Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 21/3588 GEMWT VV
uitspraak van 23 september 2021 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoekster], te [woonplaats verzoekster],
verzoekster,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Drimmelen, verweerder.
Procesverloop
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 20 juli 2021 (bestreden besluit) van het college waarbij het college verzoekster heeft gelast een tuinmuur te verwijderen, op straffe van een dwangsom. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 9 september 2021.
Verzoekster is verschenen. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. S. Keij, jurist omgevingsrecht.
Overwegingen
1.Feiten
Verzoekster is de huidig eigenaresse van de woning aan [adres verzoekster] te [woonplaats verzoekster]. Tot haar overlijden was de moeder van verzoekster, [naam moeder], de eigenaresse. De woning ligt op de hoek van [straatnaam 1] en [straatnaam 2].
Moeder heeft op enig moment zonder de daarvoor vereiste omgevingsvergunning een erfafscheiding bij de woning geplaatst van circa 2 meter hoog. Het gedeelte van de erfafscheiding dat parallel loopt aan de voorgevel van de woning, ligt circa 40 centimeter vóór het verlengde van de voorgevel.
Nadat het college op 2 oktober 2018 een aanvraag om een omgevingsvergunning van moeder heeft ontvangen, onder meer ter legalisering van de reeds gebouwde erfafscheiding, heeft het college bij besluit van 7 juli 2020 een omgevingsvergunning verleend voor de erfafscheiding. Op de bij de omgevingsvergunning behorende tekening is vermeld dat de schutting moet worden aangepast zodat de voorzijde van de schutting gelijk staat aan de voorgevel van de woning.
Een medewerker van het college heeft vervolgens geconstateerd dat de erfafscheiding niet is aangepast. Bij brief van 25 januari 2021 heeft het college verzoekster medegedeeld dat sprake is van een overtreding en dat verzoekster tot 23 februari 2021 de gelegenheid heeft de overtreding ongedaan te maken.
Bij brief van 11 februari 2021 heeft verzoekster gereageerd en naar voren gebracht dat er een vergunning van rechtswege verleend is voor de erfafscheiding.
Bij brief van 31 maart 2021 heeft het college verzoekster medegedeeld voornemens te zijn haar een last onder dwangsom op te leggen in verband met de erfafscheiding voor zover die gelegen is vóór het verlengde van de voorgevel van de woning. Het college heeft verzoekster in de gelegenheid gesteld om de overtreding binnen vier weken te beëindigen en beëindigd te houden, en om een zienswijze in te dienen op het voornemen.
Bij brief van 26 april 2021 heeft verzoekster haar zienswijze op het voornemen naar voren gebracht.
Omdat verzoekster de erfafscheiding niet heeft aangepast, heeft het college haar bij het bestreden besluit gelast de overtreding uiterlijk 25 augustus 2021 te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van € 1.000,-. Verzoekster kan de overtreding ongedaan maken door de erfafscheiding vóór de voorgevel naar achteren te verplaatsen met ongeveer 40 centimeter tot gelijk aan (of nog verder tot achter) de voorgevel van de woning, door de erfafscheiding vóór het verlengde van de voorgevel van de woning in zijn geheel te verwijderen, of deze te verlagen tot maximaal 1 meter.
In reactie op het verzoek om voorlopige voorziening heeft het college toegezegd dat de dwangsom niet eerder wordt verbeurd dan na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
2.Spoedeisend belang?
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
In het licht van het risico op verbeurte van de dwangsom, is naar het oordeel voldoende gebleken van een spoedeisend belang van verzoekster bij het treffen van een voorlopige voorziening.
