Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Locatie Breda
Cluster II Handelszaken
zaaknummer / rolnummer: C/02/357981 / HA ZA 19-287
Vonnis van 6 mei 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1] BV,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser sub 3],
[eiser sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE NIEUWE VESTE BV,
gevestigd te Breda,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE VESTE BV,
gevestigd te Breda,
gedaagden,
advocaat: mr. E.L.M. van Kranenburg te Nijmegen.
Eisers zullen hierna gezamenlijk (in meervoud) [eisers] worden genoemd en afzonderlijk [eiser sub 1] BV (eiser sub 1) en (in mannelijk enkelvoud) [eisers sub 2 en 3] (eisers sub 2 en 3). Gedaagden zullen hierna gezamenlijk (in meervoud) De Veste c.s. worden genoemd en afzonderlijk respectievelijk De Nieuwe Veste en De Veste.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 augustus 2019, met de daarin genoemde stukken;
- de door [eisers] nagezonden productie 31, met USB-stick;
- de door De Veste c.s. nagezonden producties 30 tot en met 34;
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1.
[eisers sub 2 en 3] exploiteert via zijn persoonlijke holding [eiser sub 1] BV en [bedrijf] BV een schoenenwinkel in [plaats] .
2.2.
De Veste en De Nieuwe Veste zijn financiële ondernemingen en beheerders van beleggingsfondsen. Zij bieden potentiële beleggers de mogelijkheid aan te beleggen in deelnemingsrechten van professioneel beheerde (sub)fondsen. De Veste (tot 7 september 2017 genaamd De Veste Vermogensbeheer BV) is op 20 december 1999 opgericht en handelt onder een door de Autoriteit Financiële Markten op grond van artikel 2:65 van de Wet op het financieel toezicht (Wft) verleende vergunning. De bestuurder van De Veste is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] sr.). De Nieuwe Veste is op 23 augustus 2016 opgericht en handelt op grond van artikel 2:66a Wft zonder vergunning. De bestuurder van De Nieuwe Veste is de heer [naam 2] (hierna: [naam 2] jr.). De Veste beheerde (onder andere) de paraplufondsen Da Vinci Retail (hierna: DVR) en Da Vinci Diversified (hierna: DVD). Voor DVR en zijn subfondsen Trade Finance Handelsfonds en Esulep Handelsfonds Plus geldt een instapdrempel van € 10.000,00. Voor DVD en zijn subfondsen Trade Finance en Esulep Trading Fund Plus geldt een instapdrempel van € 100.000,00. Het beheer van DVD is per 1 oktober 2017 overgegaan naar De Nieuwe Veste.
2.3.
Op 23 november 2014 was [naam 1] sr. namens De Veste te gast in een uitzending van het televisieprogramma ‘ Business Class ’ van Harry Mens . Naar aanleiding van deze uitzending heeft [eisers sub 2 en 3] op 27 november 2014 contact opgenomen met De Veste. Op 15 december 2014 heeft op het kantoor van De Veste een gesprek plaatsgevonden tussen [eisers sub 2 en 3] en [naam 2] jr.
2.4.
Op 25 februari 2015 heeft [eiser sub 1] BV een deelnameformulier ingevuld (productie 6 dagvaarding) en een bedrag van € 100.000,00 geïnvesteerd in het paraplufonds DVD, waarvan zij € 15.000,00 heeft geïnvesteerd in het subfonds Esulep Trading Fund Plus en € 85.000,00 in het subfonds Trade Finance.
2.5.
De Veste heeft [eisers sub 2 en 3] op 26 februari 2015 een cliënten-risicoprofiel laten invullen voor een investering in het paraplufonds DVR (productie 9 dagvaarding). Op de vraag: “
Bent u zich bewust van de risico’s van beleggen in het algemeen?” heeft [eisers sub 2 en 3] “
ja” geantwoord met de toevoeging: “
Volgens de presentatie bij Harry Mens Business Class is het nog nooit fout gegaan en heeft De Veste zeer tevreden klanten, zodoende”. Op de vraag: “
Bent u zich bewust van de specifieke risico’s van beleggen in Da Vinci Retail?” heeft [eisers sub 2 en 3] “
nee”geantwoord. Op de vraag: “
Bent u bereid deze risico’s te dragen?” heeft [eisers sub 2 en 3] eveneens “
nee” geantwoord. Op de vraag: “
Heeft De Veste de toezegging gedaan dat u uw inleg op enig moment in de toekomst gegarandeerd terug zult krijgen (zogenaamde 'inleggarantie’)?” heeft [eisers sub 2 en 3] “
ja” geantwoord.
Bent u zich bewust van de risico’s van beleggen in het algemeen?” heeft [eisers sub 2 en 3] “
ja” geantwoord met de toevoeging: “
Volgens de presentatie bij Harry Mens Business Class is het nog nooit fout gegaan en heeft De Veste zeer tevreden klanten, zodoende”. Op de vraag: “
Bent u zich bewust van de specifieke risico’s van beleggen in Da Vinci Retail?” heeft [eisers sub 2 en 3] “
nee”geantwoord. Op de vraag: “
Bent u bereid deze risico’s te dragen?” heeft [eisers sub 2 en 3] eveneens “
nee” geantwoord. Op de vraag: “
Heeft De Veste de toezegging gedaan dat u uw inleg op enig moment in de toekomst gegarandeerd terug zult krijgen (zogenaamde 'inleggarantie’)?” heeft [eisers sub 2 en 3] “
ja” geantwoord.
2.6.
Naar aanleiding van het door [eisers sub 2 en 3] ingevulde cliënten-risicoprofiel heeft [naam 2] jr. bij e-mail van 26 februari 2015 het navolgende aan [eisers sub 2 en 3] geschreven (productie 10 dagvaarding):
“
Bij het doornemen van uw cliëntrisicoprofiel kwam ik de volgende zaken tegen:
Bij het doornemen van uw cliëntrisicoprofiel kwam ik de volgende zaken tegen:
‐
u geeft aan niet bekend te zijn met de specifieke risico’s van beleggen in Da Vinci Retail. Dit zijn de risico’s die horen bij de fondsen die u geselecteerd hebt. Deze risico’s zijn tijdens ons gesprek op ons kantoor in Breda echter wel doorgenomen.
u geeft aan niet bekend te zijn met de specifieke risico’s van beleggen in Da Vinci Retail. Dit zijn de risico’s die horen bij de fondsen die u geselecteerd hebt. Deze risico’s zijn tijdens ons gesprek op ons kantoor in Breda echter wel doorgenomen.
‐
U geeft aan dat u niet bereid bent om deze risico’s te dragen.
U geeft aan dat u niet bereid bent om deze risico’s te dragen.
‐
Tevens kruist u aan dat De Veste u een inleggarantie heeft gegeven. Hoewel Trade Finance een vast rendement kent, is het niet mogelijk om een inleggarantie te bieden; het blijft een beleggingsfonds waar bepaalde risico’s bij horen.
Tevens kruist u aan dat De Veste u een inleggarantie heeft gegeven. Hoewel Trade Finance een vast rendement kent, is het niet mogelijk om een inleggarantie te bieden; het blijft een beleggingsfonds waar bepaalde risico’s bij horen.
Zou u kunnen verklaren dat u:
‐
Bekend bent met de specifieke risico’s van beleggen in Da Vinci Retail;
Bekend bent met de specifieke risico’s van beleggen in Da Vinci Retail;
‐
Bereid bent om deze risico’s te dragen;
Bereid bent om deze risico’s te dragen;
‐
U begrijpt dat wij geen inleggarantie kunnen geven?
U begrijpt dat wij geen inleggarantie kunnen geven?
Graag verneem ik uw reactie. Mocht u vragen hebben dan verneem ik dat graag.”
2.7.
Per e-mailbericht van 26 februari 2015 heeft [eisers sub 2 en 3] als volgt gereageerd (productie 11 dagvaarding):
“
(…) n.a.v. uw reactie op ons aanmeldingsformulier, delen wij u mede, dat wij verklaren akkoord te gaan met het in de laatste al. van uw mail door u gestelde (…)”.
(…) n.a.v. uw reactie op ons aanmeldingsformulier, delen wij u mede, dat wij verklaren akkoord te gaan met het in de laatste al. van uw mail door u gestelde (…)”.
2.8.
[eisers sub 2 en 3] heeft vervolgens op 26 februari 2015 een deelnameformulier ingevuld (productie 12 dagvaarding) en een bedrag van € 50.000,00 geïnvesteerd in het paraplufonds DVR, waarvan hij € 15.000,00 heeft geïnvesteerd in het subfonds Esulep Handelsfonds Plus, dat volledig in Esulep Trading Fund Plus belegt, en € 35.000,00 in het subfonds Trade Finance Handelsfonds.
2.9.
