ECLI:NL:RBZWB:2021:2882

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/373408 / HA ZA 20-347

Vonnis van 9 juni 2021

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ESBECO BV,

gevestigd te Waalwijk,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ZEPPELIN INVEST BV,

gevestigd te Waalwijk,

eiseressen,

advocaat mr. E.L. de Haan te Tilburg,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABAB BELASTINGADVISEURS BV,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABAB INTERNATIONAL BV,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ABAB GROEP BV,

allen gevestigd te Tilburg,

gedaagden,

advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda.

Eiseressen worden hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) Esbeco c.s. genoemd en afzonderlijk Esbeco en Zeppelin Invest. Gedaagden worden hierna gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) ook ABAB c.s. genoemd en afzonderlijk ABAB Belastingadviseurs, ABAB International en ABAB Groep.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 7 oktober 2020 en de daarin genoemde processtukken;
de bij brief van 26 februari 2021 door mr. E.L. de Haan toegezonden aanvullende producties;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 9 maart 2021 met aangehechte spreekaantekeningen van ABAB c.s.;
de brief van mr. E.L. de Haan van 1 april 2021 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Esbeco drijft een onderneming in leer en halffabricaten van leer.

2.2.

Zeppelin Invest is een financiële holding die als aandeelhouder en bestuurder is verbonden aan diverse groepsondernemingen van het Esbeco concern. Zeppelin Invest houdt onder meer alle aandelen in het kapitaal van Esbeco Hong Kong Ltd (Esbeco HK).

2.3.

In november 2010 is tussen Esbeco en ABAB Belastingadviseurs een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen die ertoe strekte dat ABAB Belastingadviseurs Esbeco fiscaal zou adviseren over haar concernstructuur.

2.4.

Op 7 april 2011 heeft ABAB International een advies uitgebracht (overgelegd als productie 10 bij dagvaarding, hierna: het advies). In het advies wordt onder meer aanbevolen om (i) merkenrechten over te dragen aan Esbeco HK, en (ii) vervolgens groepsmaatschappijen van het Esbeco-concern met Esbeco HK licentieovereenkomsten te laten sluiten op grond waarvan zij de merkenrechten tegen een licentievergoeding mochten blijven gebruiken. Het advies beoogde daarmee te bewerkstellingen dat:

(1) de kosten in verband met de licentiebetalingen voor het gebruik van de merkenrechten door groepsmaatschappijen van het Esbeco concern aan Esbeco HK aftrekbaar zouden zijn voor de Nederlandse vennootschapsbelasting;

(2) over deze door Esbeco HK ontvangen licentiebetalingen in Hong Kong geen winstbelasting betaald zou hoeven te worden; en

(3) de dividenden die Esbeco HK zou uitkeren aan Zeppelin Invest vrijgesteld zouden zijn van vennootschapsbelasting door toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

2.5.

Het advies vermeldt over voornoemde doelstelling onder (3) onder meer:

“4 Dividenduitkeringen

Hong Kong houdt geen bronheffing in bij de uitkering van dividenden. Derhalve zijn dividenduitkeringen vanuit HK IP [Esbeco HK, toevoeging rechtbank] aan de Nederlandse moedervennootschap [Zeppelin Invest, toevoeging rechtbank] niet belast met dividendbelasting in Hong Kong. De Nederlandse moedervennootschap (…) kan onder voorwaarden op basis van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling het resultaat van de Hongkongse entiteit onbelast in Nederland ontvangen. De voorwaarden dienaangaande moeten nog worden getoetst aan de hand van de uiteindelijk gewenste structuur.”

2.6.

Om aanspraak te kunnen maken op toepassing van de deelnemingsvrijstelling (het te realiseren fiscale voordeel hiervoor genoemd onder (3)) was het noodzakelijk (op grond van de belastingwetgeving zoals die destijds gold) dat de activiteiten van Esbeco HK zouden kunnen worden gekwalificeerd als ‘actieve terbeschikkingstellingsactiviteiten’ zoals bedoeld in artikel 13, twaalfde lid, onderdeel c, onder 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.

2.7.

Om te kunnen kwalificeren als ‘actieve terbeschikkingstellingsactiviteiten’ diende te worden voldaan aan de voorwaarden opgenomen in artikel 2b Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971. Één van deze voorwaarden was dat de verwerving van de merkenrechten door Esbeco HK diende te worden gefinancierd met tenminste 20% met feitelijk van derden aangetrokken vreemd vermogen. In het advies is niet gewezen op deze voorwaarde.

2.8.

In navolging van het advies heeft (onder meer) Esbeco de door haar gehouden merkenrechten overgedragen aan Esbeco HK voor een bedrag van ongeveer € 100.000,00, waarbij de aanschafkosten niet zijn gefinancierd met vreemd vermogen.

2.9.