3.Kader voor beoordeling verzoek
De voorzieningenrechter overweegt dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Bij de vraag of er in dit geval aanleiding bestaat een voorlopige voorziening te treffen, is van belang of het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom in de beslissing op bezwaar stand kan houden. Eventuele gebreken aan het bestreden besluit nopen niet automatisch tot het treffen van een voorlopige voorziening, wanneer deze gebreken in de beslissing op bezwaar kunnen worden hersteld. Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening neemt de voorzieningenrechter dan ook in aanmerking of er gebreken kleven aan het bestreden besluit die zo ernstig zijn, dat zij naar verwachting in de beslissing op bezwaar niet kunnen worden hersteld.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4.Wettelijk kader voor inhoudelijke beoordeling
Het voor de beoordeling relevante wettelijk kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak.
5.Beoordeling
De voorzieningenrechter stelt voorop dat het opleggen van een last onder dwangsom een belastend besluit is. Dat betekent dat een zorgvuldig en gedegen onderzoek vereist is onder meer naar de vraag of sprake is van een overtreding en naar de mogelijkheden van legalisatie. Ook de feiten en stellingen uit een eventueel ingediende zienswijze moeten in dat onderzoek worden betrokken. Wanneer het college ervoor kiest een last onder dwangsom op te leggen, moet dat besluit zijn voorzien van een deugdelijke motivering.
5.1
Standpunt college
Het college heeft aan het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat sprake is van een overtreding van artikel 2.1, aanhef en onder a en c van de Wabo. Het gedeelte van de erfafscheiding waar de last onder dwangsom op ziet, is gebouwd in afwijking van de omgevingsvergunning van 7 juli 2020. Voor dat gedeelte is dus gebouwd zonder omgevingsvergunning. Volgens het college is een omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en gebruiken in strijd met het bestemmingsplan vereist, omdat op grond van het bestemmingsplan de maximale hoogte van de erfafscheiding 1 meter is.
5.2
Vergunning van rechtswege?
Verzoekster heeft niet betwist dat de muur vergunningplichtig is. Volgens verzoekster is er desondanks geen sprake van een overtreding. Zij heeft aangevoerd dat de afscheidingsmuur zoals die er nu staat, overeen komt met de aanvraag om een omgevingsvergunning van 2 oktober 2018. Omdat er op die aanvraag niet tijdig is beslist, is er een omgevingsvergunning van rechtswege verleend.
In het bestreden besluit heeft het college zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is van een van rechtswege verleende vergunning. Volgens het college werd de aanvraag aangehouden, omdat de overdracht van de strook grond waarop de erfafscheiding gelegen is nog niet had plaatsgevonden.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is deze motivering onvoldoende draagkrachtig. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat verzoekster in haar brief van 11 februari 2021 en in haar zienswijze heeft gesteld en onderbouwd dat de beslistermijn niet verlengd was en ten tijde van het nemen van het bestreden besluit al was verstreken. In dat licht heeft het college niet kunnen volstaan met een dergelijke, summiere motivering.
De motivering kan in de beslissing op het bezwaar worden aangevuld. De voorzieningenrechter ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de motivering zodanig kan worden aangevuld dat het standpunt dat geen sprake is van een van rechtswege verleende vergunning in bezwaar ook stand kan houden. Bij beantwoording van die vraag gaat de voorzieningenrechter uit van het navolgende.
Hoewel ter zitting niet duidelijk is geworden of er een tekening of schets bij de aanvraag van 2 oktober 2018 gevoegd was, en zo ja, welke tekening of schets dat betrof, neemt de voorzieningenrechter aan dat het college de aanvraag om een omgevingsvergunning voor de erfafscheiding heeft begrepen als een aanvraag ter legalisering van de bestaande situatie. In de omgevingsvergunning van 7 juli 2020 wordt de aanvraag op die manier aangeduid.
Voor het beslissen op de aanvraag gold op grond van artikel 3.9, eerste lid, eerste volzin van de Wabo een termijn van acht weken.
Nadat het college de aanvraag op 2 oktober 2018 ontvangen heeft, is de beslistermijn bij brief van 6 november 2018 opgeschort op grond van artikel 4:15, eerste lid, van de Awb. Volgens de omgevingsvergunning zijn de gegevens waarom is gevraagd, op 28 januari 2019 ontvangen. De beslistermijn is vervolgens weer gaan lopen.