Per brief van 21 april 2016 (productie 15 dagvaarding) heeft De Veste aangekondigd dat het subfonds Trade Finance Handelsfonds van het paraplufonds DVR, waarin een buffer aanwezig was, per 1 juni 2016 zou gaan sluiten. Tevens is bericht dat indien [eisers sub 2 en 3] op 1 mei 2016 of 1 juni 2016 zou bijstorten, hij nog zou profiteren van de buffer in het ‘oude’ fonds. Op 1 juli 2016 zou een nieuw fonds opgericht worden waarin alle gelden zouden worden belegd.
2.10.
Op 22 mei 2016 heeft [eisers sub 2 en 3] € 100.000,00 geïnvesteerd in het paraplufonds DVD, waarvan € 85.000,00 in Trade Finance en € 15.000,00 in Esulep Trading Fund Plus (productie 16 dagvaarding). Per 1 juni 2016 is [eisers sub 2 en 3] gewisseld van het paraplufonds DVR naar DVD en zijn de beleggingen in de subfondsen van DVR geliquideerd.
2.11.
[eiser sub 1] BV heeft op 22 mei 2016 in het paraplufonds DVD € 200.000,00 geïnvesteerd, waarvan € 170.000,00 in het subfonds Trade Finance en € 30.000,00 in het subfonds Esulep Trading Fund Plus (productie 20 dagvaarding).
2.12.
Bij brief van 28 augustus 2017 heeft De Nieuwe Veste aan [eisers sub 2 en 3] bericht dat het paraplufonds DVD per 1 oktober 2017 beheerd zou gaan worden door De Nieuwe Veste in plaats van De Veste (productie 21 dagvaarding).
2.13.
Op 25 oktober 2017 heeft [eisers sub 2 en 3] een bedrag van € 71.000,00 geïnvesteerd in het paraplufonds DVD (productie 22 dagvaarding). Het gehele bedrag is gestort in het subfonds Esulep Trading Fund Plus.
2.14.
[eiser sub 1] BV heeft op 25 oktober 2017 een bedrag gestort van € 55.000,00 in het fonds DVD (productie 23 dagvaarding). Ook dat bedrag is in het geheel gestort in het subfonds Esulep Trading Fund Plus.
2.15.
Op 7 februari 2018 is het subfonds Esulep Trading Fund Plus, dat investeert in opties (op futures) op de S&P500, in één dag met 44,76% in waarde gedaald. De waarde van de portefeuille van Esulep Trading Plus Fund van [eisers sub 2 en 3] is daarmee met 56% gedaald; de waarde van de portefeuille van [eiser sub 1] BV in dit fonds is met 57% gedaald. Dit vertegenwoordigt samen een waardedaling van bijna € 120.000,00.
2.16.
Bij brief van 8 februari 2018 heeft De Nieuwe Veste [eisers sub 2 en 3] en [eiser sub 1] BV over de waardedaling geïnformeerd (productie 26 dagvaarding):
“
De afgelopen periode werden de beurzen wereldwijd gekenmerkt door zeer lage volatiliteit bij alsmaar stijgende koersen. Eind vorige week begon deze trend te keren en begonnen beurzen te dalen. Als gevolg hiervan is de VIX-index (de volatiliteitsgraadmeter van de beurzen, ook wel de ‘fear-index’ genoemd), enorm hard gestegen. Waar de VIX-index op 1 februari nog op 13,47 punten sloot, was de stand bij het sluiten van de beurs op 5 februari 37,22. Een ongekende stijging van bijna 200%. Gedurende de handelsdag van 6 februari werd zelfs een niveau van boven de 50 punten behaald. Dit is slechts drie keer eerder voorgekomen. Als gevolg van deze zeer extreme ontwikkelingen is het rendement van Esulep Trading Fund Plus per het einde van de handelsdag 7 februari 2018-44,76%.Een dramatische ontwikkeling”.
De afgelopen periode werden de beurzen wereldwijd gekenmerkt door zeer lage volatiliteit bij alsmaar stijgende koersen. Eind vorige week begon deze trend te keren en begonnen beurzen te dalen. Als gevolg hiervan is de VIX-index (de volatiliteitsgraadmeter van de beurzen, ook wel de ‘fear-index’ genoemd), enorm hard gestegen. Waar de VIX-index op 1 februari nog op 13,47 punten sloot, was de stand bij het sluiten van de beurs op 5 februari 37,22. Een ongekende stijging van bijna 200%. Gedurende de handelsdag van 6 februari werd zelfs een niveau van boven de 50 punten behaald. Dit is slechts drie keer eerder voorgekomen. Als gevolg van deze zeer extreme ontwikkelingen is het rendement van Esulep Trading Fund Plus per het einde van de handelsdag 7 februari 2018-44,76%.Een dramatische ontwikkeling”.
2.17.
Bij e-mailbericht van 28 mei 2018 heeft [eiser sub 1] BV De Nieuwe Veste aansprakelijk gesteld voor de geleden schade (productie 27 dagvaarding). [eiser sub 1] BV is daarna uit het subfonds Esulep Trading Fund Plus getreden. Bij brief van 12 juni 2018 heeft De Nieuwe Veste aansprakelijkheid van de hand gewezen (productie 28 dagvaarding).
2.18.
Bij brief van 23 oktober 2018 heeft de advocaat van [eiser sub 1] BV en [eisers sub 2 en 3] De Veste en De Nieuwe Veste aansprakelijk gesteld voor de geleden schade (productie 29 dagvaarding). De Veste en De Nieuwe Veste hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen (productie 30 dagvaarding).
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. een verklaring voor recht dat De Veste en/of De Nieuwe Veste onrechtmatig jegens [eisers sub 2 en 3] en [eiser sub 1] BV hebben gehandeld en/of dat zij toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen jegens [eisers sub 2 en 3] en [eiser sub 1] BV;
II. De Veste en/of De Nieuwe Veste te veroordelen tot vergoeding van de door [eisers sub 2 en 3] en [eiser sub 1] BV geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III. De Veste en/of De Nieuwe Veste te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
[eisers] leggen – kort gezegd – aan hun vordering ten grondslag dat De Veste c.s. de op hen rustende (bijzondere) zorgplicht hebben geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld, althans toerekenbaar tekort zijn geschoten in hun verplichtingen jegens [eisers] De Veste c.s. zijn jegens [eisers] op de navolgende punten tekortgeschoten:
1. De Veste c.s. hadden hun dienstverlening niet aan [eisers sub 2 en 3] mogen aanbieden, althans zij hebben [eisers sub 2 en 3] onjuist geadviseerd en niet (voldoende) gewaarschuwd;
2. De Veste c.s. hebben jegens [eiser sub 1] BV geen uitvoering gegeven aan het ken-uw-klant-beginsel ex artikel 4:23 Wft;
3. De Veste c.s. hebben als beheerders het door [eisers sub 2 en 3] en [eiser sub 1] BV ingelegde vermogen niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemers beheerd.
Hoewel [eisers] in eerste instantie met De Veste hebben gecontracteerd, heeft ook De Nieuwe Veste onrechtmatig jegens [eisers] gehandeld, althans is zij tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens [eisers] Omdat De Nieuwe Veste het (beheer van het) paraplufonds DVD van De Veste heeft overgenomen, zijn de rechten en verplichtingen die tussen partijen bestonden mee over gegaan (ex artikel 19 lid 5 van de Voorwaarden van beheer en bewaring). De schade die [eisers] ten gevolge van het onzorgvuldig handelen van De Veste c.s. hebben geleden, dienen De Veste c.s. te vergoeden, aldus [eisers]
3.3.
De Veste c.s. voeren verweer. De Veste c.s. betwisten dat zij onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld en/of jegens hen zijn tekortgeschoten. Op De Veste c.s. rust geen bijzondere – publiekrechtelijke of privaatrechtelijke – zorgplicht. Er is geen sprake van een adviesrelatie. De Veste c.s. zijn daarom niet gehouden tot naleving van de (bijzondere) zorgplichten met betrekking tot advies. De geldende algemeen civielrechtelijke zorgplicht hebben De Veste c.s. evenmin geschonden. Het eerste door [eisers] gemaakte verwijt kan dus geen stand houden. Ook het tweede door [eisers] gemaakte verwijt kan niet slagen, omdat de toezichtrechtelijke regels van de Wft niet van toepassing zijn. Ten aanzien van het derde verwijt betwisten De Veste c.s. dat zij niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam beheerders hebben opgetreden. De Veste c.s. valt geen verwijt te maken ten aanzien van de gebeurtenissen in het subfonds Esulep Trading Fund Plus. Voor zover zou worden geoordeeld dat De Veste c.s. wel tekort zijn geschoten jegens [eisers] of onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld, betwisten De Veste c.s. dat dit aan hen kan worden toegerekend. Voorts betwisten De Veste c.s. dat [eisers] schade hebben geleden. Hoewel in het subfonds Esulep Trading Fund Plus verlies is geleden, hebben [eisers] in de andere subfondsen van DVD en DVR positieve resultaten behaald. Voor het geval zou worden geoordeeld dat [eisers] wel schade zouden hebben geleden, dienen niet alleen de verliezen als ‘schade’ te worden opgevoerd, maar dienen bij wijze van voordeelverrekening de winsten met de verliezen te worden verrekend. Ook dragen [eisers] eigen schuld aan deze schade. Verder ontbreekt een causaal verband tussen de beweerde schade en het beweerde onrechtmatig handelen van De Veste c.s. Tot slot kan De Nieuwe Veste, als nieuwe beheerder van het paraplufonds DVD, geen verwijt worden gemaakt, omdat zij niet in de rechten en plichten van De Veste is getreden, maar een eigen, zelfstandige (zij het vergelijkbare) rol heeft ingenomen, aldus De Veste c.s.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Niet in geschil is dat het subfonds Esulep Handelsfonds Plus (het subfonds van DVR) haar gehele fondsvermogen belegde in het subfonds Esulep Trading Fund Plus (het subfonds van DVD). Om die reden zullen deze fondsen hierna gezamenlijk worden aangeduid als het subfonds Esulep.
