Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Middelburg
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 19/4494 ACTMIL
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 14 april 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres], te [naam woonplaats] ,
eiseres,
gemachtigde: mr. drs. P.H.A. van Namen,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Middelburg,verweerder.
Procesverloop
In het besluit van 7 februari 2019 (primair besluit) heeft de burgemeester aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd in verband met de overschrijding van de voor [naam bedrijf] te Middelburg geldende geluidsnormen.
In het besluit van 10 juli 2019 (bestreden besluit) heeft het college het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 3 maart 2021.
Hierbij waren aanwezig gemachtigde van eiseres en B. Weeda en B.A.M. Kamerling namens het college.
Overwegingen
1.Feiten
Eiseres exploiteert evenementenlocatie [naam bedrijf] te Middelburg.
Op zaterdag 2 februari 2019 vond in [naam bedrijf] van 22.00 uur tot 3.00 uur het dancefeest [naam dancefeest] plaats. [naam bedrijf] heeft hiervan op grond van artikel 4.3, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Middelburg 2015 (APV) een “kennisgeving incidentele festiviteit” gedaan aan het college. De kennisgeving zag op de periode tussen 22.00 uur en 1.00 uur. Het college heeft de ontvangst van de kennisgeving aan [naam bedrijf] bevestigd en er daarbij op gewezen dat er op 3 februari 2019 vanaf 1.00 uur weer aan de voor [naam bedrijf] geldende geluidsnormen moet worden voldaan.
Bij het primaire besluit heeft de burgemeester aan eiseres medegedeeld dat er tijdens het evenement van 2 februari 2019 forse overschrijdingen van de van toepassing zijnde geluidsnormen zijn geconstateerd. De burgemeester heeft eiseres een last onder dwangsom opgelegd, inhoudende dat eiseres tijdens festiviteiten in [naam bedrijf] waarbij verstrekte muziek ten gehore wordt gebracht een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per overtreding van de geluidsnormen van artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a van het Activiteitenbesluit milieubeheer (Activiteitenbesluit), met een maximum van € 50.000,- per festiviteit.
In geval een overtreding van de geluidsnormen plaatsvindt, ontvangt een ter plaatse aanwezige (mede)verantwoordelijk persoon voor de organisatie van de festiviteit een mededeling dat bij een volgende overtreding tijdens de festiviteit de volgende dwangsom van € 5.000,- zal worden verbeurd. Er worden geen dwangsommen verbeurd gedurende incidentele festiviteiten, waarvoor op grond van artikel 4.3 van de APV kennisgeving is gedaan.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit. Zij heeft het bezwaar toegelicht tijdens de hoorzitting van de commissie bezwaarschriften Middelburg van 6 juni 2019.
Bij het bestreden besluit heeft het college het bezwaar van eiseres onder verwijzing naar en met overneming van het advies van de commissie ongegrond verklaard.
2.Kader
De voor de beoordeling relevante wet- en regelgeving is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
3.Beoordeling
3.1
Herstel bevoegdheidsgebrek
Het primaire besluit is genomen door de burgemeester. Eiseres heeft er in bezwaar op gewezen dat niet de burgemeester maar het college het bevoegde bestuursorgaan is voor het opleggen van deze last onder dwangsom. Het college heeft dat in het bestreden besluit onderkend, maar heeft het gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb gepasseerd. Volgens eiseres is dat ten onrechte. Artikel 6:22 van Pro de Awb is niet bedoeld voor het passeren van dergelijke bevoegdheidsgebreken en eiseres is door het gebrek benadeeld.
In een situatie waarin sprake is van een bezwaarschrift tegen een door een onbevoegd orgaan genomen besluit waarop door het bevoegde orgaan wordt beslist, wordt met die beslissing het bevoegdheidsgebrek geacht te zijn hersteld. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 1 mei 2019, (ECLI:NL:RVS:2019:1440). Omdat het bevoegdheidsgebrek in het bestreden besluit hersteld is, was er geen sprake van een bevoegdheidsgebrek dat gepasseerd kon worden. Hoewel het bestreden besluit vermeldt dat toepassing is gegeven aan artikel 6:22 van Pro de Awb, is daarvan naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake geweest. Eiseres gronden tegen de toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb slagen daarom niet.
3.2
Zienswijze
Vast staat dat eiseres niet voorafgaand aan het nemen van het primaire besluit in de gelegenheid is gesteld haar zienswijze over het voornemen om een last onder dwangsom op te leggen naar voren te brengen. Volgens het college is eiseres niet gehoord vanwege de spoedeisendheid. Voorkomen moest worden dat omwonenden bij het volgende evenement geconfronteerd zouden worden met ernstige geluidhinder.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres terecht aangevoerd dat de situatie niet zodanig spoedeisend was dat het college heeft kunnen afzien van het horen van eiseres. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat het volgende evenement pas op 16 februari 2019, en dus twee weken later, zou plaatsvinden. Het college heeft eiseres dan ook ten onrechte niet krachtens artikel 4:8 van Pro de Awb in de gelegenheid gesteld haar zienswijze naar voren te brengen.
