ECLI:NL:RBZWB:2022:2953

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Breda

zaak/rolnr.: 9608502 AZ VERZ 21-72

beschikking d.d. 11 maart 2022

inzake

de besloten vennootschap [verzoekster],

statutair gevestigd en kantoorhoudende te ( [postcode] ) [plaats] aan het adres

[straat + huisnummer] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. M.J.H. Ruijters, werkzaam ten kantore van VvAA Rechtsbijstand te Utrecht,

tegen

[verweerder],

wonende te ( [postcode] ) [plaats] aan het adres [straat + huisnummer] ,

verweerder

gemachtigde: mr. E.R. Chel, advocaat te Oosterhout.

Partijen zullen hierna [verzoekster] en [verweerder] worden genoemd

1.De procedure

1.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het op 21 december 2021 ter griffie ontvangen verzoekschrift met producties;

het op 25 januari 2022 ter griffie ontvangen verweerschrift met producties.

1.2

Op 24 februari 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden in de onderhavige zaak. Partijen zijn ter mondelinge behandeling in de gelegenheid gesteld hun standpunten nader toe te lichten. Van de zijde van [verzoekster] is een pleitnota overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van de zitting.

1.3

Tijdens de mondelinge behandeling is de kantonrechter overgegaan tot het horen van vier getuigen, waarvoor van de zijde van [verzoekster] voorafgaand aan de mondelinge behandeling al schriftelijk was verzocht. In overleg met partijen zijn eveneens twee getuigen van de zijde [verweerder] gehoord. Van deze getuigenverhoren is een proces-verbaal opgemaakt.

1.4

De kantonrechter heeft partijen desverzocht vervolgens tot en met 9 maart 2022 in de gelegenheid gesteld in nader overleg tot een minnelijke regeling te komen. Van hen is geen bericht ontvangen dat zij tot een regeling zijn gekomen, zodat een beschikking zal worden gewezen op heden.

2.De feiten

Tussen partijen staat het volgende vast:

[verzoekster] exploiteert een thuiszorgorganisatie. Zij biedt onder andere huishoudelijke ondersteuning, persoonlijke verzorging, verpleging en individuele begeleiding aan. [verzoekster] richt zich op klanten van alle culturele achtergronden;
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 1 augustus 2018 in dienst bij [verzoekster] . De functie van [verweerder] is geestelijk (Islamitisch) verzorger met een salaris van € 2.040,22 bruto per maand bij een arbeidsduur van 24 uur per week. De cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen, Thuiszorg en Jeugdgezondheidszorg is op de arbeidsovereenkomst van toepassing;
Op de arbeidsovereenkomst is de gedragscode van [verzoekster] van toepassing, waarin onder meer is opgenomen dat intimidatie en aanranding niet worden getolereerd en dat rekening wordt gehouden met gevoelens van anderen;
Naast deze arbeidsovereenkomst werkt [verweerder] ook als zelfstandige en is hij plaatsvervangend [naam] ;
op 4 november 2021 heeft mevrouw [naam] , stagebegeleidster van de stagiaire, mevrouw [naam] , aan [naam] , de leidinggevende van [verweerder] telefonisch medegedeeld dat het haar opviel dat de stagiaire anders was dan anders, stil en teruggetrokken en dat zij had gevraagd of er iets aan de hand was. De stagiaire heeft haar toen verteld dat [verweerder] handtastelijk is geweest tijdens een autorit vanaf een cliënt naar de locatie van [verzoekster] in Breda;
op 4 november 2021 bericht de leidinggevende van [verweerder] per e-mailbericht aan [verweerder] dat hij op non-actief is gesteld wegens een klacht;
op 5 november 2021 heeft de stagebegeleidster van de stagiaire het incident per e-mailbericht aan de leidinggevende van [verweerder] gemeld;
op 5 november 2021 heeft de stagiaire verklaard:

mee bezig?? Duwde zijn hand weg en hij begon zijn hand/arm om mijn schouders hij kneep (op een rustige manier) in mijn nek. Ik was boos en angstig, maar ik hield mij in. Ik liet wel duidelijk merken dat ik dit echt niet oké vind. (…) Ik pakte mijn telefoon en hij zei waarom pak je jouw telefoon, geef je telefoon is?? Hij greep naar mijn telefoon maar had m goed vast. Hij zei dat hij alleen wilde kijken. Ik zei waar ben je mee bezig dit kan echt niet! (…) De rit naar Breda voelde aan als een rit van 2 uur. Hij bleef mij aankijken en bleef mij steeds aanraken op mijn schouders, nek en been. Ik gaf duidelijk aan dat hij moet kappen en dat ik hier echt niet van gediend ben. Hij gaf aan dat niemand ons ziet en zei opvallend vaak; je gaat toch tegen niemand zeggen he dat wij samen zijn. Ik zei hierop waar ben je mee bezig, je weet dat de collega’s weten dat wij samen zijn!?? Binnen ons geloof is het ook een strikt verboden zaak. Ik heb gevraagd of hij niet bang is voor God. Wetend dat AlIah alles ziet. Daarop ging hij lachen. Ik stond versteld, ik kon het niet geloven en zei schaam je diep je hebt kinderen en een vrouw dit kan echt niet.

Vervolgens zei hij “ [naam] .. je eerste stage dag he! Ik zag je heel de tijd kijken naar mij”. Dit klopt voor geen meter en het enige wat Ik heb gedaan is dat ik de groep heb gegroet en mezelf heb voorgesteld. (…)

Tijdens de rit vertelde hij ook dat hij niet zomaar stagiaires meeneemt in de auto, ik antwoordde verbaasd met waarom ik wel dan? Hij keek mij lang aan en antwoordde met; jouw gezicht..

Ik was geschrokken en wist niet wat ik moest zeggen. Kort daarna zei hij; de volgende keer ga ik bij jou in de auto. Ik zei duidelijk; dat dacht ik dus niet!! (…)

Ik zei nogmaals dat hij moest stoppen!

We waren bijna in Breda aangekomen, ik was een beetje opgelucht omdat ik de buurt een beetje herkende. Ineens zei hij dat hij een rondje met mij wilde maken in Breda. ij vroeg of ik dat wilde of naar het kantoor wilde? Ik ist niet wat ik hoorde en zei wat meen je dit nou?!! Hij zei, ja [naam] weet je echt zeker dat je niet wilt?? Ik zei dat hij nu echt te ver gaat en dat Ik niet weet wat hij van plan is en denkt maar ongelofelijk wat je doet. Ik zei wederom dat hij moet stoppen!! We waren in de straat. Ik stapte uit en voordat ik de deur dicht deed heb ik gezegd dat het echt een schande is, dat hij moet weten dat ik echt niet zo ben en dat hij echt de verkeerde voor zich heeft. (…)”;

- op 5 november 2021 heeft tussen partijen een gesprek plaatsgevonden, waarbij [verweerder] , zijn leidinggevende [naam] en mevrouw [naam] , ook werkzaam bij [verzoekster] , aanwezig waren. In het gespreksverslag is onder andere opgenomen:

“(…) Inleiding:

Bij aanvang van het gesprek wordt uitgesproken dat er een klacht binnen is gekomen vanuit een medewerker en dat het over seksueel overschrijdend gedrag gaat.

Wederhoor:

Manager vraagt de medewerker naar zijn kant van het verhaal. Medewerker vertelt dat hij een stagiaire in zijn auto heeft gehad en dat dit zijn enige fout is. Hij vertelt dat hij samen met de stagiaire bij een cliënt was en omdat het regende heeft hij voorgesteld haar naar Breda te rijden. Toen ze eenmaal in de auto zaten. heeft hij aangegeven dat hij aardappelen moest halen bij een boer in Etten- Leur. Hij geeft aan dat hij heeft gevraagd of ze mee wilde naar de boer en zij ging daarmee akkoord.

Medewerker [verweerder] geeft aan dat dat dit hetgeen is wat er is gebeurd.

Reactie manager:

Manager neemt het woord over en geeft aan dat hetgeen medewerker [verweerder] vertelt overeenkomt met wat de medewerker aangeeft, maar dat de medewerker verder vertelt dat hij naar een afgelegen plaats is gereden en ontoelaatbaar gedrag heeft vertoond en haar telefoon heeft afgepakt.

Tevens valt het haar op, dat ze niet heeft gezegd over welke medewerker ze het heeft gehad, maar dat hij klaarblijkelijk direct weet over wie het gaat.