Rechtsverhouding
4.2.
De rechtbank stelt voorop dat tussen [eisers] als beleggers en De Veste c.s. als financiële ondernemingen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen in de zin van artikel 7:400 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Ingevolge artikel 7:401 BW dienen De Veste c.s. als opdrachtnemers bij de uitvoering van hun werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. De maatstaf voor de beoordeling of in het kader van de opdracht voldoende zorg in acht is genomen, wordt in het algemeen bepaald door de eisen die mogen worden gesteld aan een redelijk handelend en bekwaam opdrachtnemer. Bepalend voor de invulling van de zorgplicht is allereerst de concrete overeenkomst (aangevuld met eventuele nadere bepalingen of instructies). Daarnaast zullen de aard van de opdracht, het bij de opdracht betrokken belang van de opdrachtgever, de branche van opdrachtnemer en de persoon van de opdrachtgever en -nemer van belang (kunnen) zijn bij de bepaling van de vereiste mate van zorg. Naast deze civielrechtelijke norm spelen voor financiële ondernemingen bestuursrechtelijke gedragsvoorschriften een rol, met name de normen betreffende zorgvuldige dienstverlening die zijn opgenomen in de Wft en aanverwante regelgeving, zoals het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (hierna: “BGfo Wft”).
4.3.
Gezien de verwijten die [eisers] De Veste c.s. maken, dient allereerst te worden beoordeeld wat de omvang is van de zorgplicht die De Veste c.s. op de relatie tussen partijen in acht dienen te nemen.
Adviesrelatie?
4.4.
[eisers] stellen dat voor De Veste c.s. een vergaande bijzondere zorgplicht geldt, omdat sprake is van een adviesrelatie tussen partijen. Zij verwijzen in dit verband naar artikel 1:1 Wft. Die adviesrelatie volgt volgens [eisers] allereerst uit de mededelingen die [naam 1] sr. heeft gedaan in de televisie-uitzending van ‘Business Class’ van 23 november 2014. Ter onderbouwing van hun stelling hebben [eisers] een transcriptie van deze uitzending in het geding gebracht (nagezonden productie 31). Vervolgens heeft De Veste [eisers sub 2 en 3] uitgenodigd om langs te komen op het kantoor van De Veste voor informatie. Tijdens het gesprek in december 2014 heeft [naam 2] jr. [eisers sub 2 en 3] nader geadviseerd. Dat blijkt onder meer uit de door [naam 2] jr. gegeven presentatie over De Veste en haar fondsen. [naam 2] jr. heeft [eisers sub 2 en 3] en [eiser sub 1] BV gevraagd naar hun ervaring in beleggen en naar hun risicobereidheid. Hij heeft hen geadviseerd over specifieke investeringen, zowel ten aanzien van de omvang van de investeringen als ten aanzien van de wijze van verdeling in de fondsen. Deze advisering blijkt uit de door [eisers sub 2 en 3] tijdens de bespreking op een nieuwsbrief gemaakte aantekeningen. De Veste heeft na het adviesgesprek [eisers sub 2 en 3] een cliënten-risicoprofielformulier laten invullen. Nu het op grond van artikel 4:23 Wft verplicht is om in geval van een adviesrelatie informatie over een cliënt in te winnen, was De Veste met haar handelen kennelijk zelf van mening dat sprake was van een adviesrelatie, althans door dit handelen heeft De Veste een adviesrelatie naar zich toegetrokken. Ook voorafgaand aan de derde investering in oktober 2017 hebben De Veste c.s. [eisers] (telefonisch) geadviseerd. [eisers sub 2 en 3] was volgens [naam 2] jr. verplicht een bedrag bij te storten in het subfonds Esulep, vanwege de voor DVD geldende inlegdrempel van € 100.000,00, aldus [eisers]
4.5.
De Veste c.s. betwisten dat zij [eisers] hebben geadviseerd. De door [eisers] overgelegde transcriptie van de uitzending van ‘Business Class’ betreft niet de uitzending van 23 november 2014, maar die van 31 mei 2015. Deze datum dateert van na de eerste beleggingsinleg door [eisers] , zodat de mededelingen uit deze uitzending niet kunnen bijdragen aan de stelling dat sprake is geweest van advisering aan de zijde van De Veste c.s. Bovendien kan uit de door [naam 1] sr. gedane mededelingen geen advies worden afgeleid. In de betreffende uitzending is de Jubileumportefeuille besproken, bestaande uit de subfondsen Trade Finance (50%), Esulep Trading Fund (25%) en Platinum Trading Fund (25%). Die drie fondsen zijn tijdens het gesprek in december 2014 met [eisers sub 2 en 3] besproken en worden nader toegelicht in de aan [eisers sub 2 en 3] overhandigde informatiemap. Het feit dat [eisers] er vervolgens voor hebben gekozen om in twee van de drie subfondsen te beleggen, toont aan dat er geen sprake is geweest van advies. De Veste c.s. betwisten dat over een gepersonaliseerde verdeling is gesproken. Het staat beleggers vrij een verdeling te kiezen. Voor zover over een 85-15% verdeling is gesproken, is die verdeling besproken in die zin dat elke verdeling mogelijk is (al geldt er een minimumpercentage per subfonds). Er is gesproken over de mogelijkheid van spreiding, maar daarin zijn beleggers eveneens vrij. Dat staat ook zo op het deelnameformulier. Dat [eisers sub 2 en 3] aantekeningen op een nieuwsbrief van De Veste heeft gemaakt, maakt het gesprek nog geen adviesgesprek. Het invullen van het cliënten-risicoprofielformulier was niet verplicht en moet niet verward worden met de informatie die wordt ingewonnen op grond van artikel 4:23 Wft. De informatie-inwinning was enkel ingegeven door het feit dat De Veste potentiële beleggers niet in DVR wil accepteren indien zij niet voldoende bekend zijn met de risico’s van het beleggen. Dat De Veste c.s. het risicobewustzijn bij hun participanten controleren, zonder dat zij daartoe verplicht zijn, heeft niet tot gevolg dat zij een adviesrelatie over zich hebben afgeroepen, aldus De Veste c.s.
4.6.
Op grond van artikel 1:1 Wft wordt onder het begrip ‘adviseren’ verstaan het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten aan een bepaalde consument of cliënt. Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van advisering, stelt de rechtbank voorop dat De Veste de aanbieder is van de met [eisers] besproken financiële producten. Dat betekent dat [eisers] als potentiële beleggers sneller bedacht dienen te zijn op en zich eerder eigener beweging dienen te verdiepen in niet vermelde risico’s dan wanneer zij zich laten adviseren door een financieel dienstverlener als tussenpersoon. Laten zij zich adviseren door (een adviseur in dienst van) de aanbieder, dan dienen zij er rekening mee te houden dat die (adviseur van de) aanbieder geneigd zal zijn de eigen producten te willen verkopen. Het is denkbaar dat een (medewerker van een) aanbieder zich aandient als adviseur. In dat geval moet worden bezien of en in hoeverre inderdaad sprake is van advies, danwel van loutere informatieverschaffing of van aanprijzing.
Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geen sprake van een adviesrelatie. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.6.1.
Hoewel in de betreffende uitzending van het televisieprogramma ‘Business Class’ door De Veste een aanbeveling wordt gedaan voor de Jubileumportefeuille en haar (sub)fondsen, is deze aanbeveling – die kan worden aangemerkt als een reclame-uiting – gericht tot een onbepaalde groep van consumenten of cliënten via een algemeen distributiekanaal. Daarmee wordt niet voldaan aan het in de definitie van ‘adviseren’ genoemde vereiste van ‘bepaalde consument of cliënt’, zodat in de televisie-uitzending geen sprake is van advies. Van welke datum deze uitzending dateert, kan dan ook in het midden blijven.
4.6.2.
Ook uit de uitnodiging van De Veste aan [eisers sub 2 en 3] voor het gesprek op 15 december 2014 blijkt niet van advies. Deze uitnodiging (productie 2 dagvaarding) behelst immers niet meer dan een ‘kale’ bevestiging van een afspraak voor nadere informatieverstrekking met datum, tijd en adres.