Onder de (conform het advies) opzette structuur heeft Esbeco HK voor het eerst in 2017 een dividenduitkering gedaan aan Zeppelin Invest. Op 1 november 2018 heeft ABAB International aan Esbeco medegedeeld dat zij bij de aangifte vennootschapsbelasting over 2017 geconstateerd heeft dat de deelnemingsvrijstelling niet op de in 2017 aan Zeppelin Invest gedane dividenduitkering van toepassing is omdat de door Esbeco HK ter beschikking gestelde merkenrechten niet met 20% vreemd vermogen zijn gefinancierd.

2.10.

Esbeco c.s. heeft ABAB c.s. aansprakelijk gesteld vanwege onjuiste fiscale advisering. Eind 2018 heeft Esbeco c.s. de haar geadviseerde fiscale structuur beëindigd.

3.Het geschil

3.1.

Esbeco c.s. vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht wordt verklaard dat sprake is van een beroepsfout door gedaagden jegens Esbeco c.s. en gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Esbeco c.s. geleden schade;

gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om aan Esbeco c.s. te betalen een bedrag ter zake schade primair € 779.261,45 en subsidiair € 197.922,30 althans een bedrag door de rechtbank te bepalen in goede justitie, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 april 2020, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om aan Esbeco c.s. te betalen een bedrag ter zake van buitengerechtelijke kosten conform het besluit buitengerechtelijke incassokosten, door de rechtbank in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 14e dag na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, voor zover de buitengerechtelijke kosten niet reeds zijn toegewezen onder sub A;

gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om aan Esbeco c.s. te betalen de kosten van de procedure, vermeerderd met de nakosten en de wettelijke rente.

3.2.

Esbeco c.s. legt aan haar vorderingen – samengevat weergegeven – ten grondslag dat gedaagden haar onjuist hebben geadviseerd. Gedaagden treft het verwijt bij uitvoering van de aan haar gegeven opdracht niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te hebben genomen (art. 7:401 BW) met als gevolg dat gedaagden jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld.

3.3.

ABAB c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Esbeco c.s. in haar vorderingen, althans haar deze te ontzeggen als ongegrond en onbewezen, met veroordeling van Esbeco c.s. in de kosten van de procedure, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

- inleiding

4.1.

Partijen twisten over het antwoord op de vraag of sprake is van aansprakelijkheid vanwege het maken van een beroepsfout bij het verstrekken van een fiscaal advies en - voor zover daarvan sprake is geweest – welke vennootschap tot welk bedrag recht heeft op vergoeding van de dientengevolge geleden schade.

4.2.

Esbeco c.s. stelt – kort gezegd – dat gedaagden haar ten onrechte niet erop hebben gewezen dat voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij Zeppelin Invest de door Esbeco HK aangekochte merkenrechten gefinancierd moesten worden met 20% vreemd vermogen. Door dit na te laten hebben gedaagden niet de zorgvuldigheid in acht genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (in dit geval een fiscaal adviseur) verwacht mag worden. Gedaagden hebben daardoor bij hun advisering de door hun in acht te nemen zorgplicht jegens Esbeco c.s. geschonden (vgl. art. 7:401 BW) en aldus onrechtmatig gehandeld jegens Esbeco c.s. (art. 6:162 BW), aldus Esbeco c.s.

4.3.

ABAB c.s. betwist (onder meer) dat sprake is geweest van onjuiste advisering. ABAB c.s. heeft onder meer erop gewezen dat het advies nog nader in onderling overleg uitgewerkt diende te worden.

- grondslag vorderingen van Esbeco c.s.?

4.4.

Bij de beoordeling stelt de rechtbank het volgende voorop. Alleen tussen Esbeco en ABAB Belastingadviseurs is (in december 2010) een overeenkomst van opdracht tot stand gekomen. Die opdracht voorzag erin een advies te verstrekken voor het realiseren van een gunstige fiscale structuur voor de Esbeco-groep. Het advies is feitelijk verstrekt door ABAB International. Tussen Esbeco en ABAB International is geen overeenkomst tot stand gekomen.

4.5.

Esbeco c.s. baseert haar vorderingen jegens ABAB c.s. op de grondslag van onrechtmatige daad. Weliswaar heeft zij zich ook beroepen op art. 7:401 BW (dat ziet op de overeenkomst van opdracht), maar voor zover is aangevoerd dat ABAB Belastingadviseurs is tekortgeschoten in de nakoming van de opdrachtovereenkomst jegens Esbeco (mede omdat ABAB International als een door haar ingeschakelde hulppersoon heeft te gelden) is de rechtbank van oordeel dat deze stelling onvoldoende is uitgewerkt.

4.6.