Volgens het college is het nemen van een besluit op de aanvraag op 6 februari 2019 weer aangehouden, omdat de overdracht van strook (gemeentelijke) grond nog niet had plaatsgevonden. Het college stelt de informatie over de overdracht op 11 juni 2020 te hebben ontvangen, vermoedelijk van verzoekster.
Verzoekster heeft gesteld dat haar moeder niet heeft ingestemd met het verder opschorten van de termijn, zodat de beslistermijn niet is opgeschort. Daarnaast heeft de overdracht van de grond op 19 december 2019 plaatsgevonden. Omdat de gemeente daarbij partij was, moet de gemeente vanaf dat moment bekend zijn geweest met de informatie.
De voorzieningenrechter stelt vast dat het college enkel een e-mail van 6 februari 2019 van het college aan verzoekster heeft overgelegd, waarin het college meedeelt dat voor vergunningverlening de grondverkoop afgewacht moet worden, en dat de termijn voor het aanleveren van aanvullende stukken wordt aangehouden totdat de overdracht van de grond geregeld is. Uit deze e-mail blijkt niet van instemming van verzoekster of haar moeder met verdere opschorting.
Ook als deze e-mail bedoeld was als een opschorting in de zin van artikel 4:15, eerste lid, van de Awb en ervan uit moet worden gegaan dat het college niet eerder dan op 11 juni 2020 beschikte over de stukken van de grondoverdracht, was de beslistermijn naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter overschreden op het moment van het verlenen van de omgevingsvergunning. De periodes waarin de termijn voor het beslissen op de aanvraag niet was opgeschort overstijgt ook in dat geval de beslistermijn van acht weken uit artikel 3.9, eerste lid, eerste volzin van de Wabo.
Dat betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat van rechtswege een vergunning verleend is ter legalisering van de hele erfafscheiding, inclusief het gedeelte vóór de voorgevel. Dat, zoals het college ter zitting heeft gesteld, er geen omgevingsvergunning van rechtswege kan zijn verleend, omdat de omgevingsvergunning van 7 juli 2020 inmiddels onherroepelijk is, volgt de voorzieningenrechter niet. Met dit standpunt miskent het college dat hij als gevolg van de vergunning van rechtswege niet langer bevoegd was de omgevingsvergunning bij besluit van 7 juli 2020 te verlenen.
Omdat een vergunning van rechtswege verleend is, is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een overtreding. Bij gebrek aan een overtreding is het college niet bevoegd om handhavend op te treden.
Niet uitgesloten kan worden dat tijdens de bezwaarprocedure alsnog blijkt van informatie, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat geen vergunning van rechtswege is verleend voor het gedeelte van de muur voor de voorgevel. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding ook de overige gronden van verzoekster te bespreken.
5.3
Welke overtreding?
Aan het opleggen van de last onder dwangsom is de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, onder a en c van de Wabo ten grondslag gelegd. Daarin is bepaald dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk of het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan.
De voorzieningenrechter merkt volledigheidshalve op dat moeder de muur heeft laten bouwen. Verzoekster heeft daarbij naar eigen zeggen geen betrokkenheid gehad. Het college heeft dat niet betwist.
5.4
Beginselplicht tot handhaving
In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zo onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
In het bestreden besluit heeft het college gesteld dat legalisatie mogelijk is met toepassing van artikel 4, derde lid, van Bijlage II bij het Bor. Het college heeft beleid voor het toepassen van die bevoegdheid. In artikel 5 van Pro die beleidsregels is bepaald dat medewerking kan worden verleend aan de plaatsing van erfafscheidingen in de zijtuin bij een woning op een hoekperceel, maar achter het verlengde van de voorgevel.
