Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Handelszaken
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/353967 / HA ZA 19-36
Vonnis van 12 januari 2022
in de zaak van
[voornamen] MR. LOUWERIER in zijn hoedanigheid van curator
in de faillissementen van de besloten vennootschappen PARTNER LOGISTICS GROUP BV, PARTNER LOGISTICS EUROPE BV en PARTNER LOGISTICS ADVIES & ONTWIKKELING BV,
kantoorhoudende te Breda,
eiser,
advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,
tegen
[naam 2],
wonende te 's-Gravenpolder,
gedaagde,
advocaat mr. B. van Leeuwen te Goes.
Partijen zullen hierna de curator en [naam 2] genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in de incidenten van 23 oktober 2019 en de daarin genoemde stukken,
- de conclusie van repliek met producties 13 tot en met 16 zijdens de curator,
- de conclusie van dupliek met producties 54 tot en met 90 zijdens [naam 2] ,
- de akte uitlaten en overleggen producties 91 en 92 zijdens [naam 2] ,
- de akte overleggen producties 17 en 18 zijdens de curator,
- de antwoordakte zijdens [naam 2] ,
- de antwoordakte tevens houdende overlegging productie 19 zijdens de curator,
- de akte getiteld akte ex artikel 130 Rv Pro zijdens [naam 2] , houdende een nadere onderbouwing van het beroep op matiging,
- de aktes houdende overlegging producties 93 tot en met 96 zijdens [naam 2] ,
- het proces-verbaal van de zitting van 11 november 2021.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de onbetwiste inhoud van de producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
2.2.
De curator is op 21 juni respectievelijk 25 juni 2012 aangesteld als curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen Partner Logistics Group BV (hierna te noemen PLG), Partner Logistics Europe BV (hierna te noemen PLE) en Partner Logistics Advies & Ontwikkeling BV (hierna te noemen PLAO). Voornoemde vennootschappen zullen hierna gezamenlijk ook wel worden aangeduid als de PL-vennootschappen.
2.3.
De faillissementen van de PL-vennootschappen zijn gevolgd op de eerder op
30 mei respectievelijk 21 juni 2012 uitgesproken surseances van betaling.
2.4.
[naam 2] is oprichter, indirect (via Brammbramm Beheer BV) groot aandeelhouder en (mede)bestuurder geweest van de PL-vennootschappen die ten tijde van de faillissementen deel uitmaakten van een groep van ruim vijftig vennootschappen. Dit concern hield zich bezig met opslag van voedingsmiddelen op pallets in grote volautomatische vrieshuizen, ook wel “coldstores” genoemd. De eerste coldstore is in 2002 te Bergen op Zoom geopend. In de jaren daarna is het aantal coldstores verder uitgebreid.
2.5.
Onder PLG vielen PLE en Partner Logistics Investment BV (hierna PLI). PLI was, anders dan PLE, geen 100% dochter van PLG. PLG hield 60% van de aandelen in PLI. De overige 40% van de aandelen in PLI werden ieder voor de helft door [naam 5] (via Paulowna Beheer BV) en [naam 6] (via [naam 6] Beheer BV) gehouden. PLI en PLE hadden ieder coldstores onder zich die meestal werden gedreven in een tweetal vennootschappen voor iedere afzonderlijk coldstore: een werkmaatschappij en een vastgoedmaatschappij. PLAO viel als dochtervennootschap onder PLE en is in september 2005 opgericht om medewerkers in onder te brengen die binnen het concern meewerkten aan de ontwikkeling van de (bouw van de) coldstores. De groep van vennootschappen wordt hierna ook wel aangeduid als Partner Logistics. [naam 2] was zelfstandig bevoegd bestuurder van (vrijwel) alle vennootschappen in Partner Logistics. De verhoudingen binnen Partner Logistics zijn hieronder schematisch weergegeven.
2.6.
Fortis Bank Nederland BV (hierna Fortis) fungeerde sinds de oprichting als voornaamste financier van Partner Logistics. In januari 2010 vonden herfinancieringen plaats en werden nieuwe financieringen door Fortis verstrekt. Onderdeel daarvan waren nieuw verstrekte kortlopende kredieten van in totaal circa € 60 miljoen. Deze aanvullende kortlopende (overbruggings)kredieten waren blijkens de kredietofferte (productie 11 zijdens [naam 2] ) onder andere bedoeld om te voorzien in de liquiditeitsbehoefte van Partner Logistics en voor uitbreiding (fase IV) en herfinanciering van de coldstore te Bergen op Zoom. In de kredietofferte was bepaald dat deze nieuw verstrekte kortlopende kredieten grotendeels voor 1 juni 2010 moesten worden afgelost en tevens dat Fortis voornemens was om een langlopende financiering (15 jaar) aan te bieden. Fortis was daartoe bereid onder de voorwaarde dat een tweede bankfinancier gevonden zou worden en kapitaalverschaffing zou plaatsvinden door een externe financier. Partner Logistics was daarover in gesprek met [naam 3] , een bedrijf dat actief is in dezelfde markt, en Rabobank. Door de fusie van ABN AMRO Bank NV (hierna ABN AMRO) en Fortis per 1 juli 2010 kwamen de door Fortis verstrekte financieringen in handen van ABN AMRO.