Gelet op het voorgaande zal de rechtbank beoordelen in hoeverre sprake is geweest van onrechtmatig handelen door ABAB c.s. jegens Esbeco c.s. Dit brengt ook mee dat de vraag of tussen Esbeco en ABAB Belastingadviseurs algemene voorwaarden zijn overeengekomen en voor zover dat het geval is of een beroep van ABAB Belastingadviseurs op de in de algemene voorwaarden opgenomen aansprakelijkheidsbeperking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld, verder geen bespreking behoeft.

- onrechtmatig handelen jegens Esbeco?

4.7.

Het door Esbeco c.s. gestelde komt in de kern erop neer dat als gevolg van een door gedaagden gemaakte (althans voor haar rekening komende) beroepsfout Zeppelin Invest geen aanspraak heeft kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling en ook Esbeco daardoor schade heeft geleden.

4.8.

ABAB c.s. betwist in de eerste plaats dat voor zover een beroepsfout is gemaakt, enkel Zeppelin Invest schade heeft geleden en de vorderingen van Esbeco op voorhand moeten worden afgewezen.

4.9.

Bij de beoordeling van dit verweer stelt de rechtbank het volgende voorop.

Tijdens de mondelinge behandeling is de in het advies geadviseerde structuur uitvoerig besproken. Daarbij is het de rechtbank gebleken dat tussen partijen niet in geschil is dat de structuur heeft gewerkt voor wat betreft het aftrekbaar zijn van de licentiebetalingen in Nederland en het niet betalen van winstbelasting in Hong Kong. Aldus zijn de eerste twee fiscale doelstellingen die met het advies werden beoogd gerealiseerd. De derde fiscale doelstelling is niet gerealiseerd: voor de door Esbeco HK aan Zeppelin Invest uitgekeerde dividenden heeft Zeppelin Invest geen aanspraak kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling.

4.10.

Esbeco c.s. gaat kennelijk ervan uit – zo begrijpt de rechtbank – dat niet alleen sprake is geweest van onrechtmatig handelen jegens Zeppelin Invest, maar de gemaakte beroepsfout ook meebrengt dat onrechtmatig is gehandeld jegens Esbeco omdat (i) daardoor een zorgplicht jegens Esbeco is geschonden, en (ii) ook Esbeco schade heeft ondervonden van het onjuiste advies.

4.11.

De schade betreft volgens Esbeco c.s. kort gezegd (i) dat Esbeco de kosten voor het opzetten van de fiscale structuur nodeloos heeft gemaakt en (ii) vervolgens ook weer kosten heeft gemaakt voor het ontmantelen van de fiscale structuur.

4.12.

De rechtbank kan Esbeco c.s. hierin niet volgen. Zoals opgemerkt is tussen partijen niet in geschil dat de geadviseerde fiscale constructie heeft gewerkt, behoudens de beoogde aanspraak op deelnemingsvrijstelling voor Zeppelin Invest. Tegen die achtergrond heeft Esbeco c.s. haar stelling dat de gestelde beroepsfout tot gevolg heeft gehad dat het optuigen van de gehele fiscale constructie nutteloos is geweest en de gehele ontmanteling daarvan vervolgens weer nodig was onvoldoende onderbouwd.

4.13.

Bij deze stand van zaken heeft Esbeco c.s. ook haar stelling onvoldoende onderbouwd dat het door haar gewraakte handelen van ABAB c.s. (de beroepsfout) meebrengt dat niet alleen jegens Zeppelin Invest een zorgplicht is geschonden (waardoor Zeppelin Invest de deelnemingsvrijstelling is geweigerd), maar ook jegens Esbeco een zorgplicht is geschonden en Esbeco ook een vorderingsrecht heeft op ABAB c.s. (of althans ABAB International) voor de schade die zij stelt te hebben gelden.

4.14.

De vorderingen van Esbeco zullen worden afgewezen. Slechts de vorderingen van Zeppelin Invest jegens ABAB c.s. liggen nog ter verdere beoordeling voor.

- de vorderingen jegens ABAB Belastingadviseurs en ABAB Groep

4.15.

ABAB c.s. voert aan dat de vorderingen van Esbeco c.s. voor zover deze niet zijn gericht jegens ABAB International ook op voorhand afgewezen omdat ook deze vorderingen onvoldoende zijn onderbouwd.

4.16.

De rechtbank volgt ABAB c.s. in dit verweer. Waarom de gestelde onjuiste advisering door ABAB International ook zou kunnen meebrengen dat sprake is geweest van een door ABAB Belastingadviseurs en ABAB Groep gepleegde onrechtmatige daad jegens Zeppelin Invest valt zonder nadere onderbouwing die ontbreekt niet in te zien. Het gevolg is dat ook de vorderingen van Zeppelin Invest jegens ABAB Belastingadviseurs en ABAB Groep voor afwijzing gereed liggen.

- tussenconclusie

4.17.

