ECLI:NL:RBZWB:2022:6606

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/02/360528 / HA ZA 19-432

Vonnis van 9 november 2022

in de zaak van

1.[eiser 1] ,

2.
[eiser 2],

beiden in hun hoedanigheid van erfgenaam en opvolgers onder algemene titel van de op
28 augustus 2013 overleden [naam 1] ,

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. W.M. Schonewille te 's-Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] B.V.,

voorheen genaamd [bedrijf] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

gedaagde,

advocaat mr. M. Jongkind te Rotterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

– het tussenvonnis van 15 september 2021 en de daarin genoemde stukken,

– het deskundigenbericht van [deskundige] ingekomen op 20 januari 2022,

– de conclusie na deskundigenbericht van [eisers]

– de antwoordconclusie na deskundigenbericht van [gedaagde] met productie 26G.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De verdere beoordeling

2.1.

Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank [deskundige] tot deskundige benoemd en aan hem de volgende vragen voorgelegd:

“1. Welk rendement zou erflater waarschijnlijk hebben behaald in de situatie dat erflater op 17 oktober 2008 een bedrag van € 500.000,00 en op 9 november 2009 een bedrag van€ 300.000,00 zou hebben belegd in ten tijde van de advisering door [gedaagde] bestaande, reële producten waarmee een goed gespreide en liquide portefeuille met 25% aandelen en 75% obligaties kan worden samengesteld, uitgaande van een theoretisch rendement overeenkomstig de hiervoor genoemde indices (MSCI World index voor de aandelen en een 50/50 combinatie van de FTSE Euro Corporate Bond index en de FTSE Euro Government Bond index voor de obligaties)? Wilt u daarbij aangeven welke specifieke (incidentele en jaarlijkse) kosten met die producten zouden zijn gemoeid in de betreffende periode. Wilt u bij uw antwoord tevens de overgelegde rapporten van [naam 2] en [naam 3] in beschouwing nemen.

2. Welk vermogen zou erflater volgens u waarschijnlijk per 19 oktober 2018 hebben opgebouwd, uitgaande van het door u gevonden rendement en de door u gevonden kosten en voorts uitgaande van:i) een opname van € 108.042,69 op 3 februari 2012 uit de beleggingsportefeuille;ii) een aftrek op de volgende data van de volgende percentages van het op dat moment opgebouwde vermogen:31 december 2011 0,75%31 december 2012 0,75%31 december 2013 1,2%31 december 2014 1,2%31 december 2015 1,2%31 december 2016 1,2%31 december 2017 1,38%19 oktober 2018 1,035%

3. Heeft u voor het overige opmerkingen waarvan u meent dat deze zinvol zijn ter beslissing van het geschil tussen partijen?”

2.2.

De deskundige heeft in zijn rapport op de door de rechtbank gestelde vragen als volgt geantwoord:

“Antwoord op vraag 1

Op basis van de hiervoor beschreven uitgangspunten en berekeningsmethodieken, zou erflater op19 oktober 2018 waarschijnlijk een vermogen hebben opgebouwd van € 1.401.954,22.

Voor de berekening van dit bedrag verwijs ik naar bijlage 8.

Daarbij zouden de volgende specifieke kosten zijn gemoeid in de betreffende periode:

de aan de ‘broker’ te betalen transactiekosten voor het toe- en uittreden in het beleggingsproduct (incidentele kosten) ter grootte van 0,10%;

de te betalen ‘spread’ bij het aan- en verkopen van participaties in het beleggingsproduct op de beurs (incidentele kosten) ter grootte van 0,10%;

de aan de vermogensbeheerder te betalen kosten van vermogensbeheer (jaarlijkse kosten) ter grootte van 0,75%.

Het berekende bedrag is na aftrek van de hierboven genoemde kosten.

(…)

Antwoord op vraag 2

Op basis van de hiervoor beschreven uitgangspunten en berekeningsmethodieken, de opname van€ 108.042,69 en na aftrek van de door de rechtbank genoemde percentages, zou erflater op 19 oktober 2018 waarschijnlijk een vermogen hebben opgebouwd van € 1.140.161,32.

Voor de berekening van dit bedrag verwijs ik naar bijlage 9.”

2.3.

[eisers] concludeert dat met het deskundigenbericht nu al haar vorderingen voor toewijzing gereed liggen.

2.4.

[gedaagde] concludeert dat de deskundige de door de rechtbank gestelde vragen niet naar behoren heeft beantwoord, zodat in haar visie op dit moment nog geen eindvonnis kan worden gewezen.

2.5.

De rechtbank volgt [gedaagde] niet in haar bezwaren tegen de conclusies van de deskundige en overweegt daartoe het volgende.