2.7.
Nadat bleek dat [naam 3] en Rabobank niet zouden investeren in Partner Logistics, heeft ABN AMRO bij brief van 23 september 2010 aan Partner Logistics meegedeeld dat niet werd voldaan aan de op 20 januari 2010 overeengekomen kredietverplichtingen. Op 7 oktober 2010 heeft ABN AMRO Partner Logistics vervolgens onder bijzonder beheer geplaatst en onmiddellijke terugbetaling van de in januari 2010 verstrekte kortlopende kredieten van circa € 60 miljoen geëist.
2.8.
Vanaf het najaar van 2010 vonden tussen [naam 2] en financiers, onder leiding van ABN AMRO, gesprekken plaats over financiële herstructurering van Partner Logistics. Op aandrang van ABN AMRO werd een Chief Risk Officer aangesteld. Deze is in december 2010 weer vertrokken waarna ABN AMRO per 21 december 2010 iedere betaling uit door Fortis verleende kredietfaciliteiten blokkeerde.
2.9.
Zonder aanvullende financiële steun kon Partner Logistics geen betalingen verrichten, omdat de bestaande kredietlimieten waren overschreden en ABN AMRO verdere overschrijdingen niet toestond. Gesprekken over de voorwaarden voor het eventueel voortzetten van de financiering hebben er toe geleid dat ABN AMRO alleen nog tot voortzetting daarvan bereid was als een bestuursstructuur zou worden gerealiseerd waarbij [naam 2] niet langer als zelfstandig bevoegd bestuurder eindverantwoordelijk was, bij PLG een raad van commissarissen werd ingesteld en de aandelen in PLG werden gecertificeerd met aanstelling van een onafhankelijk bestuur in de op te richten Stichting Administratiekantoor Partner Logistics Group (hierna: de STAK). Per 21 maart 2011 is Ama Interim Management BV, vertegenwoordigd door Laokoon BV die op haar beurt werd vertegenwoordigd door de heer [naam 4] (hierna [naam 4] ), zelfstandig bevoegd medebestuurder geworden van PLG. [naam 2] was vanaf dat moment slechts gezamenlijk met [naam 4] bevoegd als bestuurder van PLG. Op 22 maart 2011 zijn de aandelen in PLG gecertificeerd en overgedragen aan de STAK. [naam 2] maakte deel uit van het bestuur van de STAK. Op 14 april 2011 is bij PLG een raad van commissarissen aangesteld. Per 23 juni 2011 is [naam 4] ook zelfstandig bevoegd medebestuurder geworden van PLE. [naam 2] was vanaf dat moment slechts gezamenlijk met [naam 4] bevoegd als bestuurder van PLE.
2.10.
Na verschillende besprekingen is op 20 januari 2012 tussen ABN AMRO en Partner Logistics een 'standstill' overeenkomst gesloten. Vervolgens is op 10 april 2012 tussen de grootste financiers ABN AMRO, [naam 5] en [naam 6] (de laatste twee ook als medeaandeelhouders van PLI) enerzijds en PLE, PLG en [naam 2] anderzijds een termsheet overeengekomen. Nadat [naam 2] het bestuur had laten weten dat hij het gedeelte van de financiering waartoe de termsheet hem verplichtte niet had weten te verkrijgen, heeft het bestuur van PLG surseance van betaling aangevraagd voor PLG en PLE. Op 29 mei 2012 heeft ABN AMRO de aan Partner Logistics verleende kredieten schriftelijk opgeëist, waarna op 30 mei 2012 surseance van betaling is verleend aan PLG en PLE. Aan PLAO is op 21 juni 2012 surseance van betaling verleend.
2.11.
Nadat PLG, PLE en PLAO in staat van faillissement zijn verklaard, heeft de curator de aandelen van PLI, de aandelen in de coldstores Waalwijk en Bergen op Zoom, diverse bestaande en toekomstige vorderingen van PLG en PLE, de roerende zaken op de locatie in Bergen op Zoom en de IE-rechten met betrekking tot Partner Logistics verkocht aan (het inmiddels daarvoor opgerichte en aan ABN AMRO gelieerde) Ice Cold Storage Holding BV (ICSH), [naam 5] en [naam 6] . De koopprijs voor de PLI aandelen bedroeg € 1. Ook de koopprijs voor de Waalwijk en Bergen op Zoom aandelen bedroeg € 1. Daarnaast hebben ABN AMRO, [naam 5] en [naam 6] aan PLG en PLE kwijting verleend van een groot aantal schulden en borgstellingen.
2.12.