De tussenconclusie is dat niet toewijsbaar zijn (i) de vorderingen van Esbeco jegens ABAB c.s., en (ii) de resterende vorderingen van Zeppelin Invest voor zover ingesteld jegens ABAB Belastingadviseurs en ABAB Groep.

4.18.

Hetgeen resteert ter beoordeling is de vordering van Zeppelin Invest op ABAB International.

- aansprakelijkheid van ABAB International jegens Zeppelin Invest?

4.19.

ABAB International heeft het gewraakte advies verstrekt aan (primair) Esbeco. ABAB International had evenwel bij het uitbrengen van het advies rekening ermee moeten houden dat Zeppelin Invest (welke vennootschap als een holdingmaatschappij fungeerde in het Esbeco concern) haar gedragingen mede door de inhoud van het advies zou laten bepalen (HR 29 januari 2021, ECLI:NL:HR:2021:149). In zoverre had ABAB International ook een zorgplicht jegens Zeppelin Invest in acht te nemen bij het uitbrengen van haar advies. Aldus heeft op ABAB International ook jegens Zeppelin Invest de zorgplicht gerust om te handelen overeenkomstig de zorgvuldigheid die in de gegeven feitelijke omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend (fiscaal) adviseur mag worden gevergd.

4.20.

Esbeco c.s. stelt dat ABAB International in het advies heeft verzuimd haar erop te wijzen dat om aanspraak te kunnen maken op de beoogde deelnemingsvrijstelling, de aankoop van de merkenrechten door Esbeco HK gefinancierd diende te worden met 20% vreemd vermogen.

4.21.

ABAB c.s. betwist niet dat het advies zulks onvermeld laat, maar voert aan dat het advies vermeldt dat (i) het advies nog nader moet worden getoetst aan de hand van de uiteindelijk gewenste structuur, en (ii) verificatie dient plaats te vinden bij de lokale belastingadviseur in Hong Kong. ABAB c.s. stelt verder niet bij de verdere uitvoering en verificatie van het advies te zijn betrokken geweest.

4.22.

De rechtbank oordeelt als volgt. Het advies vermeldt niet dat om aanspraak te kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling het nodig was dat Esbeco HK de aankoop van de merkenrechten diende te financieren met 20% vreemd vermogen. De rechtbank is van oordeel dat van ABAB International als een redelijk handelend fiscaal adviseur mocht worden gevergd dat zij in dit geval op het bestaan van dit vereiste had gewezen.

4.23.

Het verweer dat het advies nog verder diende te worden getoetst aan de hand van de uiteindelijk gewenste structuur verwerpt de rechtbank. ABAB c.s. heeft niet aangevoerd dat de in het advies voorgestelde structuur later op een relevant onderdeel nog is gewijzigd, met als gevolg dat eerst na het uitbrengen van het advies de voorwaarde dat de aanschafkosten dienden te worden gefinancierd met (minimaal) 20% vreemd vermogen actueel is geworden. ABAB c.s. heeft ook überhaupt niet toegelicht waarom dit vereiste nog op enige wijze afhankelijk zou zijn van ‘de uiteindelijk gewenste structuur’. Zonder nadere toelichting op dit punt, die niet is gegeven, valt niet in te zien waarom in de door ABAB International geadviseerde structuur – waarbij Esbeco HK werd ingezet als entiteit om de merkenrechten in onder te brengen, om vervolgens licentievergoedingen van groepsmaatschappijen te ontvangen, en om deze vergoedingen vervolgens als winst weer uit te keren aan Zeppelin Invest – niet steeds zou moeten worden voldaan aan het vereiste dat de merkenrechten dienden te worden aangeschaft door Esbeco HK met 20% vreemd vermogen.

4.24.

Over het verweer van ABAB c.s. dat het advies vermeldt dat het nog nader diende te worden geverifieerd en zij daar niet bij betrokken is geweest, overweegt de rechtbank als volgt. De passage in het advies waarin wordt gemeld dat nog ‘nadere verificatie’ dient plaats te vinden ziet niet op de mogelijkheid om aanspraak te kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling, maar op de eventuele belastbaarheid van licentievergoedingen in Hong Kong (ook onder het kopje: 3.1 Belastbaarheid van licentievergoedingen in Hong Kong). Dit betreft de mogelijkheid om gebruik te kunnen maken van het in Hong Kong geldende ‘offshore’ regime, met als gevolg dat over de door groepsmaatschappijen van het Esbeco-concern aan Esbeco HK af te dragen licentievergoedingen in Hong Kong geen winstbelasting zou hoeven te worden voldaan door Esbeco HK. Waar het advies vermeldt dat nadere verificatie dient plaats te vinden, ziet dat op de vereisten die gelden naar het recht van Hong Kong om aanspraak te kunnen maken op het aldaar gelende ‘offshore regime’. Tussen partijen is overigens niet in geschil dat dit in het advies beoogde fiscale voordeel – met behulp van het offshore regime – is gerealiseerd.

