ECLI:NL:RBZWB:2021:1601

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/382603 / KG ZA 21-83

Vonnis in kort geding van 1 april 2021

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres],

gevestigd te Sint Willebrord,

eiseres,

advocaat mr. I.P. van Rossen,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE ROTTERDAM,

zetelend te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. H.J.S. [naam 4] . Langbroek.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Gemeente genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 maart 2021, met producties genummerd 1 tot en met 3,
de akte overlegging producties van de zijde van [eiseres] , met producties 4 tot en met 8,
de conclusie van antwoord, met producties genummerd 1 tot en met 18,
de mondelinge behandeling, gehouden op 17 maart 2021,
de zittingsaantekeningen van de zijde van [eiseres] ,
de pleitnota van de zijde van de Gemeente.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

[eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:

I. het op 4 december 2020, ten laste van [eiseres] onder de coöperatieve Rabobank u.a. te Amsterdam, gelegde conservatoire derdenbeslag, waaronder op de in de beschikking genoemde bankrekening [bankrekening] en zulks tot het volle beloop van het daarop berustende saldo, op te heffen;

II. althans de Gemeente veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in kortgeding, over te gaan tot opheffing van het conservatoire derdenbeslag, onder de betreffende rekening van [eiseres] bij die bank, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat de Gemeente nalaat, dit beslag op te heffen en opgeheven te houden, zulks met een maximum van € 250.000,00

III. de Gemeente veroordeelt in de kosten die na het in deze zaak te wijzen vonnis zullen ontstaan, begroot op:

- salaris advocaat;

- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis heeft plaatsgevonden en de Gemeente niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van

€ 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van de betekening van de uitspraak.

2.2.

De Gemeente voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.De beoordeling

3.1.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen het volgende vast:

Op 2 mei 1995 is [bedrijfsnaam 1] (hierna: [bedrijfsnaam 1] ) opgericht.
[bedrijfsnaam 1] is een aannemer die (bestratings)werkzaamheden voor de Gemeente verrichtte onder met de Gemeente gesloten raamovereenkomst(en).
[eiseres] was van 19 september 2005 tot 11 maart 2009 directeur en enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] .
De heer [directeur eis] is sinds 1998 directeur en enig aandeelhouder van [eiseres] .
Sinds maart 2009 is De gebroeders [bedrijfsnaam 2] directeur en enig aandeelhouder van [bedrijfsnaam 1] .
De bestuurders van De gebroeders [bedrijfsnaam 2] zijn [bedrijfsnaam 3] en [bedrijfsnaam 4] met als UBO de natuurlijke personen: de heren [naam 1] en [naam 2] (hierna: [naam 1] c.s.)
Op 2 januari 2010 heeft [naam 1] c.s. de heer [directeur eis] gemachtigd tot het doen van alle noodzakelijke handelingen welke nodig zijn om administratieve, financiële en fiscale zaken te ontvangen en te verzenden voor [bedrijfsnaam 1] .
Op 6 september 2017 is een strafrechtelijk onderzoek gestart door de Rijksrecherche onder de naam “ [naam onderzoek] ”, waarbij (onder andere) de heer [directeur eis] , [bedrijfsnaam 1] , [eiseres] en [naam 1] c.s. zijn aangemerkt als verdachten van corruptie, valsheid in geschrifte, oplichting en witwassen. In het proces-verbaal van het onderzoek [naam onderzoek] is onder meer opgenomen:

“Bij de doorzoeking van de woning van [directeur eis] (…)is een document aangetroffen waaruit blijkt dat [directeur eis] wordt gemachtigd tot het doen van alle noodzakelijke handelingen welke nodig zijn om administratieve, financiële en fiscale zaken te ontvangen en te verzenden. Deze machtiging is gedagtekend op 02-01-2010 te Zwijndrecht door de directeuren [naam 1] en [naam 2] . (…)