Begin mei 2017 hebben ICSH, [naam 5] en [naam 6] de aandelen in ICSH verkocht voor een bedrag van $ 305 miljoen.
2.13.
Na goedkeuring door de rechter-commissaris heeft de curator SBV Forensics BV (hierna SBV) ingeschakeld om een oorzakenonderzoek naar de faillissementen van de PL-vennootschappen uit te voeren, welk onderzoek heeft geresulteerd in een onderzoeksrapport dat als productie 4 bij dagvaarding is overgelegd.
2.14.
[naam 2] heeft op zijn beurt BFI Global BV (hierna BFI) ingeschakeld voor een onderzoek naar de (bedrijfseconomische) interne en externe oorzaken van de faillissementen, welk onderzoek heeft geresulteerd in een onderzoeksrapport dat als productie 91 is overgelegd.
3.Het geschil
3.1.
De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht verklaart dat [naam 2] aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van PLG en/of PLE en/of PLAO,
II. [naam 2] veroordeelt tot betaling van het boedeltekort nader op te maken bij staat in het faillissement van PLG en/of PLE en/of PLAO,
III. [naam 2] veroordeelt tot betaling van een voorschot op het boedeltekort ten bedrage van € 2 miljoen voor PLG en/of € 2 miljoen voor PLE en/of € 1 miljoen voor PLAO, te vermeerderen met rente.
3.2.
De curator baseert zijn vordering primair op artikel 2:248 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Hij voert daartoe aan dat [naam 2] ten aanzien van PLG en PLE niet heeft voldaan aan de publicatie- (artikel 2:394 BW Pro) en administratieplicht (artikel 2:10 BW Pro) en dat ten aanzien van PLAO niet is voldaan aan de administratieplicht, zodat vast staat dat [naam 2] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en vermoed wordt dat dit een belangrijke oorzaak van de faillissementen is. De curator stelt voorts dat (subsidiair) ook op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro sprake is van onbehoorlijk bestuur. Daartoe voert de curator onder meer aan dat sprake is geweest van een gebrekkige financiële administratie, onnodige overfinanciering en te sterke groei, hetgeen volgens de curator allemaal speelde in de periode vóór het aantreden van [naam 4] als zelfstandig bevoegd medebestuurder van PLG en PLE.
3.3.
[naam 2] bestrijdt de vordering van de curator. Hij betwist dat op enige grond sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur en voert aan dat andere feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van de faillissementen zijn geweest.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Op grond van artikel 2:248 BW Pro is de bestuurder van een failliete vennootschap aansprakelijk voor het faillissementstekort als hij zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – op dezelfde wijze gehandeld zou hebben. [1] Artikel 2:248 lid 2 BW Pro bepaalt dat indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit artikel 2:10 BW Pro (de administratieplicht) of artikel 2:394 BW Pro (de publicatieplicht), het zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het niet voldoen aan deze verplichtingen wijst er op dat het bestuur zijn taak ook voor het overige niet behoorlijk heeft vervuld [2] , maar dit betekent niet dat ook voor alle door het bestuur verrichte bestuurshandelingen afzonderlijk onweerlegbaar vermoed wordt dat sprake is geweest van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling.
4.2.
Een redelijke uitleg van artikel 2:248 lid 2 BW Pro brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden (dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement) volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en slaagt het daartegen door de curator gevoerde verweer dat de externe oorzaak het gevolg is van handelen of nalaten van de bestuurder, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen (en zo nodig aannemelijk maken) waaruit blijkt dat zijn handelen of nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. [3]
4.3.
De rechtbank zal aan de hand van dit normenkader en de stellingen van partijen eerst de aansprakelijkheid van [naam 2] beoordelen als bestuurder van PLG en PLE. Daarna zal de rechtbank dit doen ten aanzien van PLAO.
Ten aanzien van PLG en PLE
Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door schending publicatie- en/of administratieplicht?
4.4.
Onbetwist staat vast dat de jaarrekeningen van PLG over de jaren 2008 en 2009 en de jaarrekening van PLE over het jaar 2009 niet tijdig zijn gedeponeerd. Voor zoveel [naam 2] heeft willen betogen dat hem dit niet kan worden aangerekend nu dit te wijten is aan een verschil van inzicht tussen de aandeelhouders en het feit dat cijfers uit het buitenland te laat werden aangeleverd, treft dit verweer geen doel. Deze omstandigheden doen er niet aan af dat het de eigen verantwoordelijkheid van [naam 2] (als zelfstandig bevoegd bestuurder) bleef om de jaarrekeningen (tijdig) te deponeren.
4.5.
Gelet op het voorgaande is sprake van schending van de publicatieplicht over de jaren 2008 en 2009 ten aanzien van PLG en over het jaar 2009 ten aanzien van PLE.