4.25.

Overigens is de rechtbank van oordeel dat gelet op de door Esbeco c.s. overgelegde stukken ABAB International onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij ook bij de verdere uitvoering van het advies betrokken is gebleven. Gelet daarop heeft het ook in elk geval op de weg van ABAB International gelegen om ten minste bij de verdere feitelijke uitvoering van het advies te wijzen op het ‘20% financiering met vreemd vermogen’-vereiste hetgeen – naar niet in geschil is – niet is gebeurd.

4.26.

De rechtbank concludeert dat gelet op al het voorgaande ABAB International verweten kan worden een beroepsfout te hebben gemaakt ten gevolge waarvan zij jegens Zeppelin Invest onrechtmatig heeft gehandeld.

- causaal verband

4.27.

Vervolgens is aan de orde of Zeppelin Invest schade heeft geleden door de beroepsfout van ABAB International.

4.28.

ABAB c.s. betwist dat Zeppelin Invest schade heeft geleden vanwege het ontbreken van een causaal verband tussen haar onjuiste advisering en de schade, zoals geleden door Zeppelin Invest. Zij voert daartoe een aantal gronden aan die de rechtbank hierna zal bespreken.

4.29.

In de eerste plaats betwist ABAB c.s. bij gebrek aan wetenschap dat Esbeco HK aan de 20% vreemd vermogenseis zou kunnen hebben voldoen.

4.30.

De rechtbank is van oordeel dat ABAB c.s. de stelling van Esbeco c.s. dat dat Esbeco HK eenvoudig met 20% vreemd vermogen de merkenrechten zou hebben kunnen overnemen, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Dit mede gelet op de relatief geringe omvang van het bedrag (ongeveer € 20.000,00) waarvoor vreemd vermogen diende te worden aangetrokken met als gevolg dat op voorhand niet valt in te zien waarom Esbeco HK daarin niet zou hebben kunnen voorzien.

4.31.

In de tweede plaats voert ABAB c.s. aan dat Zeppelin Invest ook aan de andere voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet zou kunnen hebben voldoen. Zo voert ABAB c.s. aan dat de Esbeco groep niet de enige investeerder was in MVA Leatherworks in India, maar dat er ook derde partijen waren betrokken als investeerder.

4.32.

Bij de beoordeling van dit verweer stelt de rechtbank voorop dat in artikel 2b lid 1 onder a van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting als voorwaarde voor het kunnen kwalificeren als ‘actieve terbeschikkingswerkzaamheden’ het volgende vereist: “
het lichaam houdt zich anders dan incidenteel bezig met het ter beschikking stellen van bedrijfsmiddelen ten behoeve van tot het concern behorende lichamen”.

De rechtbank begrijpt hetgeen ABAB c.s. aanvoert aldus dat zij betwist dat aan deze voorwaarde had kunnen worden voldaan door Zeppelin Invest, aangezien er ook andere investeerders waren in MVA Leatherworks. Daarmee heeft ABAB c.s. evenwel het bestaan van een causaal verband nog niet voldoende betwist. Zij heeft onvoldoende toegelicht waarom het directe gevolg van het ter beschikking stellen van de merkenrechten onder een licentieovereenkomst aan MVA Leatherworks zou zijn dat Zeppelin Invest geen aanspraak meer zou kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling.

Niet gesteld of gebleken is dat MVA Leatherworks onderdeel uitmaakt van de opgezette IP-structuur (hetgeen Esbeco c.s. betwist) en voor zover daarvan sprake zou zijn, is niet toegelicht in hoeverre en waarom MVA Leatherworks reeds door de enkele gestelde omstandigheid dat ook door derden werd ‘geïnvesteerd’ niet (meer) als een tot het concern behorend lichaam mocht worden beschouwd voor het bepaalde in artikel 2b lid 1 onder a van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting.

4.33.

De rechtbank is verder van oordeel dat ook voor het overige door ABAB c.s. onvoldoende gemotiveerd is betwist dat Zeppelin Invest aan de voorwaarden zoals die worden gesteld in artikel 2b van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting (voor het kunnen kwalificeren als ‘actieve terbeschikkingswerkzaamheden’) zou hebben kunnen voldoen.

4.34.

In de derde plaats voert ABAB c.s. aan dat Esbeco c.s. reeds in

2014 door ABAB c.s. is gewaarschuwd dat de beoogde fiscale constructie mogelijk niet zou werken vanwege het niet voldoen aan de fiscale vereisten voor ‘transfer pricing’.

4.35.