In het kader van het onderzoek 26Barberon vonden verschillende doorzoekingen plaats en werd [directeur eis] naar aanleiding hiervan als getuige gehoord. Hij verklaarde alles te regelen voor [eiseres] B.V. en voor [bedrijfsnaam 1] B.V. [bedrijfsnaam 1] B.V. was van [directeur eis] , maar verkocht 10 jaar geleden het aan [naam 1] en [naam 2] . Met [eiseres] bleef [directeur eis] er altijd bij betrokken. Voor [bedrijfsnaam 1] B.V. maken [naam 1] en [directeur eis] de planningen. De opstellingen naar de gemeente Rotterdam toe worden door [directeur eis] gemaakt. [naam 2] [naam 1] zit de hele dag op de shovel en [naam 1] houdt zijn eigen mensen bij. [directeur eis] doet los en vast en huurt mensen in en de aangenomen werken, werk dat wordt uitbesteed, zijn ook van [directeur eis] . Zij werken voornamelijk voor de gemeente Rotterdam.”

Naar aanleiding van de voornoemde doorzoekingen werd [naam 1] als getuige gehoord. Hij verklaarde mede-eigenaar te zijn van [bedrijfsnaam 1] B.V. Hij doet dit samen met zijn broer [naam 2] . [naam 1] doet vaak de administratie en de planning van zijn eigen personeel. 10 jaar geleden nam hij van [directeur eis] het bedrijf [bedrijfsnaam 1] B.V. over. [directeur eis] doet nu het grote deel van de administratie, doet vaak de rekeningen en sluit hij dingen met de gemeente kort. Hij is een soort tweede hand van [naam 1] . Aangenomen werken van [bedrijfsnaam 1] B.V. worden door [directeur eis] bijgehouden.” (…)

Zoals omschreven in het start proces-verbaal waren bij een controle loonheffing door de Belastingdienst bij het bedrijf [eiseres] B.V. in auditfiles bedragen waargenomen die waren geboekt onder de noemer ‘sponsoring’ om zodoende btw-vrijstelling te verkrijgen. Bij de bedragen werden de bijbehorende facturen aangetroffen, afkomstig van ‘Profile Kramer De Fietsspecialist’ te Hardinxveld-Giessendam. [directeur eis] verklaarde desgevraagd dat ze ‘iets’ van sponsoring deden, maar kon daar geen bewijs van overhandigen. Hierop werd bij Profile Kramer een derden onderzoek ingesteld, waarbij filiaalhouder [naam filiaalhouder] aanwezig was.

[naam filiaalhouder] verklaarde tegen de Belastingdienst dat hij was benaderd door [naam 3] en dat deze fietsen en toebehoren wilde kopen waarbij de rekening voor deze goederen naar [directeur eis] [bedrijfsnaam 1] kon worden gestuurd. Op de facturen diende te worden vermeld dat het om sponsoring ging en dat deze betaald zouden worden door het bedrijf van [directeur eis] . (…) Op deze wijze werden in de periode 2014-2015 meerdere malen fietsen en toebehoren aan [naam 3] geleverd. (…) De kosten worden door [bedrijfsnaam 1] B.V. betaald (…) in totaal voor een bedrag van ruim € 60.000,00.

(…)

22.3

Bankgegevens [eiseres] B.V. en [bedrijfsnaam 1] B.V. (2012-2014)