4.6.3.
Daarnaast hebben [eisers] – tegenover het verweer van De Veste c.s. – onvoldoende onderbouwd dat tijdens het gesprek van 15 december 2014 door De Veste is geadviseerd. Zo was er geen sprake van advies tijdens de door [naam 2] jr. gegeven presentatie over De Veste en haar fondsen. Uit het in het geding gebrachte presentatiemateriaal (productie 3 dagvaarding) blijkt namelijk niet van enige persoonlijke aanbeveling. [eisers] stellen dat De Veste hen vervolgens tijdens het gesprek heeft geadviseerd over (de omvang en de wijze van verdeling van) specifieke investeringen, maar De Veste c.s. hebben dit gemotiveerd weersproken. Uit het verweer van De Veste c.s. volgt dat [eisers] de vrijheid hadden te kiezen uit zowel de soort en het aantal fondsen als de mogelijkheden van spreiding en verdeling binnen de fondsen. [eisers] hebben dit verweer onvoldoende weerlegd. Hoewel de Jubileumportefeuille als een pakket van drie fondsen is gepresenteerd, hadden [eisers] de vrijheid van dit aantal af te wijken, hetgeen zij ook hebben gedaan. [eisers sub 2 en 3] heeft ter zitting verklaard dat hij niet weet waarom het derde fonds is afgevallen, waarmee onvoldoende is onderbouwd dat dit op advies van De Veste is gebeurd. Vaststaat dat tussen partijen is gesproken over de mogelijkheid van spreiding binnen de verschillende fondsen. Partijen twisten daarentegen over het antwoord op de vraag of gesproken is over een gedetailleerde verdeling. Tegenover de stelling van [eisers] dat hen expliciet een 85-15% verdeling is geadviseerd, hebben De Veste c.s. gemotiveerd verweer gevoerd door te stellen dat een 85-15% verdeling als mogelijkheid besproken zou kunnen zijn, maar dat beleggers vrij zijn een verdeling te kiezen. [eisers sub 2 en 3] heeft ter zitting verklaard dat hij niet weet hoe de geadviseerde 85-15% verdeling is opgebouwd en dat hij niet naar een onderbouwing heeft gevraagd. Van belang is dat De Veste c.s. ter zitting onbetwist hebben gesteld dat tijdens het gesprek op 15 december 2014 niet in detail is gesproken over de financiële situatie van [eisers] (behoudens pensioengelden) en dat enkel wat persoonlijke vragen zijn gesteld in het kader van relatiemanagement. In dat licht zijn de stellingen van [eisers] onvoldoende om aan te nemen dat De Veste een aanbeveling heeft gepresenteerd als zijnde passend bij of gebaseerd op de persoonlijke omstandigheden van [eisers] Dat [eisers] zich, naar zij stellen, hebben laten leiden door de kennis en ervaring van [naam 2] jr. maakt de uitlatingen van [naam 2] jr. nog geen advies. Het feit dat [eisers sub 2 en 3] tijdens het gesprek op 15 december 2014 aantekeningen op een door De Veste verstrekte nieuwsbrief heeft gemaakt, maakt dit niet anders.
4.6.4.
Het verstrekken en laten invullen van het cliënt-risicoprofielformulier leidt evenmin tot een adviesrelatie. Het feit dat in geval van een adviesrelatie de verplichting van artikel 4:23 Wft geldt, betekent nog niet – omgekeerd – dat bij handelen conform of vergelijkbaar met artikel 4:23 Wft sprake is van ‘adviseren’ in de zin van de Wft. Daarvoor geldt immers de definitie van artikel 1:1 Wft en daaraan is, zoals hierboven is overwogen, niet voldaan. Ook de inhoud van het onderhavige cliënt-risicoprofielformulier (productie 9 dagvaarding) kan niet bijdragen aan de stelling dat sprake is van advies. [eisers sub 2 en 3] heeft weliswaar een deel van de gevraagde persoonlijke informatie ingevuld, maar de vraag ter zake de specificatie van zijn vermogenspositie heeft [eisers sub 2 en 3] onbeantwoord gelaten, zodat De Veste ook in die zin geen, op grond van de persoonlijke omstandigheden van [eisers sub 2 en 3] , beredeneerde en passende aanbeveling heeft kunnen doen.
4.6.5.
Dat De Veste c.s. [eisers sub 2 en 3] ten tijde van de tweede investering zouden hebben geadviseerd om € 85.000,00 te investeren in het subfonds Trade Finance en
€ 15.000,00 in het subfonds Esulep en om te switchen van DVR naar DVD en dat De Veste c.s. [eisers] ten tijde van de derde investering zouden hebben geadviseerd om bij te storten in het subfonds Esulep is – tegenover de betwisting daarvan door De Veste c.s. – onvoldoende onderbouwd.
€ 15.000,00 in het subfonds Esulep en om te switchen van DVR naar DVD en dat De Veste c.s. [eisers] ten tijde van de derde investering zouden hebben geadviseerd om bij te storten in het subfonds Esulep is – tegenover de betwisting daarvan door De Veste c.s. – onvoldoende onderbouwd.
4.7.
Nu op grond van het voorgaande de door De Veste c.s. aan [eisers] verleende diensten niet zijn aan te merken als advies in de zin van de Wft, rust in die zin geen vergaande, bijzondere zorgplicht op De Veste c.s.
Beleggingsonderneming?
4.8.
[eisers] stellen dat de bijzondere zorgplichten uit de Wft op de relatie tussen partijen van toepassing zijn, omdat De Veste c.s. kwalificeren als beleggingsondernemingen in de zin van artikel 1:1 Wft. Uit die bepaling volgt dat een beleggingsonderneming een onderneming is die beleggingsactiviteiten verricht of beleggingsdiensten verleent. Onder het ‘verlenen van een beleggingsdienst’ wordt onder andere verstaan het ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten’ (sub d van de definitie in artikel 1:1 Wft). Onder ‘financiële instrumenten’ valt een ‘recht van deelneming in een beleggingsinstelling (…)’ (sub c van de definitie in artikel 1:1 Wft). [eisers] hebben door ondertekening van de deelnameformulieren een recht van deelneming in een beleggingsinstelling verkregen, wat kwalificeert als een financieel instrument. De Veste c.s. hebben geadviseerd over dat financiële instrument. De Veste c.s. dienen daarom aangemerkt te worden als beleggingsonderneming in de zin van de Wft, waardoor de toezichtrechtelijke gedragsregels van de Wft op De Veste c.s. van toepassing zijn. De Veste c.s. hebben verzuimd de verplichting uit artikel 4:18a lid 1 Wft na te komen. Op grond van deze bepaling heeft een beleggingsonderneming de verplichting om cliënten in te delen in categorieën. De Veste c.s. hebben dit zowel jegens [eisers sub 2 en 3] als [eiser sub 1] BV nagelaten, zodat zij dienen te worden aangemerkt als niet-professionele cliënten in de zin van de Wft. Op grond hiervan is het zwaarst mogelijk beschermingsniveau uit die wet op hen van toepassing.
Daarnaast hebben De Veste c.s. jegens [eiser sub 1] BV in strijd gehandeld met het ken-uw-klant-beginsel van artikel 4:23 Wft. Op grond van die bepaling hadden De Veste c.s. informatie bij [eiser sub 1] BV dienen in te winnen over diens financiële positie, kennis en ervaring op het gebied van beleggen, doelstellingen en risicobereidheid, hetgeen De Veste c.s. hebben nagelaten, aldus [eisers]
4.9.
Volgens De Veste c.s. geven [eisers] een verkeerde voorstelling van het toezichtrechtelijk kader dat tussen partijen te gelden heeft. De Veste handelt op grond van een door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) in 2008 afgegeven vergunning ex artikel 2:65 Wft als beheerder van (retail) beleggingsfondsen. Deze vergunning is met de komst van Europese regels vanaf 22 juli 2014 omgezet in een AIFMD-vergunning. De Veste is daarmee een (beheerder van een) beleggingsinstelling en geen beleggingsonderneming. De Nieuwe Veste handelt sinds haar oprichting op 1 oktober 2017 als beheerder onder het ‘light regime’ van artikel 2:66a Wft, wat inhoudt dat De Nieuwe Veste mag optreden als beheerder van beleggingsfondsen zonder vergunning. Op een dergelijk beheer zijn de Wft-bepalingen rondom gedragstoezicht in het geheel niet van toepassing (artikel 4:1 lid 5 Wft). Bovendien dienen [eisers sub 2 en 3] en [eiser sub 1] BV, nu zij meer dan € 100.000,00 beleggen, voldoende deskundig en professioneel te worden geacht om zich een behoorlijk inzicht te kunnen vormen omtrent de aard van de aangeboden rechten van deelneming, aldus De Veste c.s.