Aangezien schending van de publicatieplicht heeft plaatsgevonden in de drie jaren voorafgaand aan de faillissementen wordt [naam 2] (onweerlegbaar) vermoed zijn taak als bestuurder van PLG en PLE kennelijk onbehoorlijk te hebben vervuld. Deze onbehoorlijke taakvervulling wordt (weerlegbaar) vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement van PLG en PLE te zijn.
4.6.
Of de administratieplicht eveneens geschonden is, kan in het midden blijven nu de schending van de publicatieplicht reeds het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert.
Andere oorzaak dan onbehoorlijke taakvervulling voor de faillissementen van PLG en PLE aannemelijk gemaakt?
4.7.
Ter weerlegging van het vermoeden dat zijn (op basis van de schending van de publicatieplicht vaststaande) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van de faillissementen is, wijst [naam 2] op een aantal onverwachte tegenvallers in 2009, waardoor een liquiditeitstekort ontstond dat Partner Logistics uiteindelijk fataal is geworden. Als gevolg van de kredietcrisis die zich op dat moment op haar hoogtepunt bevond slaagde Partner Logistics er daarom niet in de benodigde financiering te verkrijgen.
4.8.
De tegenvallers in 2009 bestonden er allereerst uit dat de aannemer tijdens de bouw van twee coldstores in Engeland (in Gloucester en Wisbech) op 10 maart 2009 failliet ging met budgetoverschrijdingen van miljoenen tot gevolg wat de liquiditeitspositie van Partner Logistics onder druk zette. Voor de coldstore in Gloucester kwam daar nog bij dat de klant zijn eisen aan de constructie van de coldstore wijzigde, waardoor een niet vooraf voorziene budgetoverschrijding van circa € 6,4 miljoen voorgefinancierd moest worden. Doordat de coldstore in Gloucester als gevolg van het faillissement van de aannemer niet op tijd gereed kon zijn was het, gelet op de contractuele verplichtingen jegens de klant en bij gebreke van een alternatieve oplossing, noodzakelijk om een bestaande coldstore in Hams Hall aan te kopen.
4.9.
Daarnaast ging het in 2009 ook mis bij projecten in Rusland omdat contractuele afspraken door derden niet werden nagekomen. Zo weigerde een verkoper om het door Partner Logistics betaalde voorschot van € 2,5 miljoen na ontbinding van een koopoptie terug te betalen, was er reeds € 2,5 miljoen betaald voor een waardeloos elektriciteitsrecht en kon een klant in Moskou (Smart Value) haar contractuele afspraken niet nakomen waardoor de investeerder zich terugtrok en miljoenen aan ontwikkelingskosten onbetaald zouden blijven zodat Partner Logistics geen andere keuze restte dan haar vordering op Smart Value om te zetten in een aandeelhoudersbelang. Tot slot was in Moskou een coldstore gehuurd en werd Partner Logistics kort na aanvang van die huur geconfronteerd met sterk toenemende doorbelasting van energiekosten en onvoorziene huurverhogingen. Als gevolg van deze onverwachte tegenvallers in Rusland moest door PLAO een bedrag van € 5,975 miljoen en door PLG een bedrag van € 7,131 miljoen worden afgeboekt.
4.10.
Door de financiële tegenvallers in Rusland en het Verenigd Koninkrijk werd in 2009 een miljoenenverlies geleden en ontstond een acuut liquiditeitsprobleem. De tegenvallers hebben bovendien geleid tot een overschrijding van de kredietlimieten bij Fortis voor een bedrag van € 17 miljoen. De financiële tegenvallers zijn met Fortis besproken. Om de liquiditeitsproblemen op te lossen, verdere uitbreiding mogelijk te maken en uitvoering te kunnen geven aan terugkoopopties in sale and leaseback constructies ten aanzien van de percelen grond onder de coldstores Bergen Op Zoom en Waalwijk, heeft Fortis in januari 2010 herfinancieringen en nieuwe financieringen verstrekt, waaronder een kortlopend overbruggingskrediet van circa € 60 miljoen onder de voorwaarde van het vinden van een tweede bank en een externe investeerder en onder toezegging het krediet alsdan voor de lange termijn te verlenen. Toen er, mede als gevolg van de kredietcrisis en de door de tegenvallers ontstane rode cijfers, geen tweede bank en investeerder werd gevonden, weigerde ABN AMRO het eerder door Fortis verstrekte kortlopende overbruggingskrediet om te zetten in een langlopend krediet. Daardoor ontstond een liquiditeitsprobleem dat Partner Logistics niet meer te boven is gekomen en dat een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest, aldus [naam 2] .
4.11.
De rechtbank is van oordeel dat [naam 2] er in is geslaagd aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn van het faillissement van PLG en PLE. [naam 2] heeft immers uitgebreid onderbouwd dat financiële tegenvallers en het niet verkrijgen van de benodigde financiering, mede als gevolg van de kritische houding van banken als gevolg van de kredietcrisis, belangrijke oorzaken van de faillissementen zijn geweest. De curator heeft niet, althans onvoldoende, weersproken dat er zich in 2009 meerdere tegenslagen hebben voorgedaan, dat Partner Logistics daardoor in zwaar weer verkeerde en dat de benodigde financiering vervolgens niet van de grond kwam.
