Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 22/3250 VV
uitspraak van 16 augustus 2022 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoeker], te [vestigingsplaats verzoeker], verzoeker,
gemachtigde: mr. J. Ossewaarde
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Middelburg, verweerder.
Procesverloop
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van het college van 13 juni 2022 (bestreden besluit I) inzake de last onder dwangsom tot het beëindigen van het uitstallen van voorwerpen op de openbare weg aansluitend aan de panden [adres pand 1] en [adres pand 2] te [vestigingsplaats verzoeker].
Bij besluit van 13 juli 2022 (bestreden besluit II) heeft het college de verbeurde dwangsom van € 10.000,-- ingevorderd.
Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Middelburg op 2 augustus 2022. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde mr. J. Ossewaarde. Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. H.E. Jansen-van der Hoek.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoeker exploiteert sedert september 2015 een winkel aan [adres pand 2]. In april 2018 heeft hij tevens de winkel in het tegenover gelegen pand [adres pand 1] betrokken. In beide panden drijft verzoeker een winkel in tweedehands muziekinstrumenten,
muziekdragers (vinyl), tweedehands boeken, antiek en vintage interieurartikelen en
allerhande tweedehands gebruiksvoorwerpen.
Van de zijde van het college is op 30 april 2021 en 1 mei 2021 geconstateerd dat tijdens de openingstijden van de winkels, gevestigd aan [adres pand 1] en [adres pand 2] te [vestigingsplaats verzoeker], aan de voorkant en zijkant van beide panden, voorwerpen uit de winkels - onder meer lampen, krukjes, speelgoed, bordspellen, kunst, muziekinstrumenten, kratten en andere artikelen - waren uitgestald op openbare grond, zowel op de grijze als de rode weggedeelten.
Bij brief van 21 mei 2021 heeft het college aan verzoeker kenbaar gemaakt voornemens te zijn een last onder dwangsom op te leggen in het geval de overtreding voortduurt. Dit heeft geleid tot een gesprek met wethouder Aalberts op 26 mei 2021. Tijdens dit gesprek is afgesproken dat een beperkte uitstalling op de grijze gedeelten van de weg aan de voorzijde van elk van de panden wordt gedoogd. Zo lang verzoeker zich daaraan houdt, zal het college in beginsel niet handhaven.
Omdat verzoeker zich op 17 en 18 mei 2022 niet aan de gedoogvoorwaarden heeft gehouden, heeft het college te kennen gegeven dat de gedoogsituatie niet meer geldt en heeft het college bij bestreden besluit I aan verzoeker gelast om niet langer voorwerpen uit te stallen op het grijze en rode weggedeelte aansluitend aan zijn winkelpanden. Volgens het college handelt verzoeker daarmee in strijd met artikel 2.5 van de APV. Daarbij heeft het college aangezegd dat verzoeker een dwangsom verbeurt van € 5.000,-- per dag met een maximum van € 10.000,-- indien na 20 juni 2022 wordt geconstateerd dat hij in strijd met artikel 2.5 van de APV handelt. Verzoeker dient voor deze datum alle voorwerpen zowel aan de voorkant als aan de zijkant van zijn winkelpanden en zowel op het grijze als op het rode weggedeelte, te verwijderen en verwijderd te houden.
Gemeentelijke toezichthouders hebben op 24, 25 en 27 juni 2022 geconstateerd dat verzoeker wederom voorwerpen op de weg had geplaatst, waaronder een bank, een tafel, krukjes en pionnen. Omdat na afloop van de in de last gegeven termijn op 3 dagen is geconstateerd dat geen uitvoering aan de last is gegeven, is volgens het college de maximale dwangsom ter hoogte van € 10 000,-- van rechtswege verbeurd.
Bij bestreden besluit II van 13 juli 2022 heeft het college de verbeurde dwangsommen van in totaal € 10.000,-- ingevorderd.