4.10.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door [eisers] gestelde toezichtrechtelijke regels uit de Wft in onderhavig geval niet van toepassing. Als onweersproken staat vast dat De Nieuwe Veste optreedt als beheerder in het licht van artikel 2:66a Wft, wat inhoudt dat zij niet onder het verbod van artikel 2:65 Wft valt en zonder vergunning handelt. Op grond van artikel 4:1 lid 5 Wft zijn op een dergelijke beheerder de toezichtrechtelijke gedragsregels van hoofdstuk 4 Wft niet van toepassing. Eveneens staat als onweersproken vast dat de AFM aan De Veste een vergunning heeft verleend als bedoeld in artikel 2:65 Wft. Het in dit artikel neergelegde verbod om zonder vergunning te handelen geldt voor (beheerders van) beleggingsinstellingen. De Veste kan dus worden gevolgd in haar stelling dat zij geen beleggingsonderneming in de zin van de Wft voert. Op grond van artikel 4:1 lid 1 sub c Wft zijn op een beleggingsinstelling de toezichtrechtelijke gedragsregels in beginsel van toepassing. Dit ligt echter anders ten aanzien van artikel 4:18a Wft, waar [eisers] een beroep op doen. Op grond van die bepaling dient enkel een beleggingsonderneming, en niet een beleggingsinstelling, haar cliënten te kwalificeren. Artikel 4:18a Wft is dus niet op de rechtsverhouding tussen [eisers] en De Veste c.s. van toepassing.
Hetzelfde geldt ten aanzien van artikel 4:23 Wft. Op grond van die bepaling dient een financiële onderneming die een consument of cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert informatie over diens financiële positie, kennis, ervaring, doelstelling en risicobereidheid in te winnen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen. Dat van een adviesrelatie geen sprake is, is reeds geoordeeld in rechtsoverweging 4.6 e.v. Naar het oordeel van de rechtbank is evenmin sprake van het beheren van een individueel vermogen, nu De Veste c.s. onbetwist hebben gesteld dat zij geen vermogensbeheerder zijn, maar een fondsbeheerder die rechtstreeks producten aanbiedt. Aan de vereisten van artikel 4:23 Wft is dan ook niet voldaan, zodat de in die bepaling opgenomen verplichtingen voor De Veste c.s. geen toepassing vinden.
4.11.
Gelet op bovenstaande dient te worden geconcludeerd dat de toezichtrechtelijke regels uit hoofdstuk 4 Wft niet op De Nieuwe Veste van toepassing zijn en dat de artikelen 4:18a en 4:23 Wft niet op De Veste van toepassing zijn.
Schending algemeen civielrechtelijke zorgplicht?
4.12.
Het voorgaande brengt mee dat in onderhavig geval van een vergaande, bijzondere zorgplicht geen sprake is. Dat neemt niet weg dat op De Veste c.s. tegenover [eisers] een (algemene) zorgplicht rust die strekt tot bescherming tegen onverantwoorde financiële risico’s.
4.13.
[eisers] stellen hieromtrent dat De Veste c.s. hun dienstverlening niet aan [eisers sub 2 en 3] hadden mogen aanbieden, althans dat zij [eisers sub 2 en 3] niet (voldoende) hebben gewaarschuwd. Uit het cliënten-risicoprofielformulier volgt dat [eisers sub 2 en 3] behoud van vermogen ten doel had en weinig tot geen risico wilde lopen. De Veste had na het invullen van het cliënten-risicoprofielformulier moeten concluderen dat risicovolle beleggingen vanwege de kennis, ervaring, risicobereidheid en doelstelling niet pasten bij [eisers sub 2 en 3] . In plaats van haar dienstverlening te weigeren of passende investeringen aan te bieden, heeft De Veste [eisers sub 2 en 3] bij e-mailbericht van 26 februari 2015 gevraagd te verklaren dat hij bekend is met de risico’s en bereid is deze te dragen, zonder een nadere toelichting op de risico’s te geven. Voor [eisers sub 2 en 3] was echter het verschil tussen de paraplufondsen DVD en DVR niet duidelijk. De Veste c.s. hadden [eisers sub 2 en 3] daarom moeten beschermen voor het doen van onderhavige investeringen, aldus [eisers]
4.14.
De Veste c.s. betwisten dat zij hun algemeen civielrechtelijke zorgplicht jegens [eisers sub 2 en 3] hebben geschonden. Uitgaande van het verhaal van [eisers] , heeft [eisers sub 2 en 3] zijn beleggingsbeslissing laten afhangen van een algemene brochure over De Veste. De overige inhoud van de informatiemap met brochures en fact sheets over de (sub)fondsen heeft [eisers sub 2 en 3] kennelijk ongelezen gelaten. Alle teksten in het deelnameformulier over risico’s en algemene aanwijzingen over verstandig beleggen heeft [eisers sub 2 en 3] over het hoofd gezien. [eisers sub 2 en 3] is daarmee in ieder geval zijn eigen onderzoeksplicht niet nagekomen. Dit valt [eisers sub 2 en 3] aan te rekenen en de daaruit voortgekomen risico’s dienen voor rekening van [eisers sub 2 en 3] te blijven. De Veste c.s. betwisten dat [eisers sub 2 en 3] niet wist wat het verschil was tussen de paraplufondsen DVD en DVR.
4.15.
De Veste c.s. hebben onbetwist gesteld dat een informatiegesprek verloopt aan de hand van brochures en zogenaamde ‘fact sheets’ van de subfondsen waarin de beoogde klant interesse toont. Volgens De Veste c.s. heeft [eisers sub 2 en 3] een standaard informatiepakket meegekregen dat alle potentiële klanten ontvangen, met daarin voor paraplufonds DVD (i) de brochures en fact sheets van Platinum Trading Fund, Esulep Trading Fund Plus en Trade Finance, (ii) een deelnameformulier, (iii) de bedrijfsbrochure van De Veste en (iv) een visitekaartje. Bij DVR omvatte het informatiepakket ook nog (v) de essentiële beleggersinformatie van de subfondsen Esulep Handelsfonds Plus, Platinum Handelsfonds en Trade Finance Handelsfonds en was het deelnameformulier uitgebreid met (vi) een cliënt-risicoprofielformulier. [eisers sub 2 en 3] heeft ter zitting betwist dat hij de brochure van het subfonds Esulep heeft ontvangen, zodat deze buiten beschouwing zal worden gelaten. Ten aanzien van de overige stukken heeft [eisers sub 2 en 3] niet betwist deze te hebben ontvangen.
4.15.1.
Vaststaat dat [eisers sub 2 en 3] ten tijde van de eerste investering middels het deelnameformulier (productie 12 dagvaarding) in het subfonds Esulep heeft belegd. De tweede investering heeft middels een mutatieformulier (productie 16 dagvaarding) plaatsgevonden en de derde investering is middels een bijstortingsformulier (productie 22 dagvaarding) tot stand gekomen. Zowel in het deelnameformulier als het mutatieformulier wordt [eisers sub 2 en 3] uitdrukkelijk gewaarschuwd voor de risico’s van beleggen in respectievelijk DVR en DVD. Zo wordt [eisers sub 2 en 3] in beide formulieren onder het dikgedrukte kopje “
Risico’s” gewaarschuwd voor de voornaamste risico’s die aan deze belegging verbonden zijn, meer specifiek voor marktrisico, liquiditeitsrisico, de werking van de financiële hefboom (waarbij expliciet wordt gewaarschuwd dat een relatief kleine beweging in de markt kan resulteren in disproportioneel grote winsten of verliezen), valutarisico, short selling en tegenpartijrisico. [eisers sub 2 en 3] verklaart middels het deelname- en mutatieformulier dat hij over voldoende beleggingservaring c.q. -kennis beschikt om een goed oordeel te vormen over de risico’s die aan deze belegging verbonden zijn, deze risico’s te aanvaarden en tevens in te schatten dat deze belegging past binnen zijn financiële situatie. Daarnaast heeft [eisers sub 2 en 3] op het mutatieformulier voor paraplufonds DVD expliciet aangekruist dat hij verklaart bekend te zijn met de risico’s van beleggen in het algemeen en in paraplufonds DVD in het bijzonder, dat hij bereid is deze risico’s te dragen en dat hij voldoende informatie heeft ontvangen om onderhavige beleggingsbeslissing te kunnen nemen. [eisers sub 2 en 3] is door ondertekening van de formulieren akkoord gegaan met de inhoud hiervan.