2.6.

[gedaagde] stelt in de eerste plaats dat de deskundige de selectie uit de beleggingsproducten heeft gebaseerd op onjuiste gronden. [gedaagde] stelt – samengevat – dat de deskundige ten onrechte ETF’s (‘Exchange Trades Funds’) als uitgangspunt voor de berekening van het fictieve beleggingsrendement heeft gehanteerd. Deze zouden ongeschikt zijn en niet gangbaar in de periode van advisering door [gedaagde]. Bovendien hadden de ETF’s een gebrek aan trackrecord.

2.7.

Anders dan [gedaagde] stelt, heeft de deskundige de vraagstelling van de rechtbank niet onjuist gelezen of geïnterpreteerd. De deskundige diende immers volgens de vraagstelling uit te gaan van producten met een theoretisch rendement, overeenkomstig de in de vraag genoemde indices. Dat de deskundige dit criterium heeft uitgelegd als “producten met een passieve strategie, waarbij de index zo nauw mogelijk gevolgd wordt” is begrijpelijk in het licht van de daarvoor door de deskundige gegeven toelichting en doet niet aan die vraagstelling af. In rechtsoverweging 2.4. van het vonnis van 15 september 2021 heeft de rechtbank bovendien, naar aanleiding van de reeds in de akte na tussenvonnis door [gedaagde] uiteengezette bezwaren tegen het gebruik van ETF’s als referentieproduct, overwogen dat de rechtbank geen aanleiding ziet voor de door [gedaagde] voorgestelde aanvulling op de vraagstelling, voor zover die betrekking heeft op een nadere precisering van de door de deskundige te selecteren producten, omdat de rechtbank die aanvulling als te sturend oordeelde. Het stond de deskundige dus vrij om alle beleggingsproducten die aan de gestelde criteria voldeden als referentieproduct aan te merken, waaronder dus ETF’s.

2.8.

De deskundige heeft in zijn rapport ook op inzichtelijke wijze toegelicht waarom hij als uitgangspunt voor zijn berekening heeft gekozen voor de selectie van ETF’s. Hij wijst er daarbij terecht op dat de rechtbank in de bewijsopdracht van 15 september 2021 de uitgangspunten heeft geformuleerd waaraan de producten, waarin in de fictieve situatie zou zijn belegd, moesten voldoen. Vervolgens heeft hij onderzocht welke producten aan die criteria voldeden. Hij schrijft daarover op pagina 20 van zijn rapport, voor zover hier van belang:

“Indien als uitgangspunt geldt dat de te selecteren producten een rendement dienen te hebben overeenkomstig de genoemde indices, dan impliceert dat dat het beleggingsbeleid van het product zo goed mogelijk dient overeen te komen met dat van de index. Dat betekent dat een fonds dat de index (zo goed mogelijk) nabootst beter aan dit uitgangspunt zal voldoen dan een fonds waarbij de fondsbeheerder in zijn beleggingsportefeuille bewust afwijkt van (de samenstelling van) de index. Dit leidt er toe dat bij de selectie van geschikte beleggingsproducten gekozen zal worden voor producten met een passieve strategie. Deze worden in de markt aangeboden onder de productnaam Exchange Traded funds (‘ETF’) of indextrackers.”

2.9.

De deskundige heeft er voorts in zijn rapport blijk van gegeven dat hij de beschikbaarheid, de kosten en de risico’s van ETF’s als beleggingsproduct heeft geanalyseerd. Zo schrijft hij (pagina 33-34) over de beschikbaarheid van ETF’s, in reactie op het eerder in de procedure door [gedaagde] overgelegde rapport van [naam 3] :

“De door mij onderzochte beleggingsproducten waren ten tijde van advisering van [gedaagde] voor particuliere beleggers beschikbaar. De gevonden ETF’s voldoen beter aan de gestelde criteria dan actief beheerde fondsen, omdat het beleid van deze ETF’s gericht is op het volgen van de index en daarmee zo dicht mogelijk aansluit op het rendement van de bijbehorende index”.

Over de kosten schrijft de deskundige (pagina 34):

“De daadwerkelijk van toepassing zijnde management fees van deze producten zijn lager dan 1,50% en zijn in mijn berekeningen reeds in mindering gebracht op de gepubliceerde NAV’s en rendementscijfers. (…) Ten aanzien van de significant hogere kostenpercentages die [naam 3] noemt, stel ik vast dat deze voornamelijk gebaseerd zijn op (het uitsluiten van) specifieke producten, welke uitsluiting niet in overeenstemming is met de door de rechtbank gestelde onderzoeksvragen.”