2. Verzoeker heeft aangevoerd dat de grijze stoep voor de panden [adres pand 1] en [adres pand 2] niet in eigendom van de gemeente is maar bij de panden behoort en evenals de panden de bestemming ‘Gemengd-3’ heeft. Hij heeft betoogd dat artikel 2.5 van de APV een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het eigendom en daarom onverbindend is wegens strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol van het EVRM. Subsidiair heeft verzoeker betoogd dat het bestemmingsplan ook de bestemming ‘Stoep’ kent maar dat het grijze gedeelte voor de gevel niet die bestemming heeft. Alleen aan het rode gedeelte is op de plankaart de bestemming ‘Stoep’ toegekend, aldus verzoeker. Dat betekent volgens verzoeker dat het verbod als bedoeld in artikel 2.5 van de APV niet van kracht is op het grijze weggedeelte. In het verlengde hiervan heeft verzoeker betoogd dat de last te ruim geformuleerd is omdat het werkelijk elk gebruik van de particuliere strook voor de gevel ontzegt en dit zich niet verhoudt tot de daaraan gegeven bestemming “Gemengd-3”. Inmiddels heeft verzoeker bericht gekregen dat hij de last driemaal heeft overtreden doordat hij krukken, een bankje, stoel en tafel voor privégebruik heeft geplaatst op zijn stoep. Dat geeft naar de mening van verzoeker ook blijk van willekeur omdat elders aan [straatnaam panden] bankjes en stoelen, bloempotten, fietsen en andere uitstallingen op de stoep ongemoeid worden gelaten. Voorts heeft verzoeker aangevoerd dat de hoogte van de dwangsommen disproportioneel is.
Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht de bestreden besluiten te schorsen.
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4. Het college heeft ter zitting betoogd dat verzoeker geen spoedeisend belang heeft omdat inmiddels het maximale bedrag aan dwangsommen verbeurd is. Verzoeker heeft betwist dat de dwangsommen verbeurd zijn omdat volgens hem de last niet is overtreden. Hij huurt de panden en daarbij hoort ook de grijze strook voor de panden, waar hij met stoelen en een tafel een zitje heeft gemaakt. Om dit standpunt van verzoeker te kunnen verifiëren is een inhoudelijke behandeling nodig. De voorzieningenrechter zal daarom aannemen dat verzoeker nog steeds een spoedeisend belang heeft zowel bij beoordeling van bestreden besluit I als bij beoordeling van bestreden besluit II.
Het verzoek om schorsing van bestreden besluit I
5. Ingevolge artikel 2.5, eerste lid, van de APV van de gemeente Middelburg is het verboden zonder vergunning van het bevoegde bestuursorgaan de weg of een weggedeelte te gebruiken anders dan overeenkomstig de bestemming daarvan.
In artikel 1.1, aanhef en onder K, van de APV is bepaald dat onder ‘weg’ wordt verstaan:
1. de weg als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b van de Wegenverkeerswet 1994, alsmede de daaraan liggende en als zodanig aangeduide parkeerterreinen,
2. de – al dan niet met enige beperking – voor het publiek toegankelijke pleinen en open plaatsen, parken, plantsoenen, speelweiden, bossen en andere natuurterreinen, ijsvlakten en aanlegplaatsen voor vaartuigen;
3. de voor het publiek toegankelijke stoepen, trappen, portieken, gangen, passages en galerijen, welke uitsluitend tot voor bewoning in gebruik zijnde ruimte toegang geven en niet afsluitbaar zijn;
4. andere voor het publiek toegankelijke, al dan niet afsluitbare stoepen, trappen, portieken, gangen, passages en galerijen; de afsluitbare alleen gedurende de tijd dat zij niet door of vanwege degene die daartoe naar burgerlijk recht bevoegd is, zijn afgesloten.