Eiseres is daardoor echter niet in haar belangen geschaad, nu zij in de bezwaarprocedure en tijdens de hoorzitting in bezwaar de gelegenheid heeft gekregen haar zienswijze alsnog kenbaar te maken. De rechtbank passeert dit gebrek daarom met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb.
3.3
Preventieve last of herstelsanctie?
Eiseres heeft aangevoerd dat uit de tekst van het primaire besluit niet duidelijk is of sprake is van een preventieve last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:7 van Pro de Awb, of van een herstelsanctie als bedoeld in artikel 5:32 van Pro de Awb. Hoewel het college in het bestreden besluit heeft gesteld dat sprake is van een herstelsanctie, is dat volgens eiseres onvoldoende gemotiveerd.
De rechtbank volgt eiseres daarin niet. In het bestreden besluit is vermeld dat er een overtreding is geconstateerd en dat het college herhaling van die overtreding wilde voorkomen. Daarmee is voldoende gemotiveerd dat sprake is van een herstelsanctie.
3.4
Overtreding?
Het opleggen van de last onder dwangsom is gebaseerd op de stelling dat tijdens het evenement op 2 februari 2019 overtredingen van de geluidsnormen zijn geconstateerd. De overtredingen zijn geconstateerd door middel van metingen tijdens het evenement. Van die metingen is een meetverslag geluid opgemaakt. Daarin is vermeld dat een overschrijding van 20 dB(A) in de nachtperiode is geconstateerd.
Eiseres heeft aangevoerd dat de door het college uitgevoerde geluidmetingen en de verslaglegging daarvan van onvoldoende niveau zijn om het opleggen van een last onder dwangsom te kunnen dragen. Er is niet objectief en verifieerbaar vastgesteld dat sprake was van een overschrijding. De metingen zijn niet uitgevoerd conform de Handleiding meten en rekenen industrielawaai (HMRI) en ook het meetrapport zelf voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiseres gewezen op een rapport van [naam adviesburo 1] van 3 juni 2019 en een rapportage van [naam adviesburo 2] en Lawaaibeheersing van 23 september 2019 en 22 april 2020.
In de rapporten van [naam adviesburo 1] en [naam adviesburo 2] wordt een groot aantal kanttekeningen geplaatst bij de geluidsmeting door het college. Een aantal van die kanttekeningen heeft het college in beroep weerlegd. Dat laat onverlet dat ook volgens het college de metingen niet volledig overeenkomstig de HMRI zijn uitgevoerd en de rapportage niet op alle punten voldoet. Zo zijn er twee in plaats van drie metingen verricht en hebben de metingen niet plaatsgevonden op de geluidsgevoelige gevel, maar vijf meter daarvoor, en is er geen rekening gehouden met gevelreflectie.
De rechtbank ziet zich gesteld voor de vraag of desondanks aannemelijk is dat sprake is geweest van een overtreding en of het college als gevolg daarvan bevoegd was handhavend op te treden. Daarbij wordt opgemerkt dat het voor het ontstaan van de bevoegdheid tot handhavend optreden, niet noodzakelijk is dat de exacte omvang van de overtreding vast staat.
Uit het meetverslag geluid volgt dat tijdens het evenement een overschrijding van 20 dB(A) is geconstateerd. Ondanks het feit dat [naam adviesburo 1] en [naam adviesburo 2] kanttekeningen hebben geplaatst bij de metingen die aan de constatering ten grondslag liggen, hebben zij niet gesteld dat wanneer de metingen wel overeenkomstig de HMRI waren uitgevoerd, er geen overschrijding zou zijn gemeten. Deze conclusie volgt ook overigens niet uit de rapporten van [naam adviesburo 1] en [naam adviesburo 2] . Zij hebben bij een aantal van hun opmerkingen vermeld met welk aantal dB(A) de meting moet worden gecorrigeerd, vanwege het niet meten conform HMRI. Ook wanneer deze correcties worden opgeteld, blijkt daaruit niet een verschil van 20 dB(A). Dat aannemelijk is dat er, ook wanneer de metingen wel conform HMRI waren uitgevoerd, sprake was van een overschrijding strookt ook met de metingen die de organisator van het evenement zelf tijdens het evenement heeft laten verrichten. Ook daaruit blijkt dat de geluidsnorm in de nachtperiode is overschreden.
Gelet hierop acht de rechtbank aannemelijk dat sprake is geweest van een overtreding. Het college was dan ook bevoegd tot handhavend optreden. Anders dan eiseres heeft aangevoerd is voor het ontstaan van die bevoegdheid gegronde vrees voor herhaling geen vereiste. Niet gebleken is dat de overtreding evident eenmalig was en dat herhaling absoluut is uitgesloten.
3.5
Vertrouwensbeginsel
Eiseres heeft onder verwijzing naar civielrechtelijke afspraken met de gemeente gesteld dat het college in strijd met het vertrouwensbeginsel heeft gehandeld door in afwijking van de afspraken rücksichtslos, zonder enig overleg en zonder verdere waarschuwingen is overgegaan tot handhavingsmaatregelen.