Op vordering van de officier van justitie werden door [naam 5] B.V. facturen en betalingsbewijzen verstrekt betreffende [directeur eis] , [bedrijfsnaam 1] B.V. en [eiseres] B.V. (…) Getuige De Man verklaarde opdrachten te hebben gekregen van [naam 4] om werkzaamheden te verrichten bij hem thuis (…) Deze werkzaamheden werden gefactureerd aan en betaald door [bedrijfsnaam 1] B.V. en [eiseres] B.V. (…) Verdachte [naam 4] verklaarde dat [naam 5] bij [naam 4] ’ toenmalige woning in Pernis diverse werkzaamheden had verricht. Omdat [naam 4] dit zwart wilde betalen werd voor de betaling daarvan met [directeur eis] een constructie bedacht. [naam 5] factureerde aan [directeur eis] en [naam 4] betaalde dan contant aan [directeur eis] . (…)ResuméGezien het bovenstaande kan gesteld worden dat: (…) [eiseres] B.V. aan [naam 5] BV € 17.940 betaalde (en 3.767,40 aan btw verlegd kreeg) ten behoeve van de verbouwing van de woning van [naam 4] , gevestigd [adres] . (…) In die periode de gemeente en de afdeling van [naam 4] projecten had in straten voorkomend op de facturen van [naam 5] . (…)”

- In het vertrouwelijk memorandum van het onderzoek [naam onderzoek] is onder meer opgenomen:

“Uit de opgevraagde bankafschriften (…) op naam van [naam 6] blijkt dat op 27 januari 2015 een geldbedrag van € 10.000,00 is bijgeschreven van [eiseres] met de omschrijving lening volgens afspraak. (…) In zowel de mutaties op de bankrekeningen van verdachte [naam 4] en/of zijn vrouw, dan wel op de bankrekeningen van verdachte [directeur eis] , [eiseres] B.V. of [bedrijfsnaam 1] B.V. zijn geen mutaties gevonden die duiden op een terugbetaling van de lening, dan wel rentebetalingen met betrekking tot deze lening.”

In juli 2018 is, naar aanleiding van de informatie die de Gemeente van de Rijksrecherche uit het lopende strafrechtelijk onderzoek heeft ontvangen, door de Centrale Onderzoekseenheid van de Gemeente een intern integriteitsonderzoek opgestart naar mogelijke belangenverstrengeling, financiële schendingen en/of plichtsverzuim door ambtenaren van de Gemeente, waaronder de heer [naam 4] (hierna: [naam 4] ) en de heer [naam 3] (hierna: [naam 3] ).
Bij brief van 1 augustus 2019 van de Gemeente aan [bedrijfsnaam 1] is medegedeeld dat er onderzoeken zijn verricht naar medewerkers van de Gemeente die worden verdacht van betrokkenheid bij omkoping en fraude met facturen en dat in beide onderzoeken de omkoping en fraude gelieerd wordt aan [bedrijfsnaam 1] en de bij haar werkzame werknemers.
Bij brief van 18 december 2019 heeft de Gemeente de overeenkomst met [directeur eis] Bestratringen met onmiddellijke ingang ontbonden en [bedrijfsnaam 1] gesommeerd de betreffende werkzaamheden per direct te staken en het werkterrein te verlaten.
Op 1 december 2020 is op verzoek van de Gemeente verlof gevraagd om conservatoir derdenbeslag te mogen leggen onder de coöperatieve Rabobank u.a. (hierna: de Rabobank) ten laste van [eiseres] ter verzekering van het verhaal van de vordering ad € 1.818.558,02 die de Gemeente stelt te hebben op onder meer [eiseres] uit hoofde van een onrechtmatige daad.
Voornoemd conservatoir derdenbeslag heeft doel getroffen tot een beloop van afgerond € 70.000,00.
De Gemeente heeft eveneens conservatoir beslag doen leggen op een tweetal privé panden van de heer [directeur eis] .
Eén van die panden was reeds verkocht aan een derde. De Gemeente is akkoord gegaan met opheffing van het beslag op dat pand. De koopsom van het pand werd in depot gesteld onder de notaris.
De dagvaarding in de hoofdzaak is betekend op 24 december 2020 en richt zich onder andere tegen [naam 3] , [naam 4] , [bedrijfsnaam 1] , [eiseres] en de heer [directeur eis] .

3.2.

