmatigheid van het bestreden besluit niet raakt. Deze beroepsgrond kan evenmin slagen.

5.
Bevoegdheid tot geven aanwijzing

5.1

De rechtbank stelt vast dat de rechtsregel zoals neergelegd in artikel 1.65 van de Wko inhoudt dat een schriftelijke aanwijzing kan worden gegeven indien is geconstateerd dat bepaalde voorschriften zijn geschonden. Een aanwijzing heeft tot doel een bepaalde norm te concretiseren en aan te geven dat de overtreder te allen tijde aan dat voorschrift dient te voldoen. De aanwijzing is voorts bedoeld om de geconstateerde overtreding op te heffen, dan wel opgeheven te houden zodat de overtreding niet wordt herhaald.

5.2

Ten aanzien van de vraag of sprake is van een overtreding stelt de rechtbank vast dat in de bijlage behorende bij het ten tijde van de controle geldende ‘Regeling kwaliteit kinderopvang’ (thans het ‘Besluit kwaliteit kinderopvang’) de betreffende rekenregels zijn opgenomen. Op grond van deze rekenregels geldt dat er minimaal één beroepskracht per tien kinderen die de BSO bezoeken aanwezig moet zijn en minimaal één beroepskracht per vijf kinderen die het KDV bezoeken. Omdat er op de dag van de controle in totaal twaalf kinderen van de BSO en vier kinderen van het KDV aanwezig waren, heeft het college op goede gronden geconcludeerd dat er in totaal twee beroepskrachten voor de BSO en één beroepskracht voor het KDV, dus in totaal drie beroepskrachten, aanwezig dienden te zijn.

5.2

Eiseres heeft, onder verwijzing naar afspraken die met de GGD zijn gemaakt over het vormen van een combinatiegroep BSO-kinderen met KDV-kinderen, betoogd dat er op de dag van de inspectie slechts twee beroepskrachten nodig waren. Volgens eiseres zou de totale groep namelijk gesplitst worden in een groep van tien BSO-kinderen, waarvoor één beroepskracht is voorgeschreven, en een combinatiegroep van twee BSO-kinderen en vier KDV-kinderen waarvoor ook één beroepskracht is vereist.

De rechtbank stelt vast dat uit de stukken, waaronder het e-mailbericht van 27 juni 2013 van de gemeente Woensdrecht aan de gemachtigde van eiseres, volgt dat er in overleg met de GGD is afgesproken dat kinderen van de BSO ook op een locatie van het KDV ‘[naam kinderdagverblijf]’ kunnen worden opgevangen zonder dat het kinderdagverblijf staat geregistreerd als BSO-locatie. Er moet volgens het e-mailbericht wel goed op de beroepskracht-kind ratio worden gelet als de BSO kinderen en kinderen van het kinderdagverblijf worden samengevoegd. Uit dit e-mailbericht kan naar het oordeel van de rechtbank – anders dan eiseres stelt – niet worden afgeleid dat er sprake zou zijn van een structurele en geregistreerde combinatiegroep BSO-KDV. Het standpunt van eiseres dat er op de dag van de controle maar twee beroepskrachten nodig waren omdat een groep bestaande uit twee BSO-kinderen en vier KDV-kinderen gevormd zou worden, gaat dan ook niet op. De door eiseres voorgestane wijze van berekenen van het aantal beroepskrachten geldt volgens de rekentool immers alleen voor vaste, structurele en geregistreerde combinatiegroepen. Hiervan is echter geen sprake.

5.3

Ten aanzien van de stelling van eiseres dat in het inspectierapport onjuistheden zijn opgenomen met betrekking tot het aantal aanwezige kinderen, overweegt de rechtbank dat in het inspectierapport en het primaire besluit is aangegeven dat uit de eigen presentielijst van eiseres en observatie tijdens de inspectie blijkt dat tussen 16.00-17.00 uur in totaal 16 kinderen aanwezig waren. Volgens eiseres waren binnen dit tijdvak aantoonbaar minder kinderen aanwezig.

5.4

In het bestreden besluit is aangegeven dat uit de presentielijst en de telling die heeft plaatsgevonden tijdens de inspectie omstreeks 16.00 uur, het college niet anders kan concluderen dan dat sprake is van een overtreding van het voorgeschreven beroepskracht-kindratio gedurende een half uur in het tijdvak 15.00-16.00 uur. Hoewel er gedurende één uur te weinig leidsters waren, is er gelet op het bepaalde in artikel 16 van Pro het Besluit kwaliteit kinderopvang echter maar een half uur aangerekend, omdat per dag een half uur een beroepskracht minder kan worden ingezet. De rechtbank is van oordeel dat het college in het bestreden besluit de onduidelijkheden omtrent het tijdvak waarbinnen de overtreding zich heeft voorgedaan, voldoende heeft hersteld.

6.
Gebruikmaking van de bevoegdheid

6.1

Ten aanzien van de vraag of het college in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de bevoegdheid om eiseres een aanwijzing te geven als bedoeld in artikel 1.65 van de Wko overweegt de rechtbank het volgende.

6.2

Eiseres heeft gewezen op de vergaande gevolgen voor haar als de aanwijzing openbaar blijft. Volgens haar is sprake van bijzondere omstandigheden in die zin dat de helft van het personeelsbestand op de dag van de controle niet inzetbaar was.