De rechtbank gaat ook aan dit verweer voorbij, reeds omdat ABAB c.s. slechts de mogelijkheid opwerpt dat de fiscus zich op enig moment erop zou hebben kunnen beroepen dat sprake is van een schending van de ‘transfer pricing’-regels. Dat dit daadwerkelijk is gebeurd, is niet gesteld. In het bijzonder is gesteld noch gebleken dat de Nederlandse fiscus zich op enig moment daadwerkelijk op het standpunt heeft gesteld dat de kosten in verband met aan Esbeco HK betaalde royalty’s voor het gebruik van de (aan Esbeco HK overgedragen) merkenrechten niet in aftrek konden worden gebracht als belastbare kosten vanwege het niet voldoen aan de vereisten die gelden voor ‘transfer pricing’.

Overigens is door ABAB c.s. niet toegelicht waarom het niet voldoen aan ‘transfer pricing’ vereisten door vennootschappen die behoren tot het Esbeco-concern ertoe zou hebben kunnen leiden dat Zeppelin Invest geen aanspraak had kunnen maken op dividendvrijstelling voor dividenden die door Esbeco HK aan haar zouden worden uitgekeerd. Zonder deze toelichting, die niet is gegeven, valt ook niet in te zien waarom de ‘transfer pricing’ regels in dit verband enige relevantie hebben. Deze regels hebben immers (primair) betrekking hebben op het tegengaan van het in rekening brengen van onzakelijke prijzen tussen concernvennootschappen.

4.36.

Ook voert ABAB c.s. aan dat Esbeco HK wellicht onvoldoende ‘substance’ had, bijgevolg de Nederlandse fiscus het standpunt zou kunnen innemen dat feitelijk sprake was van een vestiging in Nederland, waardoor een behaald resultaat aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen zou zijn.

4.37.

De rechtbank verwerpt ook dit laatste door ABAB c.s. opgeworpen verweer ter betwisting van het bestaan van causaal verband tussen het schadeveroorzakende handelen van ABAB International en het intreden van de schade, reeds omdat door ABAB c.s. niet is gesteld dat de Nederlandse fiscus zich op enig moment op het standpunt heeft gesteld dat Esbeco HK niet voldoende ‘substance’ heeft. Terzijde merkt de rechtbank op dat hetgeen ABAB c.s. hier aanvoert zich ook op voorhand lastig laat rijmen met de omstandigheid dat tussen partijen verder niet in geschil is dat de andere door het advies beoogde fiscale voordelen wel zijn gerealiseerd, hetgeen onder meer impliceert dat de fiscus de aftrekbaarheid van de licentiekosten bij groepsmaatschappijen van Esbeco heeft toegestaan.

4.38.

Het voorgaande brengt mee dat het in rechte ervoor moet worden gehouden dat indien ABAB International geen beroepsfout zou hebben gemaakt, Zeppelin Invest aanspraak had kunnen maken op de deelnemingsvrijstelling voor de door haar ontvangen dividenden van Esbeco HK. Anders geformuleerd (mede gelet de zogenoemde kansschade-jurisprudentie): de rechtbank is van oordeel dat de kans dat de deelnemingsvrijstelling bij een juiste advisering door ABAB International had kunnen worden geclaimd door Zeppelin Invest dient te worden geschat op 100%.

- Schadebegroting

4.39.

Bij het vaststellen van de omvang van de te vergoeden schade moet als beginsel worden vooropgesteld dat de benadeelde zoveel als mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou verkeren indien het schadeveroorzakende feit achterwege was gebleven (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II, 2017, nr. 31).

4.40.

De aan de beroepsfout van ABAB International te relateren schade bedraagt in elk geval de vennootschapsbelasting die feitelijk is geheven over door Esbeco HK uitgekeerde dividenden aan Zeppelin Invest, welke vennootschapsbelasting niet zou zijn geheven indien juist zou geadviseerd, tot aan het moment van het ontdekken van de beroepsfout. Het moet er in rechte immers voor worden gehouden dat, de beroepsfout weggedacht, Zeppelin Invest deze dividenden belastingvrij zou hebben kunnen ontvangen.

4.41.

Esbeco c.s. stelt dat Zeppelin Invest over 2017 en 2018 bedragen van respectievelijk € 19.132 en € 19.445,08, zijnde in totaal over beide jaren een bedrag van € 38.577,08 aan vennootschapsbelasting heeft betaald, hetgeen ABAB c.s. niet heeft betwist. Dit bedrag is dan ook toewijsbaar.

- overige schadeposten

4.42.

De overige door Esbeco c.s. gevorderde schade acht de rechtbank niet toewijsbaar. Ter toelichting overweegt de rechtbank als volgt.

4.43.

Esbeco c.s. legt aan de schadeberekening ten grondslag dat door de beroepsfout van ABAB International – zoals zij het zelf samenvat in de dagvaarding onder nummer 21 – zij ‘jarenlang zonder enig nut, maar met alle kosten van dien’ een fiscale constructie heeft laten voortbestaan. Zoals reeds hiervoor overwogen kan de rechtbank Esbeco c.s. hierin niet volgen. Het advies van ABAB International beoogde drie fiscale voordelen te realiseren. Daarvan zijn er twee behaald. Alleen de beoogde dividendvrijstelling voor Zeppelin Invest is niet gerealiseerd. De gevorderde kosten die verband houden met het opzetten en in stand houden van de door ABAB International in het advies gekozen constructie is niet toewijsbaar nu daarmee de overige twee fiscale doelstellingen wel zijn gerealiseerd.

