ECLI:NL:RBZWB:2019:6246

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Locatie Breda

Cluster II Handelszaken

zaaknummer / rolnummer: C/02/365220 / KG ZA 19-665

Vonnis in kort geding van 18 december 2019

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

MEMO BV,

gevestigd te Bergen op Zoom,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. E.F. Gomes te Bergen op Zoom,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENSCHAPPELIJKE GEZONDHEIDSDIENST ZEELAND,

zetelend te Goes,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. I. van der Hoeven.

SAMENWERKINGSVERBAND DE BRUG JEUGDHULP ZEELAND,

zijnde een samenwerking tussen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BASIC TRUST B.V.,

Statutair gevestigd te Dordrecht,

2.
[verweerster 2] h.o.d.n. KINDER- EN JEUGPSYGHOLOGIE DOK018;

wonende te [woonplaats] ,

3.
[verweerster 3] , h.o.d.n. PSYCHOLOGISCH BUREAU DE WINTER,

wonende te [woonplaats] ,

4.
[verweerster 4] , h.o.d.n. EIGENWIJZ! PRAKTIJK VOOR KINDER- EN JEUGDPSYCHOLOGIE,

wonende te [woonplaats] ,

5. de maatschap
MAATSCHAP [naam] , KINDER EN JEUGDPSYCHOLOGIE,

statutair gevestigd te Vlissingen,

6. de stichting
STICHING KINDERPLEIN,

gevestigd te Rotterdam,

7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LANDELIJK VERBOND GEZINSHUIZEN C.O. B.V.,

statutair gevestigd te ’s-Gravenhage,

8. de vennootschap onder firma
PI-SPELLO V.O.F.,

gevestigd te Goes,

9.
[verweerster 9] , h.o.d.n. PRAKTIJK LEF,

wonende te [woonplaats] ,

10.
[verweerster 10] , h.o.d.n. ORTHOPEDAGOGIEK DE KORTE,

wonende te [woonplaats] ,

11
. [verweerder 11] , h.o.d.n. STUDIUM ZEELAND,

wonende te ’ [woonplaats] ,

12. de maatschap
MAATSCHAP TOL ZEELAND,

gevestigd te Oostburg,

eisers in het incident,

verweerders in de hoofdzaak,

advocaat: mr. E.J. van der Doe,

Partijen zullen hierna “Memo”, “Jeugdhulp Zeeland” en “De Brug” genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 november 2019 met producties 1 t/m 22;
de incidentele conclusie tot tussenkomst althans voeging van De Brug;
de brief van mr. Van der Doe van 4 december 2019, met productie 1;
de mondelinge behandeling en de ter gelegenheid daarvan door De Brug overgelegde akte van eis in het incident;
de pleitnota van Memo;
de pleitnota van Jeugdhulp Zeeland;
de pleitnota van De Brug.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

In de hoofdzaak:

2.1.

Memo vordert als voorlopige voorziening:

primair:

Jeugdhulp Zeeland te veroordelen het besluit om de inschrijving van Memo uit te sluiten binnen 14 dagen na dit vonnis in te trekken, alsook de gunningsbeslissing(en) waarin de inschrijving van Memo niet is betrokken, alsmede Memo in de gelegenheid te stellen haar aanbiedingsbrief aan te vullen met de ontbrekende informatie en de inschrijving van Memo te beoordelen voor zover dat nog niet mocht hebben plaatsgevonden en eventueel de overige inschrijvingen te herbeoordelen, alsmede, voor zover Jeugdhulp Zeeland de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, althans, de (voorlopige) gunningsbeslissingen voor Perceel 3a, waaronder de voorlopige gunningsbeslissing(en) d.d. 25 oktober 2019 en/of 11 november 2019 waarin de inschrijving van Memo van verdere deelname is uitgesloten, binnen 14 dagen na dit vonnis in te trekken althans te herzien en de ontvangen inschrijvingen opnieuw te beoordelen en daarbij als uitgangspunt te nemen dat de inschrijving van Memo compleet en geldig is en voldoet aan de toetsingscriteria, althans om Memo in de gelegenheid te stellen om de kennelijke omissie te herstellen door haar aanbiedingsbrief aan te vullen met de ontbrekende informatie;

subsidiair:

Jeugdhulp Zeeland te veroordelen de (voorlopige) gunningsbeslissingen voor Perceel 3a, waaronder de voorlopige gunningsbeslissing(en) d.d. 25 oktober 2019 en/of 11 november 2019 waarin de inschrijving van memo van verder deelname is uitgesloten, binnen 14 dagen na dit vonnis in te trekken althans te herzien en over te gaan tot heraanbesteding;

meer subsidiair:

Jeugdhulp Zeeland te verbieden de aanbestedende overeenkomst(en) definitief te gunnen of te sluiten totdat dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan, danwel dit vonnis is bekrachtigd door het gerechtshof en dat arrest in kracht van gewijsde is gegaan;

primair, subsidiair en meer subsidiair:Jeugdhulp Zeeland te veroordelen tot het betalen van een dwangsom van € 5.000,= per dag of gedeelte daarvan dat zij met het gevorderde in gebreke blijft, en met veroordeling van Jeugdhulp Zeeland in de kosten van dit geding, te vermeerderen met wettelijke rente.

2.2.

Jeugdhulp Zeeland en De Brug hebben verweer gevoerd.

in het incident:

2.3.

De Brug vordert primair dat zij wordt toegelaten als tussenkomende partij in de onderhavige procedure en subsidiair dat het haar wordt toegestaan zich te voegen aan de zijde van Jeugdhulp Zeeland, met veroordeling van Memo in de kosten van het incident.

2.4.

Indien het verzoek wordt toegewezen vordert De Brug in de hoofdzaak primair (bij tussenkomst) Jeugdhulp Zeeland te gebieden dat zij haar gunningsvoornemen gestand doet en de aanbestedingsprocedure onverkort voortzet, dat de vorderingen van Memo worden afgewezen en Memo te gebieden dat zij zal gehengen en gedogen dat Jeugdhulp Zeeland haar voorlopige gunningsbeslissing gestand kan doen en de aanbestedingsprocedure onverwijld en onverstoord afrondt en subsidiair (bij voeging) de vorderingen van Memo af te wijzen.

2.5.

Memo heeft zich ten aanzien van de incidentele vordering en de vorderingen die De Brug in de hoofdzaak wenst in te stellen verweer gevoerd. Jeugdhulp Zeeland heeft geen verweer gevoerd tegen de vorderingen die de Brug zowel in het incident als in de hoofdzaak wenst in te stellen.

2.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

in het incident

3.1.

Memo stelt zich op het standpunt dat De Brug in het incident de eis in de hoofdzaak in het incident te laat heeft ingesteld en dat zij geen belang heeft bij haar vorderingen. Volgens Memo is De Brug bij de gunning niet als laatste in rangorde geëindigd en betekent een toelating van Memo tot de procedure niet dat De Brug daarmee de voorlopige gunning zou verliezen.

3.2.

In het lichaam van de incidentele conclusie van het verzoek tot tussenkomst althans voeging was opgenomen welke vorderingen De Brug beoogde in te stellen tegen Memo en Jeugdhulp Zeeland. Hoewel de vorderingen eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, door het aldaar overleggen van de akte van eis in het incident, zijn ingesteld is Memo naar het oordeel van de voorzieningenrechter daardoor niet in haar verdediging geschaad.

De voorzieningenrechter heeft de door De Brug verzochte tussenkomst toegestaan, omdat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen. De Brug heeft in dit verband verklaard dat zij niet weet op welke plaats zij in de rangorde staat, zodat het alsnog toelaten van Memo tot de procedure voor haar wel nadelig zou kunnen zijn. De Brug pretendeert een zelfstandig vorderingsrecht te hebben jegens de gemeenten en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in de weg staat

in de hoofdzaak

3.3.

