ECLI:NL:RBZWB:2022:287

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Zittingsplaats Breda

Bestuursrecht

zaaknummer: BRE 20/8528 GEMWT

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 januari 2022 in de zaak tussen

[naam eiser] , te [plaatsnaam] , eiser

de voorzitter van de Veiligheidsregio Midden- en West-Brabant, verweerder.

Procesverloop

In het besluit van 7 april 2020 (primaire besluit) heeft verweerder een last onder dwangsom opgelegd aan eiser vanwege het overtreden van de Noodverordening COVID-19 Veiligheidsregio Midden- en West-Brabant van 1 april 2020 (Noodverordening).

Eiser heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt.

Op 20 mei 2020 heeft verweerder bij beschikking (invorderingsbeschikking) besloten tot invordering van de verbeurde dwangsom.

In het besluit van 4 augustus 2020 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is besproken op de zitting van de rechtbank op 10 december 2021. Hierbij waren aanwezig namens verweerder, mr. M. Buitenhuis en [naam vertegenwoordiger] . Eiser is, zonder bericht van verhindering, niet verschenen.

Overwegingen

1. Feiten

Eiser exploiteert in een bijgebouw bij zijn woning aan de [adres] te [plaatsnaam] een massagesalon genaamd “ [naam bedrijf] ”.

Op 7 april 2020 hebben toezichthouders in samenwerking met twee medewerkers van de politie-eenheid Zeeland-West-Brabant een controle uitgevoerd aan de [adres] te [plaatsnaam] . Het doel van de controle was om vast te stellen of het ter plaatse gevestigde bedrijf zich hield aan de maatregelen genoemd in de Noodverordening. Volgens verweerder vonden er in de massagesalon in strijd met de Noodverordening bedrijfsmatige activiteiten plaats.

Naar aanleiding hiervan heeft verweerder bij het primaire besluit aan eiser een last onder dwangsom opgelegd. De last houdt in dat eiser de strijd met de Noodverordening dient te beëindigen en beëindigd dient te houden gedurende de periode dat de Noodverordening van kracht is. Indien eiser zich hier niet aan houdt, verbeurt hij een dwangsom van € 10.000,- per geconstateerde overtreding, met een maximum van € 10.000,-.

Op 21 april 2021 heeft een toezichthouder in samenwerking met drie medewerkers van de politie een observatieonderzoek uitgevoerd. Het doel van het onderzoek was om te controleren of de overtreding van de noodverordening is beëindigd en beëindigd is gehouden. Volgens verweerder vonden er in de massagesalon opnieuw in strijd met de Noodverordening bedrijfsmatige activiteiten plaats. Verweerder heeft vervolgens vastgesteld dat eiser een dwangsom van € 10.000,- heeft verbeurd.

Bij brief van 24 april 2020 heeft verweerder zijn voornemen kenbaar gemaakt om de verbeurde dwangsom in te vorderen.

Eiser heeft bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit en zijn zienswijze ingediend tegen het voornemen om de verbeurde dwangsom in te vorderen.

Eiser heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om zijn bezwaren mondeling toe te lichten tijdens een hoorzitting van de commissie bezwaarschriften op 17 juni 2020.

Bij de invorderingsbeschikking is verweerder definitief tot invordering van de verbeurde dwangsom overgegaan.

Verweerder heeft het bezwaar van eiser tegen de last onder dwangsom mede gericht geacht tegen het invorderingsbesluit. In het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

2. Beroepsgronden

Eiser stelt zich op het standpunt dat verweerder niet bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom. Eiser voert verder aan dat er zowel op 7 april 2020 als op 21 april 2020 geen sprake was van een overtreding van de Noodverordening en dat verweerder ten onrechte tot invordering is overgegaan. In de massagesalon vonden geen bedrijfsmatige activiteiten plaats. Eiser stelt dat de man die op 7 april 2020 met ontbloot bovenlichaam in zijn achtertuin is aangetroffen slechts op bezoek was en geen shirt aan had vanwege een nieuw gezette tattoo die de man aan hem wilde tonen. Hij verwijst naar de schriftelijke verklaring van [naam betrokkenen] . Daarnaast voert eiser aan dat de last onder dwangsom onevenredig hoog is. Met een last onder dwangsom ter hoogte van € 4.700,- per overtreding had eenzelfde afschrikwekkende werking kunnen worden bereikt. Daarnaast stelt eiser dat sprake is van een ‘criminal charge’.