Eiseres heeft naar het oordeel van de rechtbank niet met concrete gegevens aannemelijk gemaakt dat het college de toezegging heeft gedaan om niet tot handhavend optreden over te gaan, zonder daaraan voorafgaand overleg of een waarschuwing. Daar komt bij dat het college eiseres na een event in december 2018 al heeft verzocht zich aan de geluidsnormen te houden en dat er voorafgaand aan het evenement op 2 februari 2019 overleg heeft plaatsgevonden. Eiseres kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat het college rücksichtslos zou hebben gehandeld.
3.6
Last onvoldoende concreet en niet uitvoerbaar
Eiseres heeft aangevoerd dat onvoldoende duidelijk is wat zij moet doen of nalaten om een overtreding en daarmee verbeurte van de dwangsom te voorkomen. Het opnemen van maximale immissiewaarden volstaat daarvoor niet, aangezien eiseres daar geen invloed op heeft. Het college had de immissiewaarden moeten vertalen naar emissiewaarden. Daarop heeft eiseres wel invloed.
Het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat een last zo duidelijk en concreet geformuleerd moet worden dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen. Naar het oordeel van de rechtbank is daaraan in dit geval voldaan. De last maakt voldoende duidelijk en concreet dat eiseres overtreding van de geluidsnormen van artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a van het Activiteitenbesluit moet voorkomen, om te voorkomen dat zij dwangsommen verbeurt. Het is voor de vereiste duidelijkheid geen voorwaarde dat naast immissiewaarden ook emissiewaarden worden vermeld. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er in artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit enkel immissiewaarden zijn opgenomen en dat er weliswaar een verband bestaat tussen immissiewaarden en emissiewaarden, maar dat dat geen statisch verband is.
In het licht van het feit dat de geluidsnormen van artikel 2.17 van het Activiteitenbesluit gelden voor eiseres, ook zonder dat aan haar een last onder dwangsom is opgelegd, volgt de rechtbank eiseres ook niet in haar stelling dat de last onevenredig zou zijn omdat de last niet is toegespitst op een bepaald tijdslot of type evenement.
3.7
Dwangsom
Eiseres heeft gesteld dat de dwangsom van € 50.000,- onevenredig hoog is. Hoewel het college heeft gesteld dat bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom het aantal betalende bezoekers, de drankomzet, maar ook de kosten voor artiesten en de duur van het evenement heeft betrokken, heeft het college nagelaten dat te onderbouwen.
Vast staat dat de dwangsom is bepaald op € 5.000,- per overtreding. De rechtbank acht een dergelijk bedrag niet onredelijk, gelet op het geschonden belang, de beoogde werking van de dwangsom en het feit dat het organiseren van evenementen, zoals het dancefeest op 2 februari 2019, een commerciële activiteit is. Ook het maximumbedrag van € 50.000,- acht de rechtbank om dezelfde redenen niet onredelijk. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat na iedere overtreding een terugkoppeling aan de organisatie gegeven wordt, zodat voorkomen wordt dat verbeurte van de dwangsommen ongemerkt oploopt tot het maximum van € 50.000,-.
4.Conclusie
Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat de opgelegde last onder dwangsom stand houdt.
5.Griffierecht en proceskosten
Omdat de rechtbank toepassing heeft gegeven aan artikel 6:22 van Pro de Awb, moet het college aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoeden.
De rechtbank veroordeelt het college vanwege de toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb daarnaast in de door eiseres gemaakte proceskosten. De proceskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het college wordt veroordeeld om de kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 1.068,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van
mr. W.J.C. Goorden, griffier, op 14 april 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Artikel 4:8 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, het die belanghebbende in de gelegenheid stelt zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt.
Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
Artikel 125 van Pro de Gemeentewet luidt:
1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last onder bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
Artikel 5:31d van de Awb bepaalt dat onder een last onder dwangsom wordt verstaan de herstelsanctie inhoudende:
a. de last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 5:32b, derde lid, van de Awb bepaalt dat de bedragen in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.
Artikel 6:22 van Pro de Awb bepaalt dat een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand kan worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
[naam bedrijf] is een niet-vergunningplichtige inrichting waarop het Activiteitenbesluit van toepassing is.
Artikel 2.17, eerste lid, aanhef en onder a, van het Activiteitenbesluit bepaalt voor zover thans van belang dat het langtijdgemiddelde beoordelingsniveau veroorzaakt door de in de inrichting aanwezige installaties en toestellen, alsmede door de in de inrichting verrichte werkzaamheden en activiteiten en laad- en losactiviteiten ten behoeve van en in de onmiddellijke nabijheid van de inrichting, op de gevel van gevoelige gebouwen niet meer mag bedragen dan 50, 45 en 40 dB(A) voor onderscheidenlijk de dagperiode (7.00 – 19.00 uur), de avondperiode (19.00 – 23.00 uur) en nachtperiode (23.00 – 7.00 uur).