Tussen partijen staat het navolgende vast:

a. Sinds 2015 zijn de gemeenten verantwoordelijk voor de uitvoering van de Jeugdwet. Inkooporganisatie Jeugdhulp Zeeland (Jeugdhulp Zeeland) is daartoe opgericht door 13 Zeeuwse gemeenten^[1]. Jeugdhulp Zeeland koopt ten behoeve van de gemeenten de individuele voorzieningen van de jeugdwet gezamenlijk in en contracteert hiervoor jeugdhulpaanbieders.

b. Jeugdhulp Zeeland is ondergebracht bij de gemeenschappelijke regeling (GR) Gemeenschappelijk Gezondheidsdienst Zeeland met een eigen bestuurlijke aansturing. De inkooporganisatie staat zowel inhoudelijk als organisatorisch los van de andere delen van de GR. De Zeeuwse gemeenten hebben de taken en verantwoordelijkheden behorend bij de inkoop van jeugdhulp overgedragen aan de Gemeenschappelijke Gezondheidsdienst Zeeland. Het Algemeen Bestuur van deze gemeenschappelijke regeling heeft op haar beurt de taken overgedragen aan de Bestuurscommissie Inkoop Jeugdhulp Zeeland. Deze Bestuurscommissie bestaat uit de dertien portefeuillehouders (wethouders) jeugd van de Zeeuwse gemeenten. Jeugdhulp Zeeland valt onder de verantwoordelijkheid van deze Bestuurscommissie.

c. Memo is een kleinschalige instelling voor ambulante geestelijke gezondheidszorg, die actief is in West-Brabant en Zeeland. Zij heeft vanaf 2017 voor Jeugdhulp Zeeland 773 cliënten behandeld.

d. Jeugdhulp Zeeland heeft (als opdrachtgever namens de 13 Zeeuwse gemeenten) medio 2019 een openbare aanbesteding “Naar effectieve samenwerking in de jeugdhulp in Zeeland” uitgeschreven. De aanbesteding bestaat uit diverse percelen. Dit geding heeft alleen betrekking op Perceel 3a.

e. Perceel 3a betreft regionale jeugdhulp, behandelprogramma’s en intensieve begeleiding. Het perceel bevat een regio-indeling met drie regio’s, te weten Zeeuws-Vlaanderen, Walcheren en de Oosterschelderegio. De inkoopmethode voor perceel 3a betreft een Openbare Europese Aanbesteding. De doelstelling is om in perceel 3a per regio te contracteren met 8 opdrachtnemers. Het gunningscriterium is de beste prijs-kwaliteitverhouding.

f. Ten behoeve van de deelnemers van de aanbestedingsprocedure is door Jeugdhulp Zeeland een Beschrijvend Document opgesteld. Hierin zijn onder “Begrippen” (pagina 5) de Toetsingscriteria als volgt omschreven: “Criteria ten aanzien van de te leveren Dienstverlening waarbij het niet of niet geheel voldoen in beginsel leidt tot uitsluiting van de Inschrijving.”

In het voorwoord van het Beschrijvend Document (pagina 10) staat: “Om de beoordeling zo soepel mogelijk te laten verlopen, dient Deelnemer zich aan de in dit Beschrijvend Document beschreven instructies te houden. Het niet of niet volledig volgen van de beschreven instructies in het Beschrijvend Document leidt in beginsel tot uitsluiting van de Inschrijving”.

g. De inschrijving op een perceel dient te zijn ingericht conform de op pagina 11 t/m 13 van het Beschrijvend Document weergegeven structuur (checklist). Daarbij is vermeld dat indien dit geheel of ten dele niet het geval is, dit in beginsel leidt tot uitsluiting van de inschrijving. Voor wat betreft de Toetsingscriteria is het navolgende opgenomen:

Toetsingscriteria

Aanbiedingsbrief

Eigen format

Alle Percelen

eenmalig

Inschrijving prestatie-

codes

Standaardformulier F

Alle Percelen

eenmalig

Akkoordverklaring

Standaardformulier E: Akkoordverklaring

Alle Percelen

eenmalig

h. Het Beschrijvend Document bevat voorts, voor zover thans van belang, de navolgende bepalingen:

2.4.4.