Medewerker [verweerder] geeft hierop aan: lk heb het met haar over trouwen gehad, maar niet met haar hoor, niet met haar". Verder geeft medewerker aan, dat stagiaire zijn zusje kent Dat zij met 5 meisjes thuis zijn en dat niemand is getrouwd. Medewerker [verweerder] benoemt dat dit van zijn kant uit fout is en dat hij zijn excuus voor aanbiedt. Hij benoemt dat hij de stagiaire niet zonder de aanwezigheid van een derde persoon mee in de auto had moeten nemen. (…)”;

op 10 november 2021 bevestigt de leidinggevende van [verweerder] het telefoongesprek met [verweerder] en zijn echtgenote. In het e-mailbericht is opgenomen dat is afgesproken dat partijen middels een vaststellingsovereenkomst uit elkaar gaan;
op 11 november 2021 heeft [verweerder] zijn akkoord gegeven op de afspraken;
op 26 november 2021 bericht de gemachtigde van [verweerder] dat hij niet akkoord gaat met de eerder gemaakte afspraken en dat hij zelf geen ontslag zal nemen.

3.Het verzoek

3.1

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden – kort gezegd – primair vanwege (ernstig) verwijtbaar handelen, subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding en meer subsidiair op de combinatie van voornoemde gronden.

3.2

Ter onderbouwing van het verzoek voert zij aan dat [verweerder] op 6 oktober 2021 tijdens een autorit handtastelijk richting de stagiaire is geweest. Hij heeft haar handen proberen te pakken, zijn hand op haar been gelegd, in haar been geknepen en haar nek gemasseerd, terwijl zij aangaf dat niet te willen. Toen zij haar moeder wilde bellen sloeg [verweerder] haar telefoon uit haar hand.

3.3

Dit incident is op 4 november 2021 door de stagebegeleidster van de stagiaire gemeld, nadat zij navraag had gedaan bij de stagiaire omdat zij merkte dat de stagiaire een meer teruggetrokken houding aannam op het werk. De stagebegeleidster heeft dit gemeld aan de leidinggevende van [verweerder] . Deze heeft getracht met hem in contact te komen. Toen dit niet lukte heeft zij zijn voicemail ingesproken en hem eind van de dag op non-actief gesteld.

3.4

Op 5 november 2021 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen partijen, waarin [verweerder] heeft aangegeven dat het fout was met de stagiaire in één auto te zitten. [verweerder] gaf aan dat hij ontslag zou nemen. Na voornoemd gesprek is er nog nader onderzoek verricht door [verzoekster] . De stagiaire is meermaals gehoord om te toetsen of haar verhaal gelijk bleef. Daarnaast is geconstateerd dat het incident niet op zich stond, nu de stagebegeleidster van de stagiaire in het verleden zelf ook een ongemakkelijk moment met [verweerder] heeft gehad.

3.5

Op 10 november 2021 heeft een tweede gesprek, ditmaal telefonisch, tussen partijen plaatsgevonden, waarin werd afgesproken middels een vaststellingsovereenkomst uit elkaar te gaan. [verzoekster] had voor deze minnelijke oplossing gekozen om [verweerder] en zijn familie te beschermen en gezichtsverlies van [verweerder] in de lokale Islamitische gemeenschap te voorkomen. [verweerder] heeft op 11 november 2021 zijn akkoord gegeven op de vaststellingsovereenkomst, maar deze is nimmer getekend. Eind november 2021 werd aangegeven dat niet akkoord werd gegaan met een vaststellingsovereenkomst, zodat [verzoekster] gedwongen werd deze procedure te starten.

3.6

[verweerder] heeft in strijd gehandeld met de gedragscode van [verzoekster] . Bovendien heeft zijn gedrag ertoe geleid dat [verzoekster] geen veilige werkomgeving kon bieden aan de stagiaire. Van hem had meer mogen verwacht, mede gelet op zijn rol als plaatsvervangend [naam] . Het incident is vast komen te staan na zorgvuldig onderzoek door [verzoekster] , zodat zij terecht tot de conclusie is gekomen dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, dan wel dat de arbeidsovereenkomst op één van de andere gronden dient te worden ontbonden. Herplaatsing ligt, gelet op het voorgaande, niet in de rede. Voorts is er, nu ernstig verwijtbaar is gehandeld, geen grond voor een toekenning van een vergoeding en dient er geen rekening te worden gehouden met de opzegtermijn.