Afwijking van dit beleid ten behoeve van de erfafscheiding vóór de voorgevel acht
het college niet wenselijk. Het straatbeeld en de kwaliteit van de ruimte en de leefomgeving is niet gebaat bij erfafscheidingen hoger dan 1 meter voor de voorgevels in de straat. Vanwege het belang van de kwaliteit van de ruimte en de leefomgeving acht het college handhavend optreden niet zodanig onevenredig dat daarvan in verzoeksters situatie had moeten worden afgezien.
Verzoekster heeft aangevoerd dat de ruimtelijke kwaliteit en leefomgeving niet veranderen als de muur 40 cm naar achteren wordt verplaatst. De voorzieningenrechter begrijpt haar stelling aldus dat er volgens verzoekster concreet zicht op legalisatie bestaat.
Uit de motivering van het college volgt dat het college niet bereid is gebruik te maken van de bevoegdheid om een omgevingsvergunning voor het gebruik in strijd met het bestemmingsplan te verlenen. Als het college daartoe niet bereid is, is er in beginsel geen concreet zicht op legalisatie van de overtreding bestaande uit het gebruiken in strijd met het bestemmingsplan.
De vraag is echter of er sprake is van gebruiken in strijd met bestemmingsplan en zo ja, waarop de strijdigheid ziet.
Het college heeft ter zitting bevestigd dat de volledige muur die parallel aan de voorgevel loopt en vóór de voorgevel ligt volgens het college in strijd met het bestemmingsplan is, omdat op grond van het bestemmingsplan dat muurdeel maximaal 1 meter hoog mag zijn.
Ter plaatse geldt het Bestemmingsplan [naam bestemmingsplan]. Artikel 17.2.2 “Bouwwerken, geen gebouwen zijnde” van het bestemmingsplan bepaalt
de bouwhoogte van erfafscheidingen grenzend aan openbaar gebied bedraagt ten hoogste 1 m;
de bouwhoogte van erfafscheidingen elders bedraagt ten hoogste 2 m.
Het college heeft ter zitting naar voren gebracht dat “grenzend aan openbaar gebied” moet worden begrepen als “gekeerd naar openbaar gebied”. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de tekst van artikel 17.2.2 volstrekt helder en biedt deze tekst geen enkel aanknopingspunt voor de door het college gehanteerde ruimere uitleg van dat artikel.
Naar het voorlopig oordeel grenst alleen de kopse kant van dit muurdeel aan openbaar gebied, te weten [straatnaam 2]. Voor het overige grenst dit muurdeel aan de voortuin en de achtertuin van de woning en dus niet aan openbaar gebied. Dat de voorkant van de muur gekeerd is naar [straatnaam 1] maakt dat niet anders.
Gelet op het voorgaande heeft het college in het onderzoek naar de mogelijkheden van legalisatie niet de juiste situatie in aanmerking genomen. Ook bij de beantwoording van de vraag of handhavend optreden in dit geval evenredig is, heeft het college niet de juiste situatie in aanmerking genomen.
Verzoekster heeft tot slot onder vermelding van adressen gewezen op een aantal gevallen die volgens haar gelijk zijn aan haar situatie. In het bestreden besluit zijn deze adressen genoemd. Ieder adres is voorzien van een vermelding, variërend van de melding dat het adres niet bestaat, dat er niet voor de gevel is gebouwd, dat er een vergunning is verleend of dat de situatie “akkoord is bevonden”. In geen van de door verzoekster genoemde gevallen was sprake van een overtreding. De door verzoekster genoemde gevallen zijn daarnaast niet vergelijkbaar met haar situatie, aldus het college.
Verzoekster heeft foto’s overgelegd van de situaties op de door haar genoemde adressen. Daarop zijn erfafscheidingen te zien, hoger dan één meter, die parallel lopen aan de gevel met de voordeur en die vóór die gevel staan. Zonder nadere toelichting, die in het bestreden besluit ontbreekt, valt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in te zien dat geen sprake zou zijn van gelijke gevallen. Daarnaast is in het bestreden besluit niet toegelicht wat bedoeld is met de vermelding “akkoord bevonden”. Voor zover daarmee bedoeld is dat een situatie als omgevingsvergunningvrij is beschouwd, had het op de weg van het college gelegen toe te lichten waarom die situatie wel als omgevingsvergunningvrij is aangemerkt, en de situatie van verzoekster niet.