Vaststellen volledigheid en geldigheid van de Inschrijvingen

“Opdrachtgever controleert of een Inschrijving volledig en geldig is. Alle documenten en informatie die op basis van dit Beschrijvend Document ingediend moeten worden, dienen feitelijk en compleet te worden overgelegd op de in het Aanbestedingsplatform en dit Beschrijvend Document voorgeschreven wijzen. Indien Inschrijving niet aan volledigheid en geldigheid voldoet, wordt Inschrijving in beginsel terzijde gelegd en niet verder in behandeling genomen, tenzij het een kennelijke omissie betreft.

2.4.5.

Toetsing

Opdrachtgever toetst of Deelnemer en inschrijving voldoen aan de Uitsluitingsgronden, Geschiktheidseisen en de Toetsingscriteria (zoals beschreven in hoofdstuk 3 en 4). (…) De Toetsingscriteria en de wijze waarop Opdrachtgever vaststelt welke Deelnemers voldoen, staat beschreven in hoofdstuk 4.

2.5.7.

Inschrijving conform het Beschrijvend Document

De Deelnemer dient de Inschrijving te baseren op het Beschrijvend Document inclusief alle standaardformulieren en Bijlagen. Indien een Deelnemer gevraagde informatie niet, niet volledig en/of niet juist heeft aangeleverd, leidt dat in beginsel tot uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbesteding. (...)”

4.Toetsing van de Inschrijving

4.1.

Algemene informatie

Alle inschrijvingen worden getoetst op een aantal criteria. Toetsingscriteria gelden als knock-outcriteria. Het niet voldoen aan de gestelde Toetsingscriteria betekent uitsluiting van verdere deelname aan de Aanbesteding. In de tabel hieronder zijn de algemene Toetsingscriteria weergegeven waaraan alle Inschrijvingen moeten voldoen.

Toetsingscriteria

Omschrijving

Geldt voor Perceel

Aanbiedingsbrief

Alle Percelen

4.2.1.

Akkoordverklaring

Alle Percelen

4.2.2.

4.2.

Algemene Toetsingscriteria

4.2.1.

T1: Aanbiedingsbrief

Deelnemer dient een aanbiedingsbrief bij de Inschrijving te voegen. In de aanbiedingsbrief dienen ten minste de volgende zaken te zijn opgenomen:

1. Een aanduiding van het Perceel of de Percelen waarop de Inschrijving betrekking heeft

 Voor Perceel 3a geldt dat hierbij tevens moet worden aangegeven op welke regio wordt ingeschreven.
(…)

2. Een aanduiding van de prestaties waarop de Inschrijving betrekking heeft middels Standaardformulier F. (…).

3. De naam van de Deelnemer en indien van toepassing de namen van de leden van het Samenwerkingsverband en onderaannemers. Waarbij Deelnemer beknopt dient aan te geven welke partij en contactpersoon het aanspreekpunt zal zijn tijdens deze procedure en gedurende de contractperiode en hoe de taakverdeling is geregeld.”.

i. Memo heeft op 4 september 2019 (via de digitale Negometrix Portal) ingeschreven voor Perceel 3a.

j. Jeugdzorg Zeeland heeft Memo op 25 oktober 2019 de navolgende gunningsbeslissing medegedeeld:

“Bij deze toetsing is vastgesteld dat u niet voldoet aan de gestelde eisen. Uw inschrijving bevat geen aanbiedingsbrief, waardoor uw inschrijving niet compleet is. In paragraaf 4.1. is gesteld dat het niet voldoen aan de toetsingscriteria (waaronder de Aanbiedingsbrief), uitsluiting tot gevolg heeft. U bent om deze reden uitgesloten van verder deelname. Uw inschrijving is dan ook niet verder beoordeeld. “.