4.12.
Gelet op het voorgaande staat vast dat Partner Logistics in 2009 met diversie financiële tegenvallers is geconfronteerd en dat sprake was van een acuut liquiditeitsprobleem. Partijen verschillen echter van mening over de vraag of het ontstaan van die situatie het gevolg is van beslissingen, handelen of nalaten van [naam 2] en zo ja of dat kwalificeert als kennelijk onbehoorlijk bestuur, zoals de curator stelt en [naam 2] betwist.
Is de andere belangrijke oorzaak van de faillissementen van PLG en PLE aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [naam 2] te wijten?
4.13.
De curator maakt [naam 2] in de kern het verwijt dat hij de noodzaak van (de niet verkregen) financiering zelf heeft gecreëerd. De weigering van ABN AMRO om de financiering om te zetten in een langlopende financiering is volgens de curator het gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [naam 2] . Alleen met respijt van ABN AMRO konden de PL-vennootschappen nog overeind blijven. De curator verwijt [naam 2] dat deze situatie het gevolg is van beslissingen die [naam 2] heeft genomen in de periode vóór 21 maart 2011, waarin hij als enig en zelfstandig bestuurder zeggenschap had en die kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Mede onder verwijzing naar een door SBV opgesteld rapport voert de curator ter onderbouwing van zijn verwijt aan dat:
1) een te snelle groei een belangrijke factor is geweest voor het ontstaan van de financiële problemen omdat daarvoor bijzonder veel vreemd vermogen met hoge financieringslasten werd aangetrokken,
2) het bedrijfsmodel is losgelaten waarbij vóór realisatie, aankoop of uitbreiding van een coldstore werd gezorgd voor voldoende bezetting zodat de operationele- en financieringslasten konden worden gedragen,
3) vaste activa met kortlopende schulden werden gefinancierd,
4) sprake was van fictieve inbreng van eigen vermogen en het kunstmatig ophogen van de benodigde financiering voor projecten,
5) onnodig werd besloten tot uitbreiding van bestaande coldstores en tot ontwikkeling van nieuwe coldstores,
6) er hoge interestlasten waren op leningen van informals,
7) gezonde coldstores werden belast met niet noodzakelijke financieringen om gaten elders te dichten,
8) de onderlinge intercompany-verhoudingen ondoorzichtig waren,
9) er te veel nadruk lag op de ontwikkeling en realisatie van nieuwe coldstores in plaats van op de bezettingsgraad van bestaande coldstores om zo de exploitatie rendabel te maken.
Dit alles heeft geleid tot een zwakke liquiditeitspositie en negatieve resultaten. Dat was niet enkel het gevolg van gebeurtenissen in het Verenigd Koninkrijk en Rusland. [naam 2] heeft voorts nagelaten de PL-vennootschappen dusdanig te financieren en in te richten dat zij (door middel van financiële buffers) bestendig waren tegen tegenvallers en risico's zoals die zich in het Verenigd Koninkrijk en Rusland hebben voorgedaan. Verder had [naam 2] als bestuurder ervoor moeten zorgen dat een situatie als een financiële crisis, of de moeite die er moest worden gedaan om een langlopende financiering te krijgen, op kon worden gevangen door de PL-vennootschappen. [naam 2] had ook daartoe buffers moeten inbouwen en niet de ondernemingen met zoveel (kort) vreemd vermogen moeten financieren. [naam 2] heeft vervolgens in de periode 2009-2010 niets gedaan om de negatieve resultaten te veranderen, aldus de curator.
4.14.
Bij de beantwoording van de vraag of het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [naam 2] te wijten is dat de PL-vennootschappen aanvullende financiering nodig hadden, stelt de rechtbank het volgende voorop.
4.15.
De aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW Pro geldt krachtens lid 6 slechts voor onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Voor verlenging van die driejaarstermijn bestaat gelet op de duidelijke wettekst en de parlementaire geschiedenis geen ruimte. Is vóór het faillissement een surseance van betaling uitgesproken, dan loopt de termijn van drie jaar terug vanaf de datum van de aanvang van de surseance (artikel 249 lid 1 onder Pro 1 Faillissementswet).
4.16.
Gelet op de aan PLG en PLE verleende surseance van betaling en aangezien de curator zijn verwijten beperkt tot de periode vóór het aantreden van [naam 4] als zelfstandig bevoegd bestuurder, betreft de relevante periode in het onderhavige geval voor PLG een periode van 30 mei 2009 tot 21 maart 2011 en voor PLE een periode van 30 mei 2009 tot 23 juni 2011.
4.17.