6.3

Het college heeft terecht aangegeven dat de regels omtrent de aanwezige beroepskrachten in het belang van de bescherming van de kinderen zijn opgesteld. De enkele constatering dat op het moment van de inspectie niet wordt voldaan aan het beroepskracht-kindratio is naar het oordeel van de rechtbank voldoende voor de vaststelling dat artikel 1.50, eerste en tweede lid, van de Wko is overtreden. De rechtbank wijst er in dit verband op dat eiseres reeds bij brief van 27 december 2016 is gewezen op het feit dat bij een volgende overtreding van het beroepskracht-kindratio direct kan worden overgegaan tot het geven van een schriftelijke waarschuwing.

6.4

Dat door omstandigheden de helft van het personeelsbestand op de dag van de inspectie niet inzetbaar was, komt voor risico van eiseres en vormt naar het oordeel van de rechtbank geen reden om af te mogen wijken van het beroepskracht-kindratio. Het is immers de verantwoordelijkheid van de houder om, indien onvoldoende beroepskrachten aanwezig zijn, de opvang hierop aan te passen. Het niet voldoen aan het beroepskracht-kindratio met een ongewijzigde voortzetting van de opvang is, gelet op de daarmee samenhangende risico’s van onvoldoende toezicht niet aanvaardbaar.

7.
Conclusie

Het beroep zal ongegrond worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, rechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2019.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Bijlage

Wet kinderopvang

Artikel 1.49

1.Een houder van een kindercentrum biedt verantwoorde kinderopvang, waaronder wordt verstaan het in een veilige en gezonde omgeving bieden van emotionele veiligheid aan kinderen, het bevorderen van de persoonlijke en sociale competentie van kinderen en de socialisatie van kinderen door overdracht van algemeen aanvaarde waarden en normen.

2. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld met betrekking tot de in het eerste lid genoemde aspecten van verantwoorde kinderopvang.

Artikel 1.50

1. De houder van een kindercentrum organiseert de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.

2. bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op

[…];

( d) het aantal beroepskrachten en vrijwilligers in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie

[…]

Artikel 1.65

1. Het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum, een voorziening voor gastouderopvang of een gastouderbureau bevindt dat de bij of krachtens de artikelen 1.45 tot en met 1.59 gestelde regels niet of in onvoldoende mate naleeft, kan de houder een schriftelijke aanwijzing geven.

2. In een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geeft het college met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen.

[…]

Besluit kwaliteit kinderopvang

Artikel 16

1. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten op een basisgroep wordt afgestemd op het aantal aanwezige kinderen in de basisgroep, waarbij naarmate de kinderen ouder zijn, minder beroepskrachten hoeven te worden ingezet.

2. De verhouding tussen het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten en het aantal aanwezige kinderen in een basisgroep wordt bepaald op grond van tabel 2 in bijlage 1, onderdeel b, bij dit besluit. Onze Minister stelt een online rekentool ter beschikking met behulp waarvan de in de eerste zin bedoelde verhouding kan worden berekend.

3. Indien kinderen bij een activiteit als bedoeld in artikel 12, derde lid, onder b, de basisgroep verlaten, leidt dit niet tot een verlaging van het totaal aantal minimaal op of, indien de activiteit buiten het kindercentrum plaatsvindt, vanuit het kindercentrum in te zetten beroepskrachten ten opzichte van de situatie direct voorafgaand aan de activiteit.

4. In afwijking van het tweede lid kunnen voor en na de dagelijkse schooltijd alsmede gedurende vrije middagen van de basisschool voor ten hoogste een half uur per dag minder beroepskrachten worden ingezet, met dien verstande dat ten minste de helft van het aantal beroepskrachten wordt ingezet. Op vrije dagen van de basisschool of tijdens de schoolvakanties kan, met inachtneming van artikel 12, derde lid, onder a, en vierde lid, indien per dag ten minste tien aaneengesloten uren buitenschoolse opvang wordt geboden, de in de eerste zin bedoelde afwijkende inzet van beroepskrachten ten hoogste drie uur bedragen, met dien verstande dat gedurende de uren dat minder beroepskrachten worden ingezet ten minste de helft van het aantal beroepskrachten, vereist op grond van het tweede lid, wordt ingezet. De in de vorige zin bedoelde afwijkende inzet kan op de dagen van de week verschillen, zij het dat de afwijkende inzet niet per week verschilt.

[…]

Artikel 18

1.Bij buitenschoolse opvang vindt de opvang plaats in basisgroepen. Een kind wordt opgevangen in één basisgroep. De maximale grootte van de basisgroep wordt afgestemd op de leeftijd van de kinderen in de basisgroep, waarbij naarmate de kinderen in de basisgroep ouder zijn, de basisgroep uit meer kinderen mag bestaan.

2. De maximale grootte van de basisgroep wordt bepaald op grond van tabel 2 in bijlage 1, onderdeel b, bij dit besluit.

3. Indien kinderen bij activiteiten als bedoeld in artikel 12, derde lid, onder b, de basisgroep verlaten, zijn het eerste en tweede lid niet van toepassing.

4. Met vooraf gegeven schriftelijke toestemming van de ouders kan een kind gedurende een tussen houder en ouders overeengekomen periode worden opgevangen in één andere basisgroep dan de basisgroep, bedoeld in de tweede zin van het eerste lid.

[…].