Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 20/10429 NOW
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 september 2021 in de zaak tussen
[naam eiseres] , te [plaatsnaam] , eiseres
gemachtigde: [naam gemachtigde 1] ,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
In het besluit van 20 november 2020 (primaire besluit) heeft de minister geweigerd aan eiseres een tegemoetkoming op grond van de derde trance van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (Now-3) toe te kennen.
In het besluit van 11 december 2020 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 27 juli 2021. Hierbij waren namens eiseres aanwezig haar gemachtigde, [naam gemachtigde 2] en [naam gemachtigde 3] . Namens de minister was aanwezig mr. J.F.C.A.M. Weterings
.
.
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Eiseres heeft een aanvraag gedaan voor een tegemoetkoming op grond van de Now-3.
Met het primaire besluit heeft de minister geweigerd een tegemoetkoming te geven. De aanvraag van eiseres is afgewezen omdat de loonsom in juni 2020 € 0,00 was. Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Met het bestreden besluit is het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Daarbij is overwogen dat voor de loonsom uitgegaan moet worden van de maand juni 2020. Omdat in de maand juni 2020 de loonsom € 0,-- was, kan geen voorschot kan worden toegekend.
Strekking bestreden besluit
2. In het bestreden besluit staat dat eiseres niet in aanmerking komt voor de tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de Now-3. Verder is in het bestreden besluit gesteld dat aan eiseres geen voorschot wordt verleend. Mede gelet op de toelichting die namens de minister ter zitting is gegeven, zal de rechtbank het bestreden besluit niet lezen als een weigering om een tegemoetkoming en/of voorschot toe te kennen. Er is immers geen sprake van een van de weigeringsgronden opgenomen in artikel 10 van Pro de Now-3. Dit is ook namens de minister erkend ter zitting. Het besluit zal daarom zo worden gelezen dat het voorschot op nihil wordt gesteld. Nu een weigering om een voorschot te verstrekken feitelijk op hetzelfde neerkomt als een nihilstelling van het voorschot, zal de rechtbank dit gebrek in de besluitvorming passeren onder toepassing van artikel 6:22 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
Geschil
3. In geschil is of de minister op goede gronden het voorschot op nihil heeft gesteld. Daarbij spitst het geschil zich toe op de vraag hoe de bepaling van artikel 16 van Pro de Now-3 moet worden gelezen. Partijen verschillen van mening of er op het moment dat een nihilaangifte is gedaan voor de loonheffingen, loongegevens bekend zijn zoals bedoeld in artikel 16 van Pro de Now-3.
Wettelijk kader
3. In artikel 15 van Pro de Now-3 is bepaald dat de minister op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 28 februari 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie kan verlenen over de loonsom in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020.
In artikel 16 van Pro de Now-3 is de berekening van de hoogte subsidie opgenomen.
In het tweede lid is bepaald dat voor de loonsom wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020.
Ingevolge het derde lid wordt uitgegaan van de loonsom in april 2020 als er geen loongegevens zijn over juni 2020.
Standpunt eiseres
4. Eiseres voert aan dat zij een seizoensbedrijf is, namelijk een bedrijf dat gespecialiseerd is in het onderhoud van ski’s en snowboards. Daarom heeft zij in de maand juni geen personeel en daarmee dus ook geen loonsom. Er is wel een aangifte loonheffingen gedaan waarbij de loonsom op nihil is gesteld. Eiseres vindt het vreemd dat als geen aangifte is gedaan er gekeken kan worden naar de loonsom in de maand april 2020, maar dat dit niet kan als er een nihilaangifte is gedaan. Bij een seizoensbedrijf is het ongebruikelijk om aan het einde van het seizoen het loonheffingennummer op te heffen. Eiseres verzoekt om de wet te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid.
In een aanvullend beroepschrift heeft eiseres gesteld dat, gelet op de tekst van artikel 16 van Pro de Regeling, uitgegaan moet worden van de loonsom over de maand april 2020. In de Regeling wordt immers verwezen naar de loonsom/loongegevens en niet naar een aangifte loonheffingen.