k. Memo heeft op 30 oktober 2019 overleg gevoerd met Jeugdhulp Zeeland en zij heeft daarbij haar bezwaren uiteengezet. Dit heeft niet geleid tot herziening van het gunningsvoornemen.

l. Op 5 november 2019 is in Negometrix namens Jeugdhulp Zeeland een bericht geplaatst dat er een fout is gemaakt in de beoordeling van één van de deelnemers en dat deze fout maakt dat Jeugdhulp Zeeland het voorlopig gunningsbesluit van 25 oktober 2019 moet intrekken. Daarbij is aangegeven dat na de beoordeling van deze deelnemer een herzien besluit voor voorlopige gunning genomen zal worden en dat de rangorde binnen perceel 3a hierbij zou kunnen wijzigen, hetgeen ertoe zou kunnen leiden, afhankelijk van de regio, dat het maximum aantal te contracteren partijen wordt overschreden zodat een partij alsnog afvalt. Indien een inschrijver op basis van de eisen on/of toetsingscriteria reeds is uitgesloten van verdere deelname wijzigt de situatie niet en blijft deze uitgesloten van verdere deelname.

m. Memo heeft Jeugdhulp Zeeland verzocht het voorlopig gunningsvoornemen (voor wat betreft haar uitsluiting) te herzien. Bij brief van 11 november 2019 is door Jeugdhulp Zeeland aan Memo bericht dat er voor haar niets verandert met een herzien gunningsvoornemen, genomen op 11 november 2019, waarbij haar dezelfde gunningsbeslissing is medegedeeld als in de brief van 25 oktober 2019.

n. In het kader van de aanbestedingsprocedure is perceel 3a voorlopig gegund aan (onder meer) De Brug.

3.3.

Memo stelt dat zij ten onrechte door Jeugdhulp Zeeland is uitgesloten van deel-name aan de aanbestedingsprocedure

Zij stelt
primairdat door haar een aanbiedingsbrief is ingediend. Zij heeft in Negometrix bij T1 onder “
voeg hier uw aanbiedingsbrief toe” een gedeelte van Standaardformulier F “
Prestaties in 3a”(door haar overgelegd als productie 8) ge-upload (hierna: het document). Dit staat haar vrij want de aanbiedingsbrief is vormvrij. Dat er geen “aanbiedingsbrief” op het document is gesteld niet van belang. Het document voldoet aan de voor de aanbiedingsbrief geformuleerde eisen in het Beschrijvend Document en het is duidelijk wat de inhoud van de inschrijving behelst. De aanbiedingsbrief heeft als zodanig geen informatiefunctie maar dient uitsluitend ter begeleiding van afzonderlijke inhoudelijke bijlagen die wel informatie bevatten. Overigens gaf Negometrix een groen vinkje weer nadat Memo bij de aanbiedingsbrief het document had ge-upload. Volgens Memo is er hoogstens sprake van een kennelijke omissie, doordat in het document de regio Oosterschelde niet is opgenomen. Om deze reden had Memo echter niet mogen worden uitgesloten van deelname aan de procedure want uit (het door haar als productie 10 overgelegde) document G1 (
Visie en afspraken over samenwerking)was duidelijk dat zij in perceel 3a inschreef voor de Oosterschelde Regio. Het niet vermelden van deze regio in het document was een kennelijke omissie
.

Subsidiairstelt Memo haar inschrijving blijkt uit de door haar ingediende documenten. Daaruit blijkt duidelijk dat Memo de inschrijvende partij is, voor welke prestatie zij heeft ingeschreven en voor welk perceel en regio zij heeft ingeschreven. Het feit dat alle vereisten voor de aanbiedingsbrief blijken uit de overige documenten van de inschrijving van Memo maakt dat naar haar mening evident sprake is van een kennelijke omissie die zich voor eenvoudig herstel leent. Temeer omdat de aanbiedingsbrief een zeer summiere brief betreft, die als zodanig geen informatie functie heeft maar uitsluitend dient ter begeleiding van de inschrijving.