3.7

Voor toekenning van de door [verweerder] gevorderde vergoedingen is dan ook geen ruimte. Bovendien zijn de gevorderde bedragen niet reëel en onvoldoende onderbouwd.

4.Het verweer

4.1

[verweerder] verweert zich tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Voor het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding, een transitievergoeding, een immateriële schadevergoeding en een vergoeding met betrekking tot zijn resterende vakantiedagen.

4.2

[verweerder] voert aan dat er geen seksueel overschrijdend gedrag heeft plaatsgevonden gedurende de autorit van 6 oktober 2021. [verweerder] wijst er daarnaast op dat hij altijd goed heeft gefunctioneerd en dat hij druk doende was zich te ontwikkelen bij [verzoekster] tot Islamitisch geestelijk leider. De non-actiefstelling op 4 november 2021 kwam voor hem dan ook als een verassing. Deze heeft hij bij toeval gelezen op 5 november 2021 en heeft direct contact gezocht met [verzoekster] .

4.3

Hij stelt dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat het feit dat hij de enige man is die werkzaam is op de afdeling een belangrijke reden is geweest voor [verzoekster] om het dienstverband met hem te beëindigen.

4.4

Tijdens het gesprek van 5 november 2021 is [verweerder] niet in de gelegenheid gesteld zijn kant van het verhaal te vertellen. [verzoekster] had haar oordeel al klaar. Hij heeft in dat gesprek niet aangegeven zelf ontslag te nemen en heeft ook niet de gestelde aantijgingen erkend.

4.5

Gelet op de emotionele toestand, waarin [verweerder] zich bevond na het gesprek van 5 november 2021, zijn gebrekkige kennis van het Nederlandse arbeidsrecht en de mogelijke consequenties voor zijn familie en zijn reputatie binnen de Islamitische gemeenschap heeft [verweerder] op 11 november 2021 zich akkoord verklaard om middels een vaststellingsovereenkomst uit elkaar te gaan. De inhoud van de uiteindelijke overeenkomst was echter niet zoals tussen partijen was afgesproken, zodat hij deze niet heeft ondertekend.

4.6

Er is geen sprake van (ernstig) verwijtbaar handelen aan de zijde van [verweerder] , nu hij de stagiaire nimmer heeft aangeraakt. De stagiaire is op verzoek van haar begeleidster meegegaan op het cliëntenbezoek met [verweerder] . Na het gesprek met de cliënt regende het hard, zodat [verweerder] heeft aangeboden dat de stagiaire met hem mee kon rijden naar kantoor. Zij is vrijwillig bij hem ingestapt. [verweerder] zag er ook geen probleem in dat de stagiaire bij hem instapte, nu dit enkel een autorit betrof met betrekking tot de uitoefening van hun functie. Dit is voor het Islamitische geloof een geoorloofde reden om een alleenstaande vrouw bij een man in de auto te laten stappen. In overleg met de stagiaire heeft hij een tussenstop gemaakt bij een boer om aardappelen te halen.

4.7

Het voorgaande is ook geen reden om een verstoorde arbeidsverhouding aan te nemen. Voor zover daar al sprake van is, is deze bovendien veroorzaakt door [verzoekster] . Zij heeft in haar onderzoek immers klakkeloos de verklaring van de stagiaire als waar aangenomen, [verweerder] op non-actief gesteld en aangestuurd op het einde van de arbeidsovereenkomst zonder dat [verweerder] voldoende in de gelegenheid is gesteld zijn kant van het verhaal te belichten. Ook is geen, dan wel onvoldoende, rekening gehouden met zijn staat van dienst en de mogelijke gevolgen voor zijn gezin en reputatie.

4.8

Gelet op het voorgaande is er ook onvoldoende grond om de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de combinatiegrond te ontbinden. Bovendien heeft [verzoekster] niet onderzocht of er mogelijkheden zijn [verweerder] te herplaatsen.