Standpunt minister
5. De minister heeft gesteld dat eiseres over de periode van mei tot en met september 2020 geen werknemers in dienst had. De Now is een tegemoetkoming in de loonkosten. Verder heeft de minister opgemerkt dat zelfs als voor de loonsom wordt gekeken naar de maand april 2020, het voorschot na een paar maanden terugbetaald moet worden omdat er na april 2020 geen werknemers in dienst zijn. Dit standpunt heeft de minister ter zitting overigens genuanceerd, in die zin dat als bij de uitbetaling van het voorschot blijkt dat er geen werknemers zijn, het voorschot niet meer uitbetaald wordt. Verder heeft de minister opgemerkt dat de Now niet is toegesneden op bijzondere omstandigheden als seizoenswerk. Er is ook geen hardheidsclausule.
Beoordeling rechtbank
Het toepasselijke tijdvak
6.1
Niet in geschil is dat eiseres over de maand juni 2020 een zogenaamde nihilaangifte heeft gedaan. De vraag is of door het doen van een nihilaangifte er sprake is van loongegevens over de maand juni 2020.
6.2
Met de nihilaangifte heeft eiseres aan de belastingdienst doorgegeven dat er geen loon is uitbetaald in de maand juni 2020. In de polisadministratie staat ook bij de loonsom € 0,00 vermeld. Met deze nihilaangifte wordt dus bekend gemaakt dat er € 0,-- aan loon is betaald in de maand juni. Daarmee is er sprake van loongegevens over deze maand.
Deze uitleg is in overeenstemming met vaste jurisprudentie waarin ook is geoordeeld dat een nhihilaangifte niet gelijk worden gesteld met het nalaten van doen van loonaangifte (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 28 januari 2021, ECLI:NL:CRVB:2021:87).
Bevoegdheid af te wijken van de peildatum juni 2020
6.3
Artikel 16 van Pro de NOW-3 kent geen hardheidsclausule. Uit dit artikel kan ook geen hardheidsclausule uit worden afgeleid. De mogelijkheid in dit artikel om een andere maand dan juni 2020 als toepasselijk tijdvak te nemen geldt slechts voor het geval dat er geen loongegevens over het tijdvak juni 2020 bekend zijn. Afwijken van die maand is dus enkel onder specifiek omschreven voorwaarden en niet om redenen van hardheid mogelijk.
6.4
Eiseres heeft aangevoerd dat de NOW-3 onevenredig hard uitpakt voor een onderneming als die van haar, die in de zomermaanden geen loonkosten heeft. De rechtbank begrijpt deze beroepsgrond van eiseres zo dat deze is gericht tegen de NOW-3 zelf.
6.5
De NOW-3 is een algemeen verbindend voorschrift. In artikel 8:3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen beroep kan worden ingesteld. Deze bepaling staat niet in de weg aan de mogelijkheid van een zogenoemde exceptieve toetsing.
Deze toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt ook de bevoegdheid toe te beoordelen of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen.
6.6
Als het vaststellende orgaan bij het voorbereiden en nemen van een algemeen verbindend voorschrift de negatieve gevolgen daarvan voor een bepaalde groep uitdrukkelijk heeft betrokken en de afweging deugdelijk heeft gemotiveerd, voldoet deze keuze aan het zorgvuldigheids- en het motiveringsbeginsel en beperkt de toetsing door de bestuursrechter zich in het algemeen tot de vraag of de regeling in strijd is met het evenredigheidsbeginsel (vergelijk de uitspraken van de CRvB van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016 en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452).
In dit geval heeft de wetgever de negatieve gevolgen van juni als referentiemaand voor (seizoens)bedrijven als eiseres uitdrukkelijk bij de afweging betrokken en gemotiveerd. Dit blijkt uit de nota van toelichting en de beantwoording van Kamervragen die daarover zijn gesteld.
6.7
In de nota van toelichting bij de NOW-3 is op pagina 30 aangeven dat voor de bepaling van de loonsom geldt dat de voorschotten van alle drie de tranches zullen worden gebaseerd op de loonsom van juni 2020. Hiervoor is gekozen omdat juni de meest representatieve maand is waarbij de loongegevens waren vastgesteld in de polisadministratie van het UWV, nog voor de bekendmaking van het steun- en herstelpakket, wat risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik vermindert.