Memo stelt dat Jeugdhulp Zeeland haar op grond van het bepaalde in artikel 2.4.4. van het Beschrijvend Document de gelegenheid had dienen te bieden om de kennelijke omissie te herstellen (primair: door aanvulling van de regio Oosterschelde in de aanbiedingsbrief, dan wel (subsidiair) door het alsnog indienen van een zeer summiere aanbiedingsbrief). De omissie leent zich voor eenvoudig herstel zonder dat de inschrijving inhoudelijk zou worden gewijzigd, De eerlijke mededinging die met de aanbesteding wordt beoogd om de beste prijskwaliteitverhouding wordt daarmee op geen enkele wijze geschaad en de overige inschrijvers worden daardoor evenmin benadeeld. De weigering van Jeugdhulp Zeeland als aanbestedende dienst om Memo de herstelmogelijkheid te bieden is willekeur en derhalve jegens Memo onrechtmatig althans in strijd met de regels en beginselen van het aanbestedingsrecht, meer speciaal het proportionaliteitsbeginsel en gelijkheidsbeginsel.

3.4.

Jeugdhulp Zeeland stelt zich op het standpunt dat door Memo geen aanbiedingsbrief is ingediend, terwijl het voor haar duidelijk moest zijn dat deze wel vereist was. Jeugdhulp Zeeland verwijst in dit verband naar hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document, meer speciaal naar artikel 4.2.1., alsmede naar de checklist. T1 bestaat uit 2 documenten: een aanbiedingsbrief (eigen format) en een Standaardformulier F (voorgeschreven format). Standaardformulier F. kan daarom niet gelden als aanbiedingsbrief. Doordat er geen aanbiedingsbrief is, is onbekend voor welke regio’s Memo heeft ingeschreven. De inschrijving van Memo is immers niet beoordeeld en onbekend is wat in formulier G1 is opgenomen. Het niet opnemen van de regio in de aanbiedingsbrief raakt de kern van de inschrijving en kan niet worden hersteld omdat daar mogelijk een nieuwe inschrijving mee wordt ingediend. Paragraaf 2.4.4. waarop Memo zich beroept, is een algemene definitie voor de toetsingscriteria. Voor de Toetsingscriteria T1 en T2 bevat Paragraaf 4.1. van het Beschrijvend Document een expliciete bepaling. Paragraaf 2.4.5. verwijst hier naar. Hierin is bepaald dat er sprake is van knock-out criteria (artikel 4.1.). Memo is derhalve terecht uitgesloten van deelneming aan de procedure en de omissie is niet vatbaar voor herstel. Overigens is het bieden van herstel van het gebrek (indien deze niet zou zijn gesanctioneerd met uitsluiting) een discretionaire bevoegdheid van de aanbesteder.

3.5.

De Brug onderschrijft voormeld standpunt van Jeugdhulp Zeeland. Zij voegt daaraan toe dat de aanbiedingsbrief wel van belang is omdat deze veel meer inhoudt dat een verwijzing naar de inschrijfdocumenten. De brief bevat informatie die de aanbestedende dienst niet uit de overige stukken kan opmaken. Het was binnen de aanbesteding immers mogelijk om op verschillende percelen en voor verschillende regio’s in te schrijven.

Bovendien kan van een aanbesteder niet gevergd worden dat deze voor haar relevante informatie uit de ingediende stukken bij elkaar moet sprokkelen. Het indienen van de aanbiedingsbrief is geformuleerd als knock-out criterium. Herstel van het gebrek is in strijd met het gelijkheidsbeginsel (op iedere inschrijver dient dezelfde criteria te worden toegepast), het proportionaliteitsbeginsel (rangorde zou kunnen wijzigen met als gevolg dat een inschrijver aan wie nu voorlopig is gegund mogelijk alsnog afvalt) en met de eerlijke mededinging.