3. Wettelijk kader

Het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

4. Bevoegdheid

De rechtbank overweegt dat verweerder bevoegd is tot het vaststellen van de Noodverordening.^[1]De Noodverordening bevat regels die verweerder uitvoert. In artikel 39 van Pro de Wet Veiligheidsregio’s is geen verwijzing opgenomen naar artikel 125 van Pro de Gemeentewet. Strikte wetsuitleg zou betekenen dat verweerder dan ook niet bevoegd is tot handhaving van de regels van de Noodverordening. De rechtbank is echter onder verwijzing naar de memorie van toelichting op de Tijdelijke Wet Justitie en Veiligheid Covid-19^[2]van oordeel dat een redelijke wetsuitleg met zich meebrengt dat de overgang van de bevoegdheden van de burgemeester naar de voorzitter van de veiligheidsregio ook de bevoegdheid omvat tot oplegging van een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom tot handhaving van regels die hij in verband met die toepassing uitvoert. Zonder deze bevoegdheid zou immers de naleving van de noodverordening niet met een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom kunnen worden gehandhaafd. De rechtbank neemt bij het voorgaande in aanmerking dat op een later moment in artikel 34 van Pro de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid expliciet in deze bevoegdheid voor verweerder is voorzien. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat verweerder in dit geval bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom.

5. De last onder dwangsom

5.1.

Uit het op 8 april 2020 op ambtsbelofte opgemaakte controlerapport blijkt onder meer het volgende. De toezichthouders, waaronder de opsteller van het rapport, hebben op 7 april 2020 omstreeks 19:55 uur een man bij de massagesalon zien aanbellen. Na ongeveer 30 seconden liep de man om de woning heen waarna hij vervolgens in de brandgang achter de woning verdween. De toezichthouders hebben de politie gebeld om hen te ondersteunen bij het uitvoeren van de controle van de massagesalon. Door één van de toezichthouders en een medewerker van de politie is bij de massagesalon en later ook de woning van eiser aangebeld en aangeklopt. Hierop kwam geen reactie. De andere toezichthouder en een medewerker van de politie die zich in de brandgang hadden opgesteld, zagen op dat moment een man met ontbloot bovenlichaam uit de achteringang van de massagesalon komen lopen. De man trok zijn shirt aan en is in een stoel in de achtertuin gaan zitten. Nadien werd de massagesalon aan de voorzijde door eiser geopend. De toezichthouder is vervolgens door de massagesalon naar de man in de achtertuin gelopen die zich heeft gelegitimeerd als [naam betrokkenen] . Hij verklaarde bij eiser op bezoek te zijn en dat zij elkaar kennen ‘
van het leven’. De andere toezichthouder gaf vervolgens aan dat eiser tegen de man zou hebben gezegd “
Ga in die stoel zitten, jij bent nu mijn vriend”. In de woning werd daarnaast een vrouw, genaamd [naam vrouw] , aangetroffen. Dit bleek later de partner van eiser te zijn. Tijdens een controle van de massagesalon is een notitieboekje aangetroffen in de toilettas van de partner van eiser met daarin seksueel getinte teksten en data, waaronder 6 april 2020 en 7 april 2020, met geldbedragen waaruit kan worden afgeleid dat er recent nog behandelingen hebben plaatsgevonden in de salon. Verder werden er in een prullenbak een groot aantal gebruikte papieren en natte doekjes gevonden.

5.2.

Een bestuursorgaan mag in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend rapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het rapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.^[3]

5.3

De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op grond van de bevindingen in het controlerapport op het standpunt heeft mogen stellen dat eiser op 7 april 2020 de Noodverordening heeft overtreden. De rechtbank overweegt daartoe onder meer dat de man, genaamd [naam betrokkenen] , aanbelde bij de massagesalon en vervolgens vanuit de achteringang van de massagesalon met ontbloot bovenlichaam naar buiten is gelopen. Ook de omstandigheid dat in het tijdens de controle van de massagesalon aangetroffen notitieboekje de datum 7 april 2020 staat vermeld met een geldbedrag maakt naar het oordeel van de rechtbank, in samenhang bezien met de overige omstandigheden, aannemelijk dat op 7 april 2020 in de massagesalon bedrijfsmatige activiteiten plaatsvonden. De door eiser overgelegde verklaring van [naam betrokkenen] levert niet zodanige twijfel op aan de bevindingen in het op ambtsbelofte opgemaakte controlerapport dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.

5.4

Verweerder is, gelet op het algemeen belang en in dit geval in het bijzonder de volksgezondheid, in beginsel verplicht om bij een overtreding van zijn bevoegdheid om handhavend op te treden gebruik te maken. Slechts in bijzondere omstandigheden mag van verweerder worden verwacht dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in het onderhavige geval van handhaving had moeten afzien is de rechtbank niet gebleken.