Het lag op de weg van de curator om concreet te onderbouwen waarom de situatie waarin de PL-vennootschappen aanvullende financiering behoefden zou zijn toe te schrijven aan onbehoorlijk bestuur van [naam 2] in bovengenoemde relevante periodes. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator dat echter onvoldoende gedaan.
4.18.
Zo heeft de curator zijn verwijt (onder sub 1) dat sprake zou zijn van overfinanciering door te snelle groei, onvoldoende in de tijd geplaatst waarover de rechtbank kan oordelen. Vrijwel alle beslissingen om nieuwe coldstores te ontwikkelen dan wel bestaande coldstores uit te breiden zijn immers (ruimschoots) voor halverwege 2009, en derhalve buiten de relevante periodes, genomen.
4.19.
Ten aanzien van het verwijt onder sub 2 is, gelet op de gemotiveerde betwisting van [naam 2] , niet komen vast te staan dat het bedrijfsmodel zoals door de curator geschetst daadwerkelijk bestond. [naam 2] heeft immers gemotiveerd uiteengezet dat beslissingen om coldstores te bouwen of uit te breiden vooraf werden gegaan door een businessplan waarin een inschatting werd gemaakt van de verwachte bezetting, maar niet dat een bepaalde bezetting gegarandeerd moest zijn voordat tot bouw of uitbreiding van een coldstore werd overgegaan. Dit is door de curatoren onvoldoende weersproken. Overigens is niet duidelijk geworden in welke periode ten aanzien van (het loslaten van) het door de curator geschetste bedrijfsmodel beslissingen zouden zijn genomen die als kennelijk onbehoorlijk bestuur kunnen worden aangemerkt.
4.20.
De door de curator gestelde financiering van vaste activa met kortlopende schulden (het onder sub 3 genoemde verwijt) heeft wel in de relevante periode plaatsgevonden. De kredietofferte van Fortis, die de basis vormde voor de financiering waarop de curator doelt, dateerde immers van 20 januari 2010. De beslissing om deze offerte te accepteren en daarmee vaste activa met kortlopende schulden te financieren levert naar het oordeel van de rechtbank echter geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op omdat [naam 2] op dat moment geen alternatief had. Tussen partijen staat immers niet ter discussie dat de PL-vennootschappen gefailleerd zouden zijn als [naam 2] de offerte in januari 2010 niet had aanvaard, terwijl de curatoren [naam 2] niet verwijten dat hij de vennootschappen reeds toen had moeten laten failleren. Ook beoordeeld naar de op dat moment heersende inzichten – [naam 2] en Fortis gingen ervan uit dat er een externe investeerder gevonden zou worden – bestaat naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende reden om het accepteren van de kredietofferte ernstig verwijtbaar en kennelijk onbehoorlijk te achten.
4.21.
Het onder sub 4 genoemde verwijt, dat sprake zou zijn geweest van fictieve inbreng van eigen vermogen en het kunstmatig ophogen van benodigde financiering voor projecten, heeft de curator in het geheel niet onderbouwd, laat staan dat hij dit verwijt in de relevante periode heeft geplaatst. Ook dit verwijt kan de curator dus niet baten.
4.22.
Dat de noodzaak voor financiering ontstaan is door onnodige beslissingen in de relevante periode tot uitbreiding van bestaande en tot ontwikkeling van nieuwe coldstores (het onder sub 5 genoemde verwijt), is evenmin komen vast te staan. De curator heeft niet deugdelijk onderbouwd aangevoerd dat [naam 2] als bestuurder specifiek ter zake van het laten ontstaan en/of laten voorbestaan van de financieringsbehoefte een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de relevante periode kan worden verweten. Het voorgaande heeft mede gelet op hetgeen [naam 2] heeft aangevoerd – onder meer dat de financieringsbehoefte er sinds de oprichting steeds was en dat in die behoefte tot het moment van de tegenvallers en de financiële crisis in 2009 telkens is voorzien – wel op de weg van de curator gelegen.
4.23.
De curator heeft het onder sub 6 genoemde verwijt evenmin onderbouwd. Het is immers niet gebleken dat de rentelasten op leningen verstrekt door informele investeerders ('informals') hoger dan gebruikelijk zouden zijn, laat staan dat deze vermeende hoge rentelasten in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement. Overigens is evenmin gebleken dat [naam 2] deze lening is aangegaan binnen de relevante periode.
4.24.
Verder valt niet in te zien hoe de onder sub 7 en 8 genoemde verwijten (het belasten van gezonde coldstores met niet noodzakelijke financieringen om gaten elders te dichten en ondoorzichtige intercompany-verhoudingen) verband houden met het faillissement van de PL-vennootschappen. Dit faillissement is immers veroorzaakt doordat de PL-vennootschappen niet konden voldoen aan hun verplichtingen jegens derden en niet doordat individuele vennootschappen van de Partner Logistics groep niet meer konden voldoen aan onderlinge betalingsverplichtingen. Daarnaast is evenmin gebleken dat deze aan [naam 2] verweten omstandigheden verband houden met beslissingen die [naam 2] heeft genomen in de relevante periode.