4.44.

Verder stelt de rechtbank vast dat Esbeco c.s. – behoudens de schade geleden door Zeppelin Invest vanwege geheven dividendbelasting – voor de overige kostenposten waarvoor zij een vergoeding vordert, niet of althans niet op voor de rechtbank voldoende inzichtelijke wijze heeft gespecifieerd welke van die kosten door welke vennootschap zijn gemaakt. Nu de rechtbank van oordeel is dat enkel de schade van Zeppelin Invest voor vergoeding in aanmerking komt, is door Esbeco c.s. in zoverre ook onvoldoende onderbouwd dat door Zeppelin Invest kosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen.

4.45.

Over de door Esbeco c.s. gevorderde (teveel) geheven dividendbelasting en overige kosten gemaakt na het ontdekken van de beroepsfout overweegt de rechtbank nog als volgt. Ten gevolge van de door ABAB International gemaakte beroepsfout – waarvan Esbeco c.s. eerst in november 2018 op de hoogte raakte – heeft Esbeco c.s. niet meer kunnen voorkomen dat de door Esbeco HK in 2017 en 2018 uitgekeerde dividenden in de heffing voor de vennootschapsbelasting over die jaren werden betrokken bij Zeppelin Invest. De rechtbank is evenwel verder van oordeel dat het op de weg van Esbeco c.s. heeft gelegen – nadat zij bekend raakte met de door ABAB International gemaakte beroepsfout – om die maatregelen te treffen die nodig waren om te bewerkstelligen dat de door Esbeco HK gerealiseerde winst in het vervolg wel weer belastingvrij als dividend zou kunnen worden ontvangen door Zeppelin Invest.

4.46.

Door Esbeco c.s. is weliswaar aangevoerd dat deze fout zich niet meer liet herstellen omdat de merkenrechten inmiddels zoveel meer waard waren geworden dat het opnieuw overdragen van deze rechten – waarbij zou worden voldaan aan de ‘financiering met 20% vreemd vermogen’-eis – niet tot de mogelijkheden behoorde, maar deze stelling is door haar verder niet van enige onderbouwing voorzien. Door Esbeco c.s. is ook niet toegelicht, laat staan met bescheiden onderbouwd, voor welke waarde de merkenrechten na 2018 bij de ontmanteling van de door ABAB International geadviseerde constructie – weer vanuit Esbeco HK zijn overdragen aan een andere groepsmaatschappij.

4.47.

Na ontdekking van de beroepsfout heeft het in beginsel op de weg van Esbeco c.s. gelegen – gelet op de schadebeperkingsplicht – om te voorkomen dat de schade nog verder zou oplopen. Bijvoorbeeld door te onderzoeken of het mogelijk was om de merkenrechten terug over te dragen aan een groepsmaatschappij en om vervolgens de hernieuwde aanschaf ervan door Esbeco HK alsnog te financieren met tenminste 20% vreemd vermogen. In elk geval heeft Esbeco c.s. onvoldoende onderbouwd dat het voor haar niet mogelijk is geweest te voorkomen dat de schade voor Zeppelin Invest verder zou oplopen nadat zij bekend raakte eind 2018 met de beroepsfout van ABAB International.

4.48.

In het verlengde van het voorgaande is de rechtbank ook van oordeel dat Esbeco c.s. de noodzaak van een gehele ontmanteling van de constructie voor het beperken van haar schade onvoldoende heeft onderbouwd.

4.49.

Het gevolg is dat onvoldoende is komen vast te staan dat de schade zoals Esbeco c.s. stelt dat deze is geleden vanaf eind 2018 nog redelijkerwijze kan worden toegerekend aan de onvolledige advisering van ABAB International in 2011.

4.50.

Overigens is de rechtbank nog van oordeel dat de schade bestaande uit de over 2019 ingehouden dividendbelasting niet voldoende is onderbouwd en ook op die grond niet toewijsbaar is. Eerst tijdens de mondelinge behandeling is gesteld dat ook in 2019 dividenden zijn uitgekeerd waarover dividendbelasting is betaald. Ter onderbouwing zijn geen stukken overgelegd. ABAB c.s. heeft het voorgaande daarop bij gebrek aan wetenschap betwist. De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van Esbeco c.s. heeft gelegen deze schadepost tijdig met stukken te onderbouwen. Niet valt in te zien waarom zij hiertoe niet in staat zou zijn geweest.