5.1
De voorzieningenrechter overweegt dat op ruimtelijkeplannen.nl te zien is dat de oranje kleur van “Gemengd-3” het hele bouwvlak beslaat. Aansluitend aan het bouwvlak grenst een smalle wit/roze strook met de bestemming “Stoepen”. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dit de in de stukken van partijen als grijs weggedeelte aangeduide strook grond. Deze strook is een weg als bedoeld in artikel 2.5 van de APV en zoals nader gedefinieerd in artikel 1.1, aanhef en onder K, ten 3e of 4e van de APV.
Voor wat betreft het tussen partijen als “rode weggedeelte” aangeduide stuk grond, is kennelijk niet in geschil dat dat al ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder K, ten 1e onder het begrip weg valt. Ook daar heeft verzoeker op verschillende momenten spullen uitgestald.
5.2
Artikel 1 van Pro het Eerste Protocol van het EVRM luidt: "Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."
Als het klopt dat de stoep behoort tot het eigendom van de panden [adres pand 1] en [adres pand 2], dan kan artikel 2.5 van de APV weliswaar leiden tot enige beperking van het eigendomsrecht, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze beperking ingegeven door het algemeen belang dat met de verkeersveiligheid is gediend. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen aanleiding om artikel 2.5 van de APV onverbindend te achten wegens strijd met artikel 1 van Pro het Eerste protocol van het EVRM.
5.3
Het gebruik van de weg voor het uitstallen van handelswaar, krukken, stoelen en tafels is niet overeenkomstig de bestemming van de weg. Dit betekent dat het college bevoegd was om daartegen handhavend op te treden.
6. Volgens vaste jurisprudentie is het, behoudens bijzondere omstandigheden, onjuist noch onredelijk te achten dat een bestuursorgaan in een geval waarin is gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift en de betrokken handeling niet kan worden gelegaliseerd, in het belang van de handhaving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van precedentwerking besluit tot het toepassen van bestuursdwang of tot het opleggen van een last onder dwangsom.
6.1
Verzoeker heeft niet verzocht om een vergunning. Reeds daarom ligt legalisatie van de overtreding van artikel 2.5 van de APV niet in het verschiet.
6.2
Als bijzondere omstandigheden, op grond waarvan het college had dienen af te zien van handhaving, heeft verzoeker gewezen op het eerder gedogen van de uitstalling, op het ontbreken van een nieuwe voornemenprocedure en op de willekeur om de overtreding van artikel 2.5 van de APV elders in de stad wel toe te staan.
6.3
De voorzieningenrechter overweegt dat verzoeker de gedoogvoorwaarden heeft overtreden. Hij had op 17 en 18 mei 2022 handelswaar buiten de grijze gedeelten van de weg aan de voorzijde van zijn panden én aan de zijkanten van de panden uitgestald en daarom was het college niet beperkt in de mogelijkheid om handhavend op te treden tegen de overtredingen van artikel 2.5 van de APV.
Het college was ook niet verplicht om opnieuw een voornemen tot handhavend optreden kenbaar te maken en daarop verzoeker de mogelijkheid te bieden een zienswijze in te dienen. Zoals hiervoor is overwogen had het college al in mei 2021 naar aanleiding van eerdere overtredingen een voornemen tot het opleggen van een dwangsom gezonden en zijn naar aanleiding daarvan tussen verzoeker en het college juist in het zienswijzegesprek heldere gedoogafspraken gemaakt. Het tijdsverloop sinds dat gesprek op 26 mei 2021 is ook niet zodanig lang dat alleen daarom een nieuw voornemen aangewezen zou zijn.
Voorts is er geen aanleiding voor het oordeel dat sprake is van willekeur.
Verzoeker heeft gewezen op een uitstalling voor het pand [adres pand 3]. Het college heeft daarover ter zitting verklaard dat de desbetreffende exploitant inmiddels een waarschuwing heeft gekregen en dat met daadwerkelijk handhavend optreden wordt gewacht op de uitkomst van deze procedure.