In reactie op de door [gedaagde] naar aanleiding van het conceptrapport gemaakte opmerkingen heeft de deskundige verder geschreven (pagina 61-62):

“Bij synthetische ETF’s is het voornaamste onderscheidende risico het tegenpartijrisico. Dit wordt doorgaans afgedekt door het aanhouden van onderpand. Voor zover verborgen nadelen (ten aanzien van kosten en/of rendement) zouden bestaan, zijn deze verwerkt in de gepubliceerde koers van de EFT en daarmee verwerkt in de door mij gemaakte rendementsberekening.

(…)

ETF’s zijn sinds 1993 beschikbaar en zijn sinds het begin van deze eeuw in belang toegenomen, zowel in aantal producten als in het vermogen dat in deze producten wordt belegd als in het aantal beheerders dat deze producten aanbiedt. Ook is de keuzeruimte in onderliggende beleggingen van de ETF’s sindsdien toegenomen.

ETF’s kunnen een grote diversiteit aan indices als benchmark gebruiken. Het aanbod in aantal ETF’s per specifieke index verschilt. Ook kan de door een beleggingsproduct gekozen index door de aanbieder van de index in de tijd worden gewijzigd of kan de beheerder van een beleggingsproduct gaandeweg kiezen voor een wijziging van de benchmark. Dit zorgt voor beperkingen in de keuze van beleggingsproducten (in het algemeen) voor een specifieke index over een relatief lange historische periode”.

Over het trackrecord van ETF’s schrijft de deskundige (pagina 62):

“ETF’s hebben voornamelijk een beleggingsbeleid dat er op gericht is om het rendement van de benchmark (index) zo nauw mogelijk te volgen en eventuele afwijkingen zo klein mogelijk te laten zijn. ETF’s slagen daar doorgaans zeer goed in. Dat impliceert dat het historische rendement van de index een relatief goede benadering is van het rendement dat een ETF in het verleden zou hebben behaald. Indien een ETF een index goed repliceert, is het historisch rendement van de index een goede indicatie voor het track record van de ETF. Een eigen track record is dan minder van belang”.

2.10.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de deskundige hiermee op inzichtelijke wijze en overtuigend gemotiveerd waarom hij voor de berekening van het fictieve rendement, overeenkomstig de door de rechtbank in het vonnis van 15 september 2021 gestelde criteria, gekozen heeft voor het gebruik van ETF’s als referentieproducten. Daarnaast is hij ingegaan op de door [gedaagde] gestelde (verborgen) risico’s, heeft hij toegelicht dat ETF’s in de relevante periode wel degelijk voldoende beschikbaar waren en dat het eventuele ontbreken van een trackrecord voor deze producten minder van belang is. Een en ander heeft er voor de deskundige toe geleid dat hij tot de conclusie is gekomen dat ETF’s geschikte producten zijn om als referentie te hanteren voor de berekening van het fictieve rendement. De rechtbank volgt de deskundige in dit oordeel. Dat ETF’s in de adviesperiode niet beschikbaar zouden zijn geweest, volgt overigens ook niet uit het door [gedaagde] als productie G26 overgelegd afschrift van de AFM consumentenmonitor. De betreffende tabel geeft klaarblijkelijk weer wat het resultaat is van een onderzoek waarin aan een bepaald aantal beleggers is gevraagd in welke vormen zij belegden. Dat in die tabel geen registraties zijn opgenomen van de percentage beleggingen in indexbeleggingsfondsen in de jaren 2013-2016, betekent nog niet dat dit niet mogelijk was. Daarmee wordt niet weerlegd dat de door de deskundige genoemde ETF’s in de adviesperiode wel beschikbaar waren. De vraag of een dergelijke belegging in de adviesperiode gangbaar was voor particulieren, is voor de beoordeling niet relevant. Het gaat immers om een fictieve belegging in een reëel product, die een belegging overeenkomstig de door de rechtbank gestelde criteria zo goed mogelijk benadert.

2.11.

Op grond van het voorgaande wordt de stelling van [gedaagde] dat de deskundige de selectie uit de beleggingsproducten heeft gebaseerd op onjuiste gronden, verworpen.

2.12.

[gedaagde] heeft verder aangevoerd dat de premisses van de deskundige zich niet laten verenigen met de uitgangspunten van de schadebegroting. Ter onderbouwing van deze stelling herhaalt [gedaagde] kort gezegd haar bezwaren tegen het hanteren van ETF’s als uitgangspunt voor de schadeberekening. Anders dan [gedaagde] stelt, is de deskundige in zijn rapport wel degelijk op deze bezwaren van [gedaagde