4.9

Voor zover de kantonrechter tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst komt, is de grond daartoe veroorzaakt door het handelen van [verzoekster] , zodat aan [verweerder] de verzochte vergoedingen moeten worden toegewezen. In het verweerschrift en ter mondelinge behandeling is een nadere onderbouwing van de hoogte van de door hem verzochte vergoedingen gegeven.

5.De beoordeling

5.1

Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerder] een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een immateriële schadevergoeding dient te worden betaald.

5.2

Een arbeidsovereenkomst kan alleen worden ontbonden als daar een redelijke grond voor is. In de wet, het Burgerlijk Wetboek, is bepaald wat een redelijke grond is (artikel 7:669 lid 3 BW). Ook is voor ontbinding vereist dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt (artikel 7:669 lid 1 BW).

5.3

[verzoekster] heeft haar verzoek primair gegrond op artikel 7:669 lid 3 sub e BW, te weten (ernstig) verwijtbaar handelen van [verweerder] , zodanig dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

5.4

Het verwijt dat [verzoekster] maakt is dat [verweerder] seksueel overschrijdend gedrag heeft vertoond richting de stagiaire tijdens de autorit van de cliënt naar het kantoor van [verzoekster] op 6 oktober 2021.

5.5

De stelplicht en bewijslast hiervan ligt bij [verzoekster] als werkgever. Daarbij wijst de kantonrechter erop dat de Hoge Raad ( HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant)) heeft geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing zijn in procedures strekkende tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Tevens heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels onder meer meebrengt dat de werkgever de aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen. Voorts is door de Hoge Raad opgemerkt dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden. (Vgl. de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.24-3.25 en 3.27-3.29) Het vorenstaande is niet anders in het geval dat de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoekt.

5.6

[verzoekster] heeft ter onderbouwing van haar standpunt gewezen op de voorafgaand aan de procedure op papier gestelde verklaringen van de stagiaire, mevrouw [naam] , stagebegeleidster van de stagiaire, het gespreksverslag 5 november 2021 en de verklaringen van de tijdens de mondelinge behandeling gehoorde getuigen: de stagiaire, de moeder van de stagiaire, mevrouw [naam] en mevrouw [naam] . De kantonrechter heeft verder tijdens de mondelinge behandeling begrepen dat [verzoekster] zich nog beraad of zij ook de eveneens bij het gesprek op 5 november 2021 met [verweerder] mevrouw [naam] wil horen.

5.7

Gelet hierop zal [verzoekster] in de gelegenheid worden gesteld te berichten of zij nog nadere getuigen wenst te horen.

5.8

[verweerder] heeft in het kader van zijn betwisting tijdens de mondelinge behandeling zichzelf als getuige laten horen, alsmede zijn echtgenote. Hij heeft aangegeven zich te willen beraden over het horen van zijn zussen als getuigen.

5.9

Gelet hierop en om proceseconomische redenen zal ook [verweerder] in de gelegenheid worden gesteld te berichten of hij nog nadere getuigen wenst te horen.

5.1

Indien partijen nog getuigen wensen te horen dienen zij tevens hun verhinderdata en die van de wederpartij en getuigen door te geven.

5.11

De kantonrechter wijst partijen er daarnaast op dat zij in de aanloop naar het te plannen getuigenverhoor schriftelijke bescheiden in het geding kunnen brengen, voor zover zij dit nodig achten.

5.12

De kantonrechter overweegt dat indien komt vast te staan dat [verweerder] seksueel overschrijdend gedrag heeft vertoond richting de stagiaire tijdens de autorit van de cliënt naar het kantoor van [verzoekster] op 6 oktober 2021, dit tot de conclusie leidt dat hij misbruik heeft gemaakt van de afhankelijkheidssituatie waarin de stagiaire in ieder geval ten opzichte van hem als ervaren werknemer verkeerde, hetgeen naar het oordeel van de kantonrechter in dit geval is aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen.

5.13

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

6.De beslissing

De kantonrechter:

draagt partijen op om op
uiterlijk op 21 maart 2022 om 17:00 uuraan de kantonrechter bij akte te berichten of en welke getuigen zij nog wensen te horen;

draagt partijen op om, indien zij getuigen wensen te horen, bij gelijke akte hun verhinderdata, die van de wederpartij en die van de getuigen over te leggen
voor de periode vanaf 28 maart tot en met mei 2022;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mr. Tilman-Knoester, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2022.