6. ‘Criminal charge’

De rechtbank overweegt dat het opleggen van een last onder dwangsom naar nationaal recht wordt gezien als een bestuurlijke maatregel en niet als een bestraffende sanctie. De last onder dwangsom strekt tot beëindiging en voorkoming van overtredingen van de Noodverordening. Hoewel eiser dat mogelijk anders ervaart, is het opleggen van een last onder dwangsom niet bedoeld om leed toe te brengen na het overtreden van de last. Eiser kan voorkomen dat hij een dwangsom verbeurt door zich te houden aan wat in de Noodverordening is bepaald. Dit betekent dat het opleggen van een last onder dwangsom in het onderhavige niet kan worden aangemerkt als of worden gelijkgesteld met een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM Pro.

7. Evenredigheid van de last onder dwangsom

De hoogte van de last onder dwangsom is bepaald op basis van het Handhavingskader Noodverordening Midden- en West-Brabant en de daartoe behorende handhavingsmatrix. De hoogte is afhankelijk van het economisch belang minimaal € 10.000,-. Van een dwangsom moet een redelijke prikkel uitgaan om aan een last te voldoen. De prikkel die uitgaat van de last onder dwangsom acht de rechtbank gelet op het feit dat het niet naleven van de Noodverordening voor levensbedreigende situaties kan zorgen in het onderhavige niet onredelijk.

8. Invorderingsbesluit

8.1

Verweerder heeft aan het besluit tot invordering ten grondslag gelegd dat op 21 april 2020 wederom is geconstateerd dat eiser de Noodverordening heeft overtreden. Uit het op 21 april 2021 op ambtsbelofte opgemaakte controlerapport blijkt onder meer het volgende. Op 21 april 2020 hebben twee medewerkers van de politie omstreeks 10:15 uur een man in de brandgang zien staan tegenover de poort van de achtertuin van de woning van eiser. Nadat de man twee keer aanklopte, werd de poort geopend. Om 11:17 uur hebben de medewerkers van de politie de man via de poort uit de brandgang zien lopen. De man is vervolgens in zijn auto gestapt en weggereden waarna hij door politiemedewerkers om 11:24 uur staande is gehouden. Uit het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 21 april 2020 dat hiervan is opgemaakt blijkt dat de man heeft verklaard via de website [naam website] een advertentie te hebben gezien voor een massage en dat hij via whatsapp daarvoor een afspraak heeft gemaakt. Hij is de achtertuin binnen gegaan via de poort. Hij had een afspraak om een uur gemasseerd te worden tegen betaling van € 80,-. Na ongeveer een half uur à drie kwartier kwamen de handen van de masseuse, genaamd [naam masseuse] , op zijn edele delen. Dit wilde hij niet waarna de massage werd afgerond en hij de masseuse € 80,- heeft betaald. Vervolgens is hij via de brandgang naar zijn auto gelopen en weggereden. Nadien zijn eiser, zijn partner en de masseuse genaamd [naam masseuse] , aangetroffen in de woning van eiser. Uit het controlerapport blijkt verder dat tijdens een controle van de massagesalon aldaar een zeer sterke geur van massageoliën hing. Ook werden er in de vuilnisbak een aantal vellen keukenpapier, propjes papier en natte doekjes aangetroffen die net voor de controle zouden zijn weggegooid.

8.2

De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van het controlerapport en het proces-verbaal van bevindingen heeft mogen aannemen dat op 21 april 2020 door eiser de Noodverordening is overtreden. Dat betekent dat eiser een dwangsom van € 10.000,- heeft verbeurd.

8.3

Bij een besluit over de invordering van een verbeurde dwangsom moet volgens vaste jurisprudentie aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat moet uitgaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.^[4]Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder in het onderhavige geval geheel of gedeeltelijk van invordering had moeten afzien is de rechtbank niet gebleken.

9. Conclusie

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het beroep ongegrond verklaard moet worden. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, rechter, in aanwezigheid van mr. L.M. de Leeuw van Weenen, griffier, op 21 januari 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl. De rechter is niet in de gelegenheid de uitspraak te ondertekenen.

L.M. de Leeuw van Weenen, griffier R.A. Karsten-Badal, rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Wat kunt u doen als u het niet eens bent met deze uitspraak?

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Bijlage

Gemeentewet

Artikel 125

1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.

2 De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

3 De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.

4 Een bestuurscommissie bezit de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang en de bevoegdheid tot het geven van een machtiging tot binnentreden van een woning slechts indien ook die bevoegdheid uitdrukkelijk is overgedragen

Artikel 176

1. Wanneer een omstandigheid als bedoeld in artikel 175, eerste lid, zich voordoet, kan de burgemeester algemeen verbindende voorschriften geven die ter handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar nodig zijn. Daarbij kan van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken. Hij maakt deze voorschriften bekend op een door hem te bepalen wijze.