[eiseres] stelt zich primair op het standpunt dat er geen deugdelijke juridische grondslag is voor het leggen van conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank ten laste van [eiseres] , zodat tot opheffing ervan dient te worden overgegaan. Subsidiair stelt [eiseres] dat er geen enkele rechtsgrond aanwezig kan zijn om conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank in stand te laten, omdat [eiseres] geen contractspartij is van de Gemeente in het kader van de raamovereenkomst(en). Dit was immers [bedrijfsnaam 1] . Meer subsidiair wordt aangevoerd dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, er geen enkele grond is om aan te nemen dat er sprake zou zijn van enige directe en/of indirecte aansprakelijkheid voor de beweerdelijke financiële malversaties aan de zijde van [eiseres] , nu er geen grond is voor het zogenaamde “doorpakken” en/of toepassen van de zogenaamde transparantie vanuit [bedrijfsnaam 1] richting [eiseres] . Nog meer subsidiair heeft volgens [eiseres] te gelden dat haar belang bij opheffing dient te prevaleren boven de belangen aan de zijde van de Gemeente, nu de Gemeente voldoende (andere) verhaalsmogelijkheden ter beschikking heeft, terwijl [eiseres] financieel volledig wordt geblokkeerd door het gelegde beslag.

3.3.

De Gemeente heeft de stellingen van [eiseres] gemotiveerd betwist en stelt zich op het standpunt dat [eiseres] wel degelijk bij fraudepraktijken betrokken is. De Gemeente voert daartoe aan dat regelmatig productieverantwoordingsstaten werden opgehoogd zonder dat daar (meer)werk tegenover stond, valse facturen zijn ingediend, door [naam 3] bestelde goederen zijn betaald, betalingen aan (de echtgenote van) [naam 4] zijn verricht en de facturen van [naam 5] die de verbouwing van de toenmalige woning van [naam 4] uitvoerde, zijn betaald. De heer [directeur eis] is als leidinggevende via [eiseres] betrokken geweest bij [bedrijfsnaam 1] en heeft daar ook feitelijk leiding aan gegeven. Dit volgt onder meer uit de gegeven machtiging. Een aantal facturen stonden op naam van [eiseres] en [eiseres] voerde de administratie van [bedrijfsnaam 1] . De Gemeente kondigt aan dat zij in de hoofdprocedure [eiseres] hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk zal gaan stellen. Tot slot stelt de Gemeente dat een belangenafweging ook in het nadeel van [eiseres] uit dient te vallen. Uit de gepubliceerde jaarrekening van [eiseres] volgt dat zij beschikt over een eigen vermogen van € 753.870,00. Tegenover een actief ter waarde van € 819.036,00 staat slechts een bedrag van € 65.166,00 aan schulden, zodat hieruit niet blijkt dat opheffing van het derdenbeslag essentieel is voor het voortbestaan van het bedrijf.

3.4.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat de opheffing van een conservatoir beslag onder meer kan worden bevolen indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.