Daarnaast heeft verzoeker gewezen op de bloembakken die op diverse plaatsen in de omgeving op de stoep staan. Het college kan ook handhavend optreden tegen bloembakken die op de stoep staan maar ter zitting is toegelicht dat daartoe nog niet is overgegaan. Voorts is namens het college aangevoerd dat die bloembakken niet, zoals, bij de panden van verzoekers, nabij een straathoek staan, zodat er geen sprake is van een gelijke belemmering van de bestemming van de weg.
In beginsel kunnen alle spullen die geplaatst zijn op het trottoir het (voet)verkeer belemmeren, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen dergelijke overtredingen niet zonder meer op één lijn gesteld worden met de spullen, zowel in aard, aantal als omvang, die verzoeker op zijn stoep heeft geplaatst.
Ten slotte merkt de voorzieningenrechter op dat de fietsen die op het trottoir staan niet onder het verbod als bedoeld in artikel 2.5 van de APV vallen omdat ingevolge artikel 2.5, vierde lid, van de APV, deze bepaling niet geldt voor voertuigen.
6.4
De last is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet te ruim geformuleerd. Zeker na het voornemen van mei 2021 en de gedoogafspraken die zijn gemaakt, kan er ook bij verzoeker geen misverstand over hebben bestaan dat het niet toegestaan was spullen op de weg te plaatsen.
7. Het college heeft de hoogte van de dwangsom niet gemotiveerd. Ter zitting is namens het college verklaard dat een dwangsom van € 5.000,-- vaker in vergelijkbare gevallen is opgelegd, maar die motivering geeft er geen blijk van dat is gekeken naar de aard en de ernst van de overtreding en naar de vraag welke dwangsom voldoende hoog is om nieuwe overtredingen te voorkomen zonder een punitief karakter te krijgen. Hierbij is van belang dat het college een beperktere uitstalling kennelijk wel acceptabel vond en die bijna een jaar lang heeft willen gedogen. Bovendien geeft de motivering er geen blijk van dat ook de persoonlijke en financiële situatie van verzoeker in de overwegingen is betrokken.
Zonder nadere motivering, die ontbreekt, acht de voorzieningenrechter een dwangsom van € 5.000,-- per dag dat artikel 2.5 van de APV wordt overtreden te hoog. Enige relatie met een mogelijk voordeel dat verzoeker van de uitstallingen heeft of met de ernst van de overtreding ontbreekt.
Gelet hierop en in aanmerking genomen dat verzoeker een onderbouwing heeft gegeven van zijn stelling dat hij niet beschikt over de financiële middelen om de verbeurde € 10.000,-- te voldoen, zal de voorzieningenrechter bestreden besluit I schorsen.
Het verzoek om schorsing van bestreden besluit II
8. Blijkens de overgelegde processen-verbaal van bevindingen hebben gemeentelijke toezichthouders op 24, 25 en 27 juni 2022 geconstateerd dat verzoeker wederom voorwerpen op de weg had geplaatst, waaronder een houten stoel, een tafel, krukjes en pionnen. Volgens verzoeker heeft hij geen dwangsommen verbeurd omdat de stoel, de krukken en de tafel op de stoep stonden voor privégebruik.
8.1
Zoals de voorzieningenrechter hiervoor al heeft geoordeeld is de last niet te ruim geformuleerd. Ook een privéterras op de stoep vormt een belemmering voor het (voet)verkeer en is in strijd met artikel 2.5 van de APV. Omdat bestreden besluit I is geschorst vanwege het ontbreken van een motivering voor de hoogte van de dwangsom, zal de voorzieningenrechter ook de invordering van de verbeurde dwangsommen schorsen.
9. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, dient het college aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. De voorzieningenrechter veroordeelt het college in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,-- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 759,‑ en wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- schorst de bestreden besluiten I en II tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
- draagt het college op het betaalde griffierecht van € 184,-- aan verzoeker te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1.518,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P. Broeders, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van P.H.M. Verdonschot, griffier, op 16 augustus 2022 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
P.H.M. Verdonschot, griffier R.P. Broeders, voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.