Risico’s” gewaarschuwd voor de voornaamste risico’s die aan deze belegging verbonden zijn, meer specifiek voor marktrisico, liquiditeitsrisico, de werking van de financiële hefboom (waarbij expliciet wordt gewaarschuwd dat een relatief kleine beweging in de markt kan resulteren in disproportioneel grote winsten of verliezen), valutarisico, short selling en tegenpartijrisico. [eisers sub 2 en 3] verklaart middels het deelname- en mutatieformulier dat hij over voldoende beleggingservaring c.q. -kennis beschikt om een goed oordeel te vormen over de risico’s die aan deze belegging verbonden zijn, deze risico’s te aanvaarden en tevens in te schatten dat deze belegging past binnen zijn financiële situatie. Daarnaast heeft [eisers sub 2 en 3] op het mutatieformulier voor paraplufonds DVD expliciet aangekruist dat hij verklaart bekend te zijn met de risico’s van beleggen in het algemeen en in paraplufonds DVD in het bijzonder, dat hij bereid is deze risico’s te dragen en dat hij voldoende informatie heeft ontvangen om onderhavige beleggingsbeslissing te kunnen nemen. [eisers sub 2 en 3] is door ondertekening van de formulieren akkoord gegaan met de inhoud hiervan.
4.15.2.
Ook uit de van toepassing zijnde prospectussen, addenda en de essentiële beleggersinformatie volgt een voldoende waarschuwing voor de risico’s van beleggen in het subfonds Esulep. Anders dan [eisers] betogen, is de rechtbank van oordeel dat de betreffende prospectussen, addenda en de essentiële beleggersinformatie op de rechtsverhouding van partijen van toepassing zijn. Op het deelnameformulier voor paraplufonds DVR staat onder het dikgedrukte kopje “
Prospectus en Essentiële Beleggersinformatie” namelijk dat [eisers sub 2 en 3] akkoord gaat met de prospectus, het addendum en de essentiële beleggersinformatie. Verder wordt vermeld: “
De prospectus, het addendum en de essentiële beleggersinformatie zijn kosteloos verkrijgbaar bij de Beheerder of op www.deveste.net”
.Ook op het mutatieformulier voor paraplufonds DVD staat het voorgaande vermeld, met uitzondering van de essentiële beleggersinformatie die niet op paraplufonds DVD van toepassing is. Op het mutatieformulier heeft [eisers sub 2 en 3] zelfs expliciet aangekruist dat hij verklaart kennis te hebben genomen van de prospectus en het addendum. Uit voorgaande blijkt genoegzaam dat [eisers sub 2 en 3] heeft kunnen weten van de toepasselijkheid en de vindplaats van de prospectus, het addendum en essentiële beleggersinformatie. Die informatie was eenvoudig vindbaar. [eisers sub 2 en 3] is door ondertekening van de formulieren ook met deze inhoud akkoord gegaan.
Prospectus en Essentiële Beleggersinformatie” namelijk dat [eisers sub 2 en 3] akkoord gaat met de prospectus, het addendum en de essentiële beleggersinformatie. Verder wordt vermeld: “
De prospectus, het addendum en de essentiële beleggersinformatie zijn kosteloos verkrijgbaar bij de Beheerder of op www.deveste.net”
.Ook op het mutatieformulier voor paraplufonds DVD staat het voorgaande vermeld, met uitzondering van de essentiële beleggersinformatie die niet op paraplufonds DVD van toepassing is. Op het mutatieformulier heeft [eisers sub 2 en 3] zelfs expliciet aangekruist dat hij verklaart kennis te hebben genomen van de prospectus en het addendum. Uit voorgaande blijkt genoegzaam dat [eisers sub 2 en 3] heeft kunnen weten van de toepasselijkheid en de vindplaats van de prospectus, het addendum en essentiële beleggersinformatie. Die informatie was eenvoudig vindbaar. [eisers sub 2 en 3] is door ondertekening van de formulieren ook met deze inhoud akkoord gegaan.
4.15.3.
In de van toepassing zijnde prospectus van paraplufonds DVR d.d. 1 oktober 2014 (productie 7 conclusie van antwoord) staat bovenaan vermeld: “
Potentiële investeerders in één of meerdere subfondsen van Da Vinci Retail dienen te beseffen dat aan het beleggen in deze subfondsen niet alleen financiële kansen, maar ook financiële risico’s zijn verbonden”
en“
De waarde van een belegging in de subfondsen van DVR kan fluctueren”
.Vervolgens wordt de handelsstrategie van het handelen in opties besproken. Voorts wordt in hoofdstuk 3 van de prospectus, genaamd “
Risico’s”, ruim twee pagina’s aan risico’s beschreven. Ook in de prospectus en het addendum van paraplufonds DVD d.d. 21 mei 2015 (productie 19 dagvaarding) wordt op pagina 11 gewaarschuwd voor diverse risico’s. Op pagina 29 worden bovendien historische rendementen van het subfonds Esulep Trading Fund Plus weergegeven. Hieruit volgt dat sinds de start van dit fonds in mei 2008 meermaals negatieve resultaten zijn behaald. Ditzelfde blijkt uit de fact sheets van Esulep Trading Fund Plus van De Veste (productie 12 dagvaarding) en De Nieuwe Veste (productie 13 dagvaarding), waarbij in de fact sheets van De Veste nog specifiek staat vermeld dat het laagste maandrendement -13,81% bedraagt, met een percentage positieve maanden van 89,71%.
Potentiële investeerders in één of meerdere subfondsen van Da Vinci Retail dienen te beseffen dat aan het beleggen in deze subfondsen niet alleen financiële kansen, maar ook financiële risico’s zijn verbonden”
en“
De waarde van een belegging in de subfondsen van DVR kan fluctueren”
.Vervolgens wordt de handelsstrategie van het handelen in opties besproken. Voorts wordt in hoofdstuk 3 van de prospectus, genaamd “
Risico’s”, ruim twee pagina’s aan risico’s beschreven. Ook in de prospectus en het addendum van paraplufonds DVD d.d. 21 mei 2015 (productie 19 dagvaarding) wordt op pagina 11 gewaarschuwd voor diverse risico’s. Op pagina 29 worden bovendien historische rendementen van het subfonds Esulep Trading Fund Plus weergegeven. Hieruit volgt dat sinds de start van dit fonds in mei 2008 meermaals negatieve resultaten zijn behaald. Ditzelfde blijkt uit de fact sheets van Esulep Trading Fund Plus van De Veste (productie 12 dagvaarding) en De Nieuwe Veste (productie 13 dagvaarding), waarbij in de fact sheets van De Veste nog specifiek staat vermeld dat het laagste maandrendement -13,81% bedraagt, met een percentage positieve maanden van 89,71%.
4.15.4.
Voorts valt in de Essentiële Beleggersinformatie DVR Esulep Handelsfonds Plus 2014 en 2015 (producties 14 en 15 dagvaarding) te lezen dat het risico- en opbrengstprofiel hoger is dan gemiddeld (met een risico-indicatie van 5). De handelsstrategie van het subfonds Esulep wordt nogmaals beschreven en er wordt nogmaals gewezen op de kans op disproportioneel grote verliezen ten gevolge van de toepasselijke financiële hefboom.
4.15.5.
Gelet op het voorgaande wist [eisers sub 2 en 3] , althans had [eisers sub 2 en 3] kunnen weten, waarin hij in het subfonds Esulep belegde. Desondanks heeft [eisers sub 2 en 3] op het cliënten-risicoprofielformulier (productie 9 dagvaarding) ingevuld dat hij zich niet bewust is van de specifieke risico’s van beleggen in paraplufonds DVR en niet bereid is deze risico’s te dragen, alsmede dat De Veste een inleggarantie heeft gegeven. De Veste heeft [eisers sub 2 en 3] bij e-mailbericht van 26 februari 2015 niet alleen verzocht op de door haar genoemde punten akkoord te geven, maar heeft [eisers sub 2 en 3] ook in de gelegenheid gesteld nadere vragen te stellen. [eisers sub 2 en 3] heeft de mogelijkheid tot het stellen van vragen onbenut gelaten en heeft enkel als reactie gegeven dat alle verzochte punten akkoord zijn. Door deze reactie heeft [eisers sub 2 en 3] De Veste het gerechtvaardigd vertrouwen gegeven dat [eisers sub 2 en 3] bekend was met de risico’s en bereid was deze te dragen. Van [eisers sub 2 en 3] mocht worden verlangd dat hij een kritische houding aannam. Er was voor [eisers sub 2 en 3] geen enkele reden om aan te nemen dat het invullen van dit cliënten-risicoformulier slechts een formaliteit betrof. Dit geldt te meer, nu [eisers sub 2 en 3] zich op eigen initiatief en rechtstreeks tot een aanbieder heeft gewend, terwijl hij – zo verklaart hij zelf – negatieve ervaringen heeft gehad met het beleggen in aandelen en ditmaal niet hetzelfde risico wilde lopen. Desondanks heeft [eisers sub 2 en 3] een groot bedrag ingelegd en het vertrouwen in die belegging klaarblijkelijk gebaseerd op de inhoud van een televisieprogramma en slechts één informatiegesprek.
4.16.
Al het bovenstaande in overweging nemende is de rechtbank van oordeel dat [eisers sub 2 en 3] voldoende is geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de risico’s van de beleggingsfondsen, althans dat hij voldoende geïnformeerd en gewaarschuwd had kunnen zijn en dat De Veste c.s. hun dienstverlening derhalve aan [eisers sub 2 en 3] hadden mogen aanbieden. Van een schending van de algemeen civielrechtelijke zorgplicht door De Veste c.s. is dan ook geen sprake.