3.5.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de stellingen van de Gemeente met betrekking tot aansprakelijkheid van onder meer [eiseres] vooralsnog voldoende ondersteuning vinden in de overgelegde producties, met name het proces-verbaal van het onderzoek van de Rijksrecherche. Zo volgt hieruit dat [eiseres] facturen van aannemer [naam 5] , die het huis van [naam 4] heeft verbouwd, heeft voldaan. De facturen van [naam 5] bevatten geen verwijzing naar dat huis, maar naar straten waar [bedrijfsnaam 1] op kosten van de Gemeente werkzaamheden verrichtte. Deze facturen zijn zowel door [bedrijfsnaam 1] als door [eiseres] betaald, hetgeen schriftelijk bewijs oplevert dat beide vennootschappen betrokken waren bij betalingen ten behoeve van een ambtenaar van de Gemeente. Beide vennootschappen werden, gelet op de vergaande machtiging ten aanzien van [bedrijfsnaam 1] , gecontroleerd door de heer [directeur eis] . Ter zitting is duidelijk geworden de heer [directeur eis] en zijn echtgenote op de loonlijst van [eiseres] staan en zij werkzaamheden verrichten die onder andere bestaan uit de verwerking van de administratie en facturatie voor [bedrijfsnaam 1] . Zo heeft [eiseres] ook het BTW teruggave verzoek ten aanzien van de sponsoring ingediend. Het voorgaande maakt dat voldoende aannemelijk is geworden dat de handelingen die de Gemeente aanmerkt als frauduleus, namelijk de facturering van de werkzaamheden aan het huis van [naam 4] , de gedane giften en de handelingen in het kader van de sponsoring, ook via [eiseres] verliepen. Het proces-verbaal bevat voorts bescheiden en verklaringen op grond waarvan vooralsnog voldoende aannemelijk is dat de schade van de Gemeente bestaat uit driemaal het bedrag van de giften aan de gemeente ambtenaren. [eiseres] heeft haar stellingen dat een en ander anders zou zijn niet onderbouwd. Met de (enkele) stelling van [eiseres] dat niet zij, maar [bedrijfsnaam 1] de contractspartij van de Gemeente was en er geen enkele grond is om aan te nemen dat er sprake zou zijn van enige directe en/of indirecte aansprakelijkheid voor de beweerdelijke financiële malversaties aan de zijde van [eiseres] heeft zij, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de door de Gemeente gepretendeerde vordering op [eiseres] ondeugdelijk is.

3.6.

Uit de dagvaarding in de bodemzaak volgt dat de Gemeente vooralsnog een bedrag van € 665.316,42 van [eiseres] vordert. [eiseres] heeft aangevoerd dat de beslagen woning van de heer [directeur eis] een waarde heeft van € 449.000,00 en de beslagen verkoopopbrengst van de tweede woning van de heer [directeur eis] € 330.000,00 en deze reeds voldoende zekerheid bieden. Gelet op het feit dat deze beslagen dienen ter zekerheid van de vordering van de Gemeente op de heer [directeur eis] en gezien de totale omvang van de door de Gemeente gestelde vordering, kan niet vastgesteld worden dat met deze beslagen reeds voldoende zekerheid bestaat voor de vordering op [eiseres] . Dit nog daargelaten dat de Gemeente ter mondelinge behandeling een vermeerdering van eis heeft aangekondigd tot het bedrag van € 1.811.959,86 en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aan de Gemeente toegebrachte schade aanwezig lijkt. Dat het beslag onnodig is, is dan ook niet gebleken.

3.7.

Een belangenafweging kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter evenmin tot een ander oordeel leiden. [eiseres] heeft aangevoerd dat het gelegde repeterend beslag voor een bedrag van € 70.000,00 doel heeft getroffen en dat door het gelegde beslag het salaris van de heer [directeur eis] en zijn echtgenote en de vordering van de belastingdienst niet meer kunnen worden betaald. De Gemeente plaatst daartegenover dat er sinds de beslagleggingen geen inzage is gegeven in het verloop van de rekening en wijst op het bestaan van andere vermogensbestanddelen, gezien de jaarstukken waaruit blijkt dat er vermogen aanwezig is van zo’n € 800.000,00. Gelet hierop kan de voorzieningenrechter niet vaststellen in welke mate sprake is van een noodsituatie aan de kant van [eiseres] . Dit maakt dat het belang van de Gemeente om zich eventueel te kunnen verhalen op de in beslag genomen geldswaarden in de onderhavige situatie groter is dan het belang van [eiseres] om te kunnen beschikken over de in beslag genomen gelden. Dit geldt te meer nu [eiseres] , indien sprake blijkt te zijn van een onterecht gelegd beslag, de daaruit voortvloeiende schade zal kunnen verhalen op de Gemeente.

3.8.

De vordering tot opheffing van het beslag zal dan ook worden afgewezen.

3.9.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [directeur eis] worden begroot op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat €
1.016,00

Totaal € 1.683,00

4.De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1.

wijst de vorderingen af,

4.2.

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.683,00

4.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2021.