3.6.

Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dient te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Een aanbestedende dienst dient vervolgens nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding (Vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, punt 108-
118 (CAS Succhi di Frutta)). De verplichting van een aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, betekent ook dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 40
(Manova)).

3.7.

Op grond van het de in het Beschrijvend Document opgenomen Toetsingscriterium T1 diende Memo bij haar inschrijving een aanbiedingsbrief te voegen. Partijen verschillen van mening over de vraag of het door Memo bij T1 onder “
voeg hier uw aanbiedingsbrief toe” geüploade document is te beschouwen als de vereiste aanbiedingsbrief.

3.8.

Voor de aanbiedingsbrief kan blijkens het Beschrijvend Document gekozen worden voor een eigen format. Door Memo is ter zitting gesteld dat zij bij T1 als aanbiedingsbrief niet het hele formulier F heeft geüpload maar alleen het gedeelte van formulier F dat betrekking had op perceel 3a. Zij meende dat zij zo alle informatie had opgenomen die de aanbiedingsbrief ingevolge paragraaf 4.2.1.diende te bevatten (aanduiding van perceel en prestaties en naam van deelnemer). Omdat er geen sprake was van een samenwerkingsverband en onderaannemers behoefde volgens Memo in de aanbiedingsbrief van Memo niet te worden vermeld wie contactpersoon is en hoe de taakverdeling is geregeld.

De voorzieningenrechter overweegt dat de aanbestedingsstukken voor een normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver voldoende duidelijkheid dienen te bieden over de vereiste wijze van inschrijving. Nu in het Beschrijvend Document is bepaald dat de aanbiedingsbrief vormvrij is, kunnen geen strenge eisen worden gesteld aan de vorm waarin de aanbiedingsbrief wordt gegoten en kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter het door Memo geüploade uittreksel van formulier F als aanbiedingsbrief worden beschouwd gelet op de daarin opgenomen informatie.

Gelet op de bewoordingen van het Beschrijvend Document ten aanzien van de inhoud van de aanbiedingsbrief mocht een normaal oplettende en geïnformeerde inschrijver er van uit gaan dat de vermelding van een contactpersoon en de wijze van taakverdeling niet wordt verlangd als geen sprake is van een samenwerkingsverband.

De omstandigheid dat de Oosterschelderegio niet wordt vermeld als regio waarop voor perceel 3a wordt ingeschreven is een tekortkoming en wel een omissie. Aan de orde is thans de vraag wat hiervan de gevolgen zijn.

3.9.

In paragraaf 2.4.4. van het Beschrijvend Document is bepaald dat een inschrijving in beginsel ter zijde wordt gelegd indien deze niet aan volledigheid en geldigheid voldoet, tenzij het een kennelijke omissie betreft. Het Beschrijvend Document bevat geen instructie wat in dat geval dient te gebeuren. Er is geen verplichting om de inschrijving ter zijde te leggen en onder omstandigheden is het bieden van herstel niet uitgesloten.

3.10.

Vast staat echter dat door Jeugdhulp Zeeland de inschrijving van Memo niet ter zijde is gelegd maar dat zij deze heeft getoetst aan de toetsingscriteria T1 en T2. Onder “Begrippen” (pagina 5 van het Beschrijvend Document) zijn de Toetsingscriteria als volgt omschreven: “Criteria ten aanzien van de te leveren Dienstverlening waarbij het niet of niet geheel voldoen in beginsel leidt tot uitsluiting van de Inschrijving.”

Uit deze omschrijving volgt niet dat het niet of niet geheel voldoen aan de criteria altijd leidt tot uitsluiting van de inschrijving.

3.11.