2 De burgemeester brengt de voorschriften zo spoedig mogelijk ter kennis van de raad, van de commissaris van de Koning en van het hoofd van het arrondissementsparket.

3 De voorschriften vervallen, indien zij niet door de raad in zijn eerstvolgende vergadering die blijkens de presentielijst door meer dan de helft van het aantal zitting hebbende leden is bezocht, worden bekrachtigd.

4 Indien de raad de voorschriften niet bekrachtigt, kan de burgemeester binnen vierentwintig uren administratief beroep instellen bij de commissaris van de Koning. Deze beslist binnen twee dagen. Gedurende de beroepstermijn en de behandeling van het administratief beroep blijven de voorschriften van kracht.

5 Hoofdstuk 6 en afdeling 7.3 van de Algemene wet bestuursrecht zijn niet van toepassing op het administratief beroep, bedoeld in het vierde lid.

6 De commissaris kan de werking van de voorschriften opschorten zolang zij niet bekrachtigd zijn. Het opschorten stuit onmiddellijk de werking van de voorschriften.

7 Zodra een omstandigheid als bedoeld in artikel 175, eerste lid, zich niet langer voordoet, trekt de burgemeester de voorschriften in. Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing.

Wet veiligheidsregio’s

Artikel 39

1. In geval van een ramp of crisis van meer dan plaatselijke betekenis, of van ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, is de voorzitter van de veiligheidsregio ten behoeve van de rampenbestrijding en crisisbeheersing in de betrokken gemeenten bij uitsluiting bevoegd toepassing te geven aan:

a. de artikelen 4 tot en met 7 van deze wet;

b. de artikelen 172 tot en met 177 van de Gemeentewet, met uitzondering van artikel 176, derde tot en met zesde lid;

c. de artikelen 11, 14, eerste lid, 56, eerste en vierde lid, en 62 van de Politiewet 2012;

d. de artikelen 5 tot en met 9 van de Wet openbare manifestaties.

2 De voorzitter van de veiligheidsregio roept een regionaal beleidsteam bijeen, dat bestaat uit de burgemeesters van de gemeenten die betrokken zijn of dreigen te worden bij de ramp of crisis, alsmede uit de hoofdofficier van justitie, bedoeld in artikel 12, eerste lid. De voorzitter van elk direct betrokken waterschap wordt uitgenodigd deel uit te maken van het beleidsteam.

3 De voorzitter van de veiligheidsregio wijst een regionaal operationeel leider aan, die is belast met de leiding van een regionaal operationeel team, dat bestaat uit leidinggevenden van de betrokken diensten. De regionaal operationeel leider neemt deel aan de vergaderingen van het regionaal beleidsteam. De voorzitter van de veiligheidsregio nodigt voorts de functionarissen wier aanwezigheid in verband met de omstandigheden van belang is, uit deel te nemen aan de vergaderingen.

4 Tenzij de vereiste spoed zich daartegen verzet, neemt de voorzitter van de veiligheidsregio geen besluiten met toepassing van de in het eerste lid genoemde artikelen dan nadat hij het regionaal beleidsteam daarover heeft geraadpleegd. Een burgemeester kan in het regionaal beleidsteam schriftelijk bezwaar doen aantekenen, indien hij van mening is dat een voorgenomen besluit het belang van zijn gemeente onevenredig schaadt.

5 De voorzitter van de veiligheidsregio geeft de regionaal operationeel leider de bevelen die hij nodig acht in verband met de uitvoering van de door hem genomen besluiten.

6 Zodra de omstandigheden het toelaten, ontbindt de voorzitter het regionaal beleidsteam.

Noodverordening van de voorzitter van de veiligheidsregio Midden- en West-Brabant houdende voorschriften ter voorkoming van verdere verspreiding van het coronavirus/COVID-19 van 1 april 2020

Artikel 1.2. Begrippen

In deze verordening en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

- contactberoepen: beroepen waarbij het niet mogelijk is ten minste 1,5 meter afstand te houden tot de klant of patiënt;

(…)

- seksinrichtingen: inrichtingen waar bedrijfsmatig gelegenheid wordt gegeven tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor een derde tegen betaling of bedrijfsmatig vertoningen van erotisch-pornografische aard worden aangeboden;

(…).

Artikel 2.3. Verboden openstelling inrichtingen

1. Het is verboden om een van de volgende inrichtingen geopend te houden:

(…)

d. seksinrichtingen;

(…)

g. inrichtingen waar op de uiterlijke verzorging gerichte contactberoepen worden uitgeoefend.

Artikel 2.4. Verbod uitoefenen contactberoepen

1. Het is verboden om contactberoepen uit te oefenen.

(…)

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:32

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

Artikel 5:32b

1. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last.

2. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd.

3. De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.

Artikel 5:39

1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.