Overigens heeft het naar het oordeel van de rechtbank ook op de weg gelegen van Esbeco c.s. om nader toe te lichten waarom zij (of althans Zeppelin Invest) het intreden van deze schadepost niet heeft kunnen voorkomen. Immers, na eind 2018 was Zeppelin Invest inmiddels ermee bekend geraakt dat zij geen aanspraak kon maken op de deelnemingsvrijstelling voor dividenden die Esbeco HK zou gaan uitkeren. Kennelijk heeft Zeppelin Invest desalniettemin (als enig aandeelhouder van) Esbeco HK deze dividend uitkering bewerkstelligd. Voorzienbaar was dat deze zouden worden betrokken in de heffing vennootschapsbelasting. Het heeft op de weg van Esbeco c.s. gelegen nader toe te lichten waarom – in concernverband - ervoor is gekozen Esbeco HK in deze omstandigheden ook in 2019 nog dividend uit te laten keren aan Zeppelin Invest.

- kosten ter vaststelling van omvang van de schade

4.51.

Esbeco c.s. vordert een bedrag van € 7.870,00 voor gemaakte advieskosten van BDO op grond van artikel 6:96 lid 2 sub a BW. ABAB c.s. betwist deze kosten verschuldigd te zijn.

4.52.

De rechtbank is van oordeel dat Esbeco c.s. geen aanspraak kan maken op vergoeding van de advieskosten van BDO omdat deze vrijwel geheel ziet op een periode die naar het oordeel van de rechtbank niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechtbank is van oordeel dat deze kosten dan ook voor rekening van Esbeco c.s. dienen te blijven omdat deze nodeloos zijn gemaakt.

- buitengerechtelijke kosten

4.53.

Esbeco c.s. vordert als vergoeding voor gemaakte buitengerechtelijke incassokosten, primair een bedrag van € 7.445,15 (aan juridische advieskosten gemaakt door het advocatenkantoor wat haar in dit geschil bij staat: VDT) en subsidiair een bedrag van € 6.775,00 aan kosten op grond van het besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.

4.54.

De rechtbank zal deze vordering afwijzen omdat gesteld noch gebleken is dat er buitengerechtelijke werkzaamheden jegens ABAB International zijn verricht. Er is geen aanmaning gericht aan ABAB International overgelegd en ook de overgelegde specificatie bij de facturen van VDT wijzen niet op verrichte buitengerechtelijke werkzaamheden ten aanzien van ABAB International.

- wettelijke rente

4.55.

De gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de betaalde vennootschapsbelasting van 2017 en 2018
tot en met20 april 2020 van € 1.077,09 zal als onweersproken worden toegewezen. Daarnaast zal de wettelijke rente over de betaalde vennootschapsbelasting van 2017 en 2018
vanaf21 april 2020 tot de dag der algehele voldoening worden toegewezen.

- proceskosten

4.56.

Aangezien de vorderingen jegens ABAB Belastingadviseurs en ABAB Groep zullen worden afgewezen zal Esbeco c.s. jegens hen worden veroordeeld in de proceskosten, die de rechtbank – nu deze partijen zijn verschenen aan de zijde van ABAB International en zijn bijgestaan door dezelfde advocaat en gesteld noch gebleken is dat door hen afzonderlijk kosten zijn gemaakt – zal begroten op nihil.

4.57.

In het geschil jegens ABAB International ziet de rechtbank aanleiding - mede gelet op de omstandigheid dat slechts een beperkt deel van het gevorderde toewijsbaar zal worden geoordeeld en aldus ook van ABAB International een aanzienlijk hoger griffierecht is geheven – om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

- verklaring voor recht

4.58.

Esbeco c.s. vordert ook voor recht te verklaren dat sprake is geweest van een beroepsfout en aansprakelijkheid bestaat voor de dientengevolge geleden schade. De rechtbank zal deze vordering afwijzen omdat gesteld noch gebleken is welk belang Esbeco c.s heeft bij toewijzing hiervan, gelet op de omstandigheid dat de daaraan toe te rekenen schade in dit vonnis reeds is begroot.

5.De beslissing

De rechtbank

- in het geding jegens ABAB International

5.1.

veroordeelt ABAB International B.V. om aan Zeppelin Invest B.V, te betalen een bedrag van
€ 39.654,17(bestaande uit € 38.577,08 aan hoofdsom + € 1.077,09 aan wettelijke rente tot 20 april 2020), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 38.577,08 vanaf 21 april 2020 en alles tot de dag der algehele voldoening;

5.2.

compenseert de proceskosten, aldus dat iedere partij de kosten draagt;

5.3.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

-
in het geding jegens ABAB Belastingadviseurs en ABAB Groep

5.5.

wijst het gevorderde af;

5.6.

veroordeelt Esbeco B.V. en Zeppelin Invest B.V. in de proceskosten, welke worden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. Schild en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2021.^[1]