4.25.
Het onder sub 9 genoemde verwijt, dat [naam 2] onvoldoende aandacht had voor de bezettingsgraad van bestaande coldstores, is door de curator evenmin gerelateerd aan de relevante periode. Daarmee kan in het midden blijven of een dergelijk verwijt (dat een bestuurder aan bepaalde aspecten van de bedrijfsvoering onvoldoende aandacht heeft geschonken) naar zijn aard snel zal kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur. Niet iedere ondernemingshandeling die achteraf suboptimaal blijkt te zijn geweest, is kennelijk onbehoorlijk.
4.26.
De curator heeft ook onvoldoende aangevoerd om het niet vormen van (voldoende) buffers voor het opvangen van tegenvallers ernstig verwijtbaar en kennelijk onbehoorlijk te achten. Bovendien is niet gebleken dat het ontbreken van (voldoende) buffers het gevolg is geweest van (investerings)beslissingen die in de relevante periode door [naam 2] genomen zijn.
4.27.
De curator heeft tot slot niet onderbouwd wat [naam 2] in de periode 2009-2010 meer of anders had moeten/kunnen doen om de negatieve resultaten te veranderen. De curator heeft aldus onvoldoende concreet gesteld dat [naam 2] zich schuldig heeft gemaakt aan nalatig handelen.
4.28.
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de curator onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het ontstane liquiditeitstekort zou zijn toe te schrijven aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [naam 2] in de relevante periode. Het verweer van de curator, dat het aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van [naam 2] te wijten is dat het liquiditeitstekort is ontstaan, zal dan ook worden verworpen. Daarom is [naam 2] niet aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van het tweede lid van artikel 2:248 BW Pro.
4.29.
Wanneer, zoals in dit geval, de bestuurder erin slaagt aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn (op basis van de schending van de publicatieplicht vaststaande) onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van artikel 2:248 BW Pro aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit brengt mee dat de curator een of meer specifieke gedragingen van [naam 2] moet aanwijzen teneinde aannemelijk te maken dat die gedraging(en) óók een belangrijke oorzaak van het faillissement is (zijn) geweest. Het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro speelt in deze situatie geen rol meer.
Aansprakelijkheid voor tekort PLG en PLE op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro?
4.30.
[naam 2] is evenmin aansprakelijk voor het boedeltekort op grond van het eerste lid van artikel 2:248 BW Pro. Aan de vordering op grond van het eerste lid heeft de curator immers grotendeels dezelfde verwijten ten grondslag gelegd als aan zijn verweer tegen de door [naam 2] gestelde andere oorzaak van het faillissement. Wederom geldt dat die negen verwijten voor het grootste deel zien op beslissingen, handelen of nalaten van [naam 2] die meer dan drie jaar voor het faillissement van PLG en PLE hebben plaatsgevonden. De curator heeft wel uitgebreid per coldstore gewezen op beslissingen tot aankoop, uitbreiding, realisatie of herfinanciering die volgens de curator geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden volgens hem zou hebben genomen, maar het gaat dan hoofdzakelijk om beslissingen die meer dan drie jaar voor het faillissement van PLG en PLE genomen zijn. Op grond van het zesde lid van artikel 2:248 BW Pro kan de curator die beslissingen niet ten grondslag leggen aan zijn vordering op grond van artikel 2:248 BW Pro. Ter zitting heeft de curator er in zijn algemeenheid nog op gewezen dat in de relevante periode beslissingen zijn genomen tot aankoop of uitbreiding ten aanzien van Argentan, Hams Hall en fase IV Bergen op Zoom, maar daarmee is nog niet komen vast te staan dat deze (investerings)beslissingen kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur én dat specifiek dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. Van de curator kan verwacht worden dat hij nauwkeurig en gedocumenteerd – bijvoorbeeld aan de hand van notulen van vergaderingen of anderszins – aangeeft op welke tijdstippen in de relevante periode door [naam 2] welke besluiten zijn genomen met welke concrete inhoud, waarom deze volgens hem kennelijk onbehoorlijk bestuur vormen en waarom deze een belangrijke oorzaak van de faillissementen vormen. Dit is echter vrijwel geheel nagelaten in deze procedure. Dit klemt temeer nu sprake is van een relatief korte periode, besluiten mogelijkerwijs voortbouwen op eerdere (investerings)beslissingen en het gebrek aan concreetheid zowel de mogelijkheid van verweer door [naam 2] als de mogelijkheid van het beoordelen van het verwijt door de rechtbank ernstig bemoeilijkt. De inhoud van het rapport van SBV, voor zover daarnaar voldoende concreet is verwezen door de curator, maakt dat niet anders nu dit rapport lijdt aan hetzelfde gebrek.
4.31.