6.8
Voorts heeft de minister heeft in antwoord op vragen van de Tweede Kamer daarover aangegeven bekend te zijn met het feit dat ondernemers Now-subsidie kunnen mislopen als er een nihilaangifte is gedaan. De minister ziet echter geen mogelijkheid om in dit soort situaties uit te wijken naar een andere referentiemaand. [1] Daarbij heeft de minister overwogen dat het opnemen van een andere referentiemaand zou beteken dat er een grote herstelactie zou moeten plaatsvinden voor de derde en vierde tranche van de Now. Dat zou betekenen dat de uitbetaling van voorschotten in de vierde tranche een substantiële vertraging zou oplopen. De minister betreurt het dat hierdoor werkgevers mogelijk Now-subsidie mislopen, maar hij ziet geen oplossing voor dit probleem zonder dat dit te grote risico’s meebrengt voor de huidige uitvoering van regelingen.
6.9
Met betrekking tot seizoensgebonden bedrijven heeft de minister aanleiding gezien om in de Now-1 een wijziging aan te brengen voor wat betreft de subsidievaststelling. Voor de latere Now-tranches heeft de minister er echter bewust voor gekozen om geen alternatieve referentiemaand aan te nemen voor seizoensgebonden bedrijven. Daarbij heeft de minister overwogen dat verondersteld mag worden dat seizoenswerkers naarmate de tijd is gevorderd hun werkzaamheden meer in lijn met de huidige crisissituatie hebben kunnen brengen. [2]
6.1
Uit de nota van toelichting bij de NOW-3 en de aangehaalde kamerstukken blijkt dus dat de wetgever aandacht heeft gehad voor de eventueel nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht en voor de gevolgen van een eenvoudige en snelle uitvoering van de keuze voor de peildatum van juni 2020. De wetgever heeft bewust afgezien van een regeling voor seizoensarbeid. Hoewel de rechtbank begrip heeft voor de keuzes die eiseres heeft gemaakt bij de uitvoering van haar bedrijf in coronatijd, ziet de rechtbank onder deze omstandigheden geen ruimte om, met toepassing van de in overweging 6.5 genoemde terughoudende, exceptieve toets van deze peildatum af te wijken.
6.11
De rechtbank realiseert zich dat de keuze voor de referentiemaand juni voor eiseres zeer nadelig uitpakt. Hoewel duidelijk is dat ook eiseres (hard) geraakt wordt door de coronacrisis, komt zij door de keuze voor de referentiemaand juni niet in aanmerking voor coronasteun. De Now is een noodmaatregel die snel moest worden opgezet en daarom ook noodgedwongen een generiek karakter heeft waardoor er niet steeds maatwerk kan worden geboden. Hierdoor is het niet mogelijk om alle bedrijven die door de coronacrisis worden geraakt tegemoet te komen.
Conclusie
6.12
Uit wat hiervoor is overwogen blijkt dat de minister oog heeft gehad voor de problemen die kunnen optreden voor seizoensgebonden bedrijven en/of bedrijven die nihilaangiften hebben gedaan. Daarbij is bewust de keuze gemaakt om de regelgeving niet aan te passen. De minister is dan ook op goede gronden bij de vaststelling van het voorschot uitgegaan van de maand juni als referentiemaand. Dit betekent dat het voorschot op nihil moet worden gesteld.
Hoewel de rechtbank betreurt dat er in het geval van eiseres geen Now-voorschotten verstrekt kunnen worden, ziet de rechtbank geen ruimte voor de conclusie dat sprake is van niet in de regeling verdisconteerde, bijzondere, persoonlijke omstandigheden, die strikte toepassing van de peildatum zozeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen of (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven.
6.13
Gelet op alles wat hiervoor is overwogen, zal het beroep ongegrond worden verklaard.
Proceskosten en griffierecht
7. Omdat het bestreden besluit een gebrek kent (zie overweging 2), ziet de rechtbank aanleiding de minister te veroordelen in de proceskosten. De proceskosten worden berekend volgens het Besluit proceskosten bestuursrecht. De minister wordt veroordeeld om de kosten van rechtsbijstand te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank vast op € 1.496,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen op de zitting met een waarde per punt van € 748,‑ en wegingsfactor 1). Ook zal de rechtbank bepalen dat het griffierecht aan eiseres moet worden vergoed.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van € 354,00 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.496,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, rechter, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier, op 10 september 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak te ondertekenen.
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.