6.Conclusie
Gelet op het voorgaande staat geenszins vast dat het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom in bezwaar stand zal houden. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding om het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening toe te wijzen.
De voorzieningenrechter schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Dat betekent dat verzoekster tot dat moment geen uitvoering hoeft te geven aan de last en geen dwangsommen kan verbeuren.
7.Griffierecht en proceskosten
Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient het college aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht te vergoeden.
Verzoekster heeft gevraagd om de vergoeding van proceskosten, waaronder de kosten van advisering door haar advocaat. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand alleen voor vergoeding in aanmerking voor zover deze rechtsbijstandverlener ook daadwerkelijk betrokken is geweest in de procedure en proceshandelingen heeft verricht. Daarvan is niet gebleken. Verzoekster heeft zelf het verzoek om een voorlopige voorziening ingediend en is zelf ter zitting verschenen. De kosten van een advocaat komen daarom niet voor vergoeding in aanmerking.
Het verzoek om vergoeding van verletkosten heeft verzoekster ter zitting ingetrokken.
Beslissing.
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 181,- aan verzoekster te vergoeden;
- wijst af het verzoek om het college te veroordelen in de proceskosten.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier, op 23 september 2021 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.
BIJLAGE
Het opleggen van een last onder dwangsom
Artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
Artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) bepaalt dat het verboden is zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk, (…)
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan (…).
Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen.
Artikel 125 van Pro de Gemeentewet luidt:
1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last onder bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
Artikel 5:31d van de Awb bepaalt dat onder een last onder dwangsom wordt verstaan de herstelsanctie inhoudende:
a. de last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Het bestemmingsplan
Op grond van het bestemmingsplan [naam bestemmingsplan] geldt ter plaatse van het perceel de enkelbestemming “wonen”. De planregels voor de bestemming wonen zijn neergelegd in artikel 17.
Artikel 17.2.2 “Bouwwerken, geen gebouwen zijnde” bepaalt
de bouwhoogte van erfafscheidingen grenzend aan openbaar gebied bedraagt ten hoogste 1 m;
de bouwhoogte van erfafscheidingen elders bedraagt ten hoogste 2 m;
Vergunningverlening van rechtswege
Artikel 3.9, eerste lid, eerste volzin van de Wabo bepaalt dat het bevoegd gezag op de aanvraag om een omgevingsvergunning beslist binnen acht weken na de datum van ontvangst van de aanvraag.
Het derde lid, eerste volzin, bepaalt dat paragraaf 4.1.3.3 van de Awb, met uitzondering van de artikelen 4:20b, derde lid, en 4:20f, van toepassing is op de voorbereiding van de beslissing op de aanvraag.
Het vierde lid bepaalt, voor zover thans van belang, dat het bevoegd gezag zo spoedig mogelijk mededeling doet van de bekendmaking bedoeld in artikel 4:20c van de Awb.
Artikel 4:15, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de termijn voor het geven van een beschikking wordt opgeschort met ingang van de dag na die waarop het bestuursorgaan:
a. de aanvrager krachtens artikel 4:5 uitnodigt Pro de aanvraag aan te vullen, tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken, (…)
Het tweede lid bepaalt dat de termijn voor het geven van een beschikking voorts wordt opgeschort:
a. gedurende de termijn waarvoor de aanvrager schriftelijk met uitstel heeft ingestemd (…)
Paragraaf 4.1.3.3 van de Awb draagt de titel “Positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen” en omvat de artikelen 4:20a tot en met 4:20f.
Artikel 4:20b, eerste lid, van de Awb bepaalt dat indien niet tijdig op de aanvraag tot het geven van een beschikking is beslist, de gevraagde beschikking van rechtswege is gegeven.