De curator stelt tot slot dat de aan [naam 2] verweten gebreken in de administratie als zodanig tot gevolg hebben dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar ook dat die gebreken er toe hebben geleid dat [naam 2] zichzelf in de positie heeft gebracht dat hij als bestuurder niet de juiste beslissingen kon nemen, wat volgens de curator eveneens kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert.
4.32.
Hetgeen de curator heeft aangevoerd leidt echter niet tot de conclusie dat aannemelijk is dat gebreken in de administratie, wat daarvan verder ook zij, tot het faillissement van PLG en PLE hebben geleid. De curator heeft onvoldoende duidelijk gemaakt welk verband er zou bestaan tussen de gestelde feiten en omstandigheden en de faillissementen. Het had op de weg van de curator gelegen om concreet aan te geven welke handelingen door [naam 2] achterwege zouden zijn gelaten als de administratie hem een beter inzicht zou hebben gegeven in de financiële situatie van de vennootschappen van de Partner Logistics groep en hoe deze handelingen in aanzienlijke mate hebben bijgedragen aan de faillissementen. Ook heeft de curator niet gesteld welke beslissingen [naam 2] ten aanzien van de administratie in de relevante periode heeft genomen die hij als redelijk denkend bestuurder niet had mogen nemen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, kan niet worden geconcludeerd dat [naam 2] in dit opzicht PLG en PLE kennelijk onbehoorlijk heeft bestuurd gedurende de relevante periode.
4.33.
Slotsom is dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW Pro door [naam 2] in de relevante periode waarvan aannemelijk is dat die een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van PLG en PLE.
Ten aanzien van PLAO
Schending administratieplicht ten aanzien van PLAO?
4.34.
Volgens de curator heeft [naam 2] de administratieplicht ten aanzien van PLAO geschonden omdat – kort samengevat – de 'potentie' van de administratie niet werd benut, intercompany-verhoudingen onjuist werden geadministreerd en waarschuwingen over de tekortschietende administratie werden genegeerd. Omdat de financiële administratie centraal werd gevoerd in Bergen op Zoom, voldeed ook de financiële administratie van PLAO niet, aldus de curator.
4.35.
De curator heeft zijn verwijten echter niet specifiek op de administratie van PLAO toegespitst. Uit de summiere stellingen van de curator en de betwisting door [naam 2] kan dan ook niet worden vastgesteld dat PLAO in de relevante periode geen administratie zou hebben gehad die een redelijk inzicht in de vermogenspositie van PLAO gaf. De stelling van de curator dat de administratieplicht voor PLAO zou zijn geschonden, moet dan ook worden verworpen.
Aansprakelijkheid voor tekort PLAO op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro?
4.36.
De curator stelt dat ten aanzien van PLAO sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur omdat [naam 2] een situatie heeft gecreëerd waarmee er binnen het concern een belang, en voor PLAO zelfs een noodzaak, bestond om coldstores te blijven ontwikkelen, waarbij PLAO (te) hoge projectfees factureerde aan andere groepsvennootschappen zonder dat daarvoor een grondslag in de administratie is aangetroffen. Bovendien zouden er (met uitzondering van Gloucester) geen grondslag in de administratie zijn aangetroffen voor door PLAO aan andere groepsvennootschappen betaalde managementfees.
4.37.
[naam 2] betwist dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en stelt dat het tekort bij PLAO is ontstaan doordat andere aandeelhouders weigerden de door PLAO doorbelaste projectfees te betalen, die weliswaar door de tegenslagen in Rusland en Engeland hoger uitvielen, maar die nog steeds marktconform waren.
4.38.
Voor zover het al juist is dat er voor PLAO een noodzaak bestond om coldstores te blijven ontwikkelen en er vanuit PLAO (te) hoge projectfees werden gefactureerd, zijn dit omstandigheden die alleen maar hebben bijgedragen aan de financiële gegoedheid van PLAO. Deze verwijten kunnen derhalve niet tot de conclusie leiden dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die een belangrijke oorzaak van het faillissement van PLAO is geweest.
4.39.
De stelling van de curator dat PLAO – kennelijk zonder administratieve grondslag – hoge managementfees diende te betalen aan de andere groepsmaatschappijen, zou wel negatieve financiële gevolgen voor PLAO kunnen hebben. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan de rechtbank echter niet vaststellen of dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van PLAO is geweest.
Conclusie
4.40.
De conclusie is dat de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan, als in het voorgaande reeds behandeld dan wel niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
4.41.
De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [naam 2] worden begroot op:
- griffierecht 297,00
- salaris advocaat
19.995,00(5 punten × tarief VIII € 3.999,00)
19.995,00(5 punten × tarief VIII € 3.999,00)
Totaal € 20.292,00
4.42.
De vordering tot veroordeling van de curator in de nakosten zal worden toegewezen als na te melden.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [naam 2] tot op heden begroot op € 20.292,00,
5.3.
veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van den Heuvel, mr. Verhagen-Coopmans en mr. Verschuur en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2022.