Vermogen als redelijk handelend en bekwaam beheerder beheerd?
4.17.
[eisers] stellen tot slot dat De Veste c.s. niet als redelijk handelend en redelijk bekwaam beheerders hebben gehandeld. Zij voeren daartoe primair aan dat het subfonds Esulep in haar beleggingsstrategie geen, althans onvoldoende, rekening heeft gehouden met een plotselinge daling van de koersen en een daarmee gepaard gaande stijging van de VIX-index, en dat De Veste c.s. als beheerders van het subfonds Esulep op deze beleggingsstrategie hadden moeten toezien. De Veste c.s. hadden het subfonds Esulep moeten wijzen op het feit dat de VIX-index zou kunnen stijgen, opdat het subfonds Esulep passende maatregelen zou kunnen nemen. Ten onrechte stellen De Veste c.s. dat er sprake is van een ongekende stijging die slechts drie keer eerder is voorgekomen. Uit de grafiek op pagina 20 bij dagvaarding kan worden opgemaakt dat de VIX-index regelmatig uitschieters naar boven heeft gehad. Een beleggingsinstelling dient daar in haar strategie rekening mee te houden en had moeten voorkomen dat de strategie zodanig was ingericht, dat een daling van rond de 50% mogelijk was. Het subfonds Esulep had met zogenaamde backtesten (testen op de huidige portefeuille alsof er een extreme uitschieter in de VIX-index was) kunnen en moeten onderzoeken hoe de portefeuille zich zou ontwikkelen in het geval van een hoge VIX-index, althans De Veste c.s. hadden erop moeten toezien dat het subfonds Esulep dergelijke testen zou uitvoeren. [eisers] stellen dat in het product te weinig veiligheidsmarges zitten. Zo bestond een te grote financiële hefboom en was er geen buffer in het geval van een ‘margin call’. Subsidiair voeren [eisers] aan dat het subfonds Esulep zich niet aan haar eigen beleggingsstrategie heeft gehouden, omdat een rendementsdoelstelling van 14% op jaarbasis met een volatiliteitsdoelstelling (VIX-index) van 13% nooit tot een verlies van 44,76% kan leiden. De Veste c.s. hadden moeten zien dat het subfonds Esulep zich niet aan haar doelstellingen heeft gehouden en maatregelen moeten nemen of afdwingen, aldus [eisers]
4.18.
De Veste c.s. voeren als verweer aan dat het verwijt van [eisers] dat De Veste c.s. als beheerders erop hadden moeten toezien dat het subfonds Esulep voldoende rekening hield met de volatiliteit van de VIX-index, is gebaseerd op een verkeerde uitleg van de werking van het subfonds Esulep, haar beleggingsstrategie en de werking van de VIX-index. De beleggingsstrategie van het subfonds Esulep houdt in dat gebruik wordt gemaakt van de volatiliteit van de opties op de aandelen van de S&P500, uitgedrukt in de VIX-index. Er wordt daarbij wel degelijk rekening gehouden met uitschieters. De volatiliteit van de VIX-index vloog echter in februari 2018 als gevolg van een extreme marktsituatie zo snel omhoog dat geen enkele exit-strategie daar iets aan kon veranderen. Het ingrijpen van De Veste c.s. heeft niet kunnen voorkomen dat er een verlies optrad in het subfonds Esulep. Dat deze stijging met bijna 200% een ongekende stijging was, wordt ondersteund door de grafiek op pagina 20 van de dagvaarding. Uit deze grafiek blijkt immers dat de VIX-index niet meer dan driemaal boven de 50 punten is uitgekomen. Overigens vertegenwoordigt niet elke uitschieter in de VIX-index een waardedaling. Anders dan [eisers] stellen, geldt als vuistregel niet dat de VIX-index hoog is bij een dalende koers. De VIX-index geeft aan hoe beweeglijk (volatiel) de markt is. Een uitschieter in de VIX-index kan dan ook winst betekenen. Of een piek leidt tot verlies of winst hangt af van de positionering van de portefeuille. Het gebruik van een financiële hefboom, en daarmee het risico op onevenredig grote verliezen, is inherent aan de strategie van beleggen in opties. Deze beleggingsstrategie staat beschreven in de prospectus en aan die strategie heeft het subfonds Esulep zich gehouden, aldus De Veste c.s.
In de prospectus staat dat het subfonds Esulep streeft naar een rendement van 14% op jaarbasis met een volatiliteit (mate van beweeglijkheid van het rendement) van 13%, en niet, zoals [eisers] stellen, naar een rendement van 14% op jaarbasis met een volatiliteit (VIX-index) van 13%. [eisers] halen ten aanzien van de term volatiliteit de VIX-index en de beweeglijkheid van het rendement door elkaar. Om die reden stellen [eisers] zich ten onrechte op het standpunt dat gezien de doelstelling van het subfonds Esulep een waardedaling van 44,67% niet mogelijk is en dat die waardedaling zou bewijzen dat het subfonds Esulep zich niet aan haar eigen beleggingsdoelstelling heeft gehouden. De kans op een dergelijk verlies is weliswaar gering, maar zeker wel mogelijk. De Veste c.s. hebben voor het risico van waardevermindering bovendien op tal van plaatsen gewaarschuwd, aldus De Veste c.s.
4.19.
Als uitgangspunt geldt dat De Veste c.s. in het kader van het beheer van het hun toevertrouwde vermogen de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moeten nemen. De vraag die daarbij voorligt is of De Veste c.s. als beheerder van het subfonds Esulep konden volstaan met het controleren of het subfonds Esulep handelde binnen de grenzen van de beleggingsstrategie die in de prospectus aan beleggers bekend is gemaakt, of dat zij dienden in te grijpen indien binnen de grenzen van die strategie, mede gelet op de marktsituatie, te grote risico’s werden genomen.
4.20.
Over die in de prospectus bekend gemaakte beleggingsstrategie verschillen partijen van mening. Volgens [eisers] staat in de prospectus van paraplufonds DVD van 1 augustus 2017 dat het subfonds Esulep streeft naar een rendement van 14% op jaarbasis, met een volatiliteit (VIX-index) van 13%. Het subfonds Esulep probeert dat rendement te behalen door in te schatten binnen welke bandbreedte de aandelenmarkt zich over een periode van één tot drie maanden zal bewegen. Op basis van die inschattingen investeert zij in futures en opties op futures op de S&P500-index, een verzameling van beursgenoteerde aandelen op de Amerikaanse beurs. De VIX-index is een maatstaf voor de verwachte volatiliteit (beweeglijkheid) van de S&P500-index. De koers van de VIX-index wordt afgeleid uit opties met een looptijd tussen de 23 en 37 dagen. Hieruit wordt een gemiddelde berekend van de verwachte volatiliteit voor opties op de S&P500-index. De volatiliteit geeft aan hoe beweeglijk de koers van een aandeel of index is. Hoe hoger de beweeglijkheid, des te hoger de stand van de VIX-index. De vuistregel is dat bij dalende koersen er sprake zal zijn van een hoge volatiliteit en bij stijgende koersen een lage volatiliteit. De stand van de VIX-index heeft ook invloed op de optiepremies. Een stijgende volatiliteit zorgt ervoor dat de optieprijzen stijgen. Indien de koers omlaag gaat, is er sprake van onzekerheid in de markt en gaan de optieprijzen omhoog. De VIX-index is een samenspel van al die optieprijzen en de VIX-index zal daarom mee omhoog bewegen bij dalende koersen, aldus [eisers]
4.21.
De Veste c.s. betwisten de door [eisers] gegeven uitleg van de in de prospectus bekend gemaakte beleggingsstrategie. Het is juist dat de strategie inhoudt dat wordt ingeschat binnen welke bandbreedte de S&P500 zich de komende dertig tot negentig dagen zal bewegen. Ook wordt geschat of de markt het meest waarschijnlijk omhoog gaat, omlaag gaat of gelijk blijft. Op basis van die inschattingen verricht het subfonds Esulep handelstransacties. Die handelstransacties betreffen opties (op futures). Heeft het subfonds Esulep goed ingeschat binnen welke bandbreedte de S&P500 zich begeeft, dan lopen de opties (op futures) af zonder dat het subfonds Esulep iets hoeft te betalen, terwijl zij wel de ontvangen premies mag houden. Begeeft de S&P500 zich buiten de bandbreedte, dan moet het subfonds Esulep betalen aan de koper van de optie. Zijn de ontvangen premies lager dan het te betalen bedrag, dan lijdt het subfonds Esulep verlies. Als in de loop van de periode blijkt dat de markt zich in een andere richting beweegt dan ingeschat of zelfs buiten de ingeschatte bandbreedte, dan kan het subfonds Esulep tegengestelde contracten sluiten en zo haar eigen risico afdekken. De aard van deze beleggingsstrategie brengt mee dat er meestal bovengemiddelde rendementen worden behaald, omdat de ontvangen premies kunnen worden behouden zonder dat er betalingen tegenover staan. Het betekent ook dat wanneer de inschatting verkeerd is, er bovengemiddelde verliezen worden geleden. Dit blijkt duidelijk uit de grafiek in de brochure en de tabel in het fact sheet die [eisers] in hun informatiemap hebben meegekregen. Het is niet juist, dat de VIX-index invloed heeft op de optiepremies. Het is andersom. Naar mate er meer onzekerheid is op de markt, stijgen de optiepremies. De stand van de VIX-index wordt berekend aan de hand van de optiepremies op de S&P500. De VIX-index is daarmee een maatstaf voor de verwachte volatiliteit van de aandelenmarkt. De VIX-index geeft aan hoe beweeglijk de markt is, niet in welke richting deze zich begeeft. Het is dan ook niet juist dat als vuistregel geldt dat de VIX-index stijgt wanneer de koersen dalen. Volgens de prospectus streeft het subfonds Esulep “
naar een rendement van 14% op jaarbasis met een volatiliteit (mate van beweeglijkheid van het rendement) van 13%”, en niet, zoals [eisers] stellen, “
een rendement van 14% op jaarbasis met een volatiliteit (VIX-index) van 13%”. Als de koers van een deelnemingsrecht in een fonds, zoals het subfonds Esulep, op enig moment sterk daalt en vervolgens weer (gedeeltelijk) herstelt, dan heeft dit invloed op de volatiliteit (beweeglijkheid van het rendement) van dit deelnemingsrecht. Dat betekent nog niet dat het subfonds Esulep daarmee is afgeweken van haar doelstelling. De strategie houdt in dat gebruik wordt gemaakt van de volatiliteit van de opties op de aandelen van de S&P500, uitgedrukt in de VIX-index, aldus De Veste c.s.
naar een rendement van 14% op jaarbasis met een volatiliteit (mate van beweeglijkheid van het rendement) van 13%”, en niet, zoals [eisers] stellen, “
een rendement van 14% op jaarbasis met een volatiliteit (VIX-index) van 13%”. Als de koers van een deelnemingsrecht in een fonds, zoals het subfonds Esulep, op enig moment sterk daalt en vervolgens weer (gedeeltelijk) herstelt, dan heeft dit invloed op de volatiliteit (beweeglijkheid van het rendement) van dit deelnemingsrecht. Dat betekent nog niet dat het subfonds Esulep daarmee is afgeweken van haar doelstelling. De strategie houdt in dat gebruik wordt gemaakt van de volatiliteit van de opties op de aandelen van de S&P500, uitgedrukt in de VIX-index, aldus De Veste c.s.
4.22.
De rechtbank constateert dat in de door [eisers] aangehaalde prospectus van paraplufonds DVD van 1 augustus 2017 de doelstelling van subfonds Esulep als volgt staat omschreven: “
Het Esulep Trading Fund Plus streeft naar een rendement van 14% op jaarbasis met een volatiliteit (mate van beweeglijkheid van het rendement) van 13%.”. De weergave die [eisers] van de doelstelling geven is dus onjuist. [eisers] hebben voorts tegen de gemotiveerde betwisting van de door [eisers] gegeven uitleg van de beleggingsstrategie onvoldoende ingebracht, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van de uitleg van De Veste c.s. Dat betekent dat [eisers] in hun betoog van onjuiste uitgangspunten zijn uitgegaan, zowel ten aanzien van de doelstelling als de strategie van het subfonds Esulep. [eisers] hebben – uitgaande van de juiste uitleg van de begrippen ‘risico’, ‘rendement’ en ‘volatiliteit’ – nagelaten met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen welk verwijt zij De Veste c.s. als beheerders van het subfonds Esulep maken. Zo hebben [eisers] nagelaten hun stelling dat een te grote financiële hefboom in de beleggingsstrategie aanwezig is – tegenover het verweer van De Veste c.s. dat een financiële hefboom inherent is aan het beleggen in opties – te concretiseren. Zo hebben [eisers] niet gesteld wat de grootte is van de huidige financiële hefboom en wat deze zou mogen zijn. Ten aanzien van de marginbewaking heeft te gelden dat de specifieke gedragsregels hieromtrent in casu niet van toepassing zijn, omdat De Veste c.s. niet als beleggingsonderneming worden gekwalificeerd (ex artikel 86 BGfo Wft). Al met al hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd dat zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die noopten tot ingrijpen van De Veste c.s. Ook hebben zij nagelaten te concretiseren waaruit dat ingrijpen precies zou moeten hebben bestaan. De omstandigheid dat een belegger op enig moment een fors verlies lijdt, is onvoldoende om de stelling te rechtvaardigen dat de beleggingsstrategie niet deugt. Het ter zitting gedane verzoek van [eisers] tot het nemen van een akte waarin door een deskundige een en ander nader wordt uitgelegd, wordt niet gehonoreerd. [eisers] hadden de uitleg van de deskundige op voorhand aan de rechtbank en wederpartij kunnen toesturen, zodat deze ter zitting had kunnen worden besproken. Zij hebben dat nagelaten.
Het Esulep Trading Fund Plus streeft naar een rendement van 14% op jaarbasis met een volatiliteit (mate van beweeglijkheid van het rendement) van 13%.”. De weergave die [eisers] van de doelstelling geven is dus onjuist. [eisers] hebben voorts tegen de gemotiveerde betwisting van de door [eisers] gegeven uitleg van de beleggingsstrategie onvoldoende ingebracht, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid van de uitleg van De Veste c.s. Dat betekent dat [eisers] in hun betoog van onjuiste uitgangspunten zijn uitgegaan, zowel ten aanzien van de doelstelling als de strategie van het subfonds Esulep. [eisers] hebben – uitgaande van de juiste uitleg van de begrippen ‘risico’, ‘rendement’ en ‘volatiliteit’ – nagelaten met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen welk verwijt zij De Veste c.s. als beheerders van het subfonds Esulep maken. Zo hebben [eisers] nagelaten hun stelling dat een te grote financiële hefboom in de beleggingsstrategie aanwezig is – tegenover het verweer van De Veste c.s. dat een financiële hefboom inherent is aan het beleggen in opties – te concretiseren. Zo hebben [eisers] niet gesteld wat de grootte is van de huidige financiële hefboom en wat deze zou mogen zijn. Ten aanzien van de marginbewaking heeft te gelden dat de specifieke gedragsregels hieromtrent in casu niet van toepassing zijn, omdat De Veste c.s. niet als beleggingsonderneming worden gekwalificeerd (ex artikel 86 BGfo Wft). Al met al hebben [eisers] onvoldoende onderbouwd dat zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan die noopten tot ingrijpen van De Veste c.s. Ook hebben zij nagelaten te concretiseren waaruit dat ingrijpen precies zou moeten hebben bestaan. De omstandigheid dat een belegger op enig moment een fors verlies lijdt, is onvoldoende om de stelling te rechtvaardigen dat de beleggingsstrategie niet deugt. Het ter zitting gedane verzoek van [eisers] tot het nemen van een akte waarin door een deskundige een en ander nader wordt uitgelegd, wordt niet gehonoreerd. [eisers] hadden de uitleg van de deskundige op voorhand aan de rechtbank en wederpartij kunnen toesturen, zodat deze ter zitting had kunnen worden besproken. Zij hebben dat nagelaten.
4.23.
Op grond van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat niet is komen vast te staan dat De Veste c.s. het aan hun toevertrouwde vermogen niet als een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer hebben beheerd.
Conclusie
4.24.
Al het bovenstaande in overweging nemende, oordeelt de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat De Veste c.s. tekort zijn geschoten in de nakoming van de (zorgplicht die voortvloeit uit de) overeenkomsten, dan wel onrechtmatig jegens [eisers] hebben gehandeld. De overige door De Veste c.s. aangevoerde verweren kunnen derhalve onbesproken worden gelaten. De vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen.
Proceskosten
4.25.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Veste c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 639,00
- salaris advocaat
922,00(2,0 punten × tarief € 461,00)
922,00(2,0 punten × tarief € 461,00)
Totaal € 1.561,00
4.26.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.27.
De gevorderde rente over de proceskosten en nakosten zal worden toegewezen indien en voor zover [eisers] de proceskosten niet binnen veertien dagen na de betekening van het vonnis zullen hebben voldaan. Daarbij wordt overwogen dat [eisers] , indien deze door de betekening van het vonnis kennis hebben kunnen nemen van de inhoud daarvan, de gelegenheid moet worden geboden om binnen een redelijke termijn aan de proceskostenveroordeling in dit vonnis te voldoen, waarbij een termijn van veertien dagen als een redelijke termijn voor nakoming wordt gezien.
5.De beslissing
De rechtbank:
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden gevallen en tot op heden begroot op € 1.561,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt eisers in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis is voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van 't Nedereind, mr. Hermans en mr. Van Lanen en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2020, in tegenwoordigheid van mr. Hartman als griffier.