Het enkel niet vermelden in de aanbiedingsbrief van de Oosterschelderegio als de regio waarop voor perceel 3a wordt ingeschreven, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter gelet op de omstandigheid dat de inschrijving voor deze regio blijkt uit de inschrijving, namelijk uit formulier G., een dermate gering gebrek dat Jeugdhulp Zeeland Memo de mogelijkheid had dienen te bieden om de aanbiedingsbrief te herstellen en dat uitsluiting van Memo van de aanbestedingsprocedure disproportioneel is. Nu de regio waarop door Memo is ingeschreven voor perceel 3a reeds bekend is, kan herstel van de fout er niet toe leiden dat Memo voor een andere regio inschrijft en kan dus geen sprake zijn van een gewijzigde of nieuwe inschrijving. Door herstel krijgt Memo geen oneigenlijk concurrentievoordeel ten opzichte van de andere inschrijvers. Alle benodigde informatie was in de inschrijving voorhanden. De beginselen van transparantie en gelijkheid worden derhalve niet geschonden. Daarnaast staat de strenge gebondenheid door Jeugdhulp Zeeland aan de eigen regels herstel niet in de weg, zowel artikel 2.4.4 als 2.5.7 van het Beschrijvend Document bieden daartoe immers de ruimte.

De situatie die in deze zaak aan de orde is verschilt in die zin van de situaties die in de door Jeugdhulp Zeeland en De Brug aangevoerde jurisprudentie aan de orde waren, zodat de uit die jurisprudentie af te leiden regels niet in de weg staan aan de hierna te nemen beslissing.

3.12.

De voorzieningenrechter komt op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat in dit uitzonderlijke geval het door Memo geüploade uittreksel van formulier F als aanbiedingsbrief moet worden beschouwd met als toevoeging dat wordt ingeschreven voor de Oosterschelde regio en dat Jeugdhulp Zeeland haar inschrijving met in achtneming daarvan dient te beoordelen. De primaire vordering van Memo zal derhalve worden toegewezen als na te melden en de vordering van De Brug zal worden afgewezen.

De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat Jeugdhulp Zeeland een veroordelend vonnis vrijwillig zal nakomen, zodat er thans geen aanleiding wordt gezien voor het opleggen van de gevorderde dwangsom.

3.13.

Jeugdhulp Zeeland zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Memo worden begroot op:
- dagvaarding € 89,40

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat
€ 980,00

Totaal € 1.708,40

3.14.

De Brug moet in haar verhouding tot Jeugdhulp Zeeland en Memo worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Deze kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat Memo en Jeugdhulp Zeeland als gevolg van de vordering van De Brug extra kosten hebben moeten maken.

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

veroordeelt Jeugdhulp Zeeland om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis haar besluit om de inschrijving van Memo uit te sluiten van deelname aan de aanbestedingsprocedure voor perceel 3a in te trekken alsmede om de voorlopige gunningsbeslissingen van 11 november 2019 met betrekking tot perceel 3a in te trekken;

4.2.

veroordeelt Jeugdhulp Zeeland om Memo binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen haar aanbiedingsbrief aan te vullen met uitsluitend de ontbrekende informatie dat wordt ingeschreven voor de Oosterschelderegio en de inschrijving van Memo na voormelde aanvulling te beoordelen, en indien Jeugdhulp Zeeland de opdracht nog wenst te gunnen, een nieuwe gunningsbeslissing te nemen;

4.3.

veroordeelt Jeugdhulp Zeeland in de proceskosten aan de zijde van Memo gevallen, tot op heden begroot op € 1.708,40;

4.4.

veroordeelt De Brug in de proceskosten aan de zijde van Memo en Jeugdhulp Zeeland, tot op heden begroot op nihil;

4.5.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bi voorraad;

4.6.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 18 december 2019.^[2]

ECLI:NL:RBZWB:2019:6246

Aanbestedingsrecht en de mogelijkheid tot herstel van een omissie in de aanbiedingsbrief

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

1.De procedure

2.Het geschil

3.De beoordeling

in het incident

4.Toetsing van de Inschrijving

4.De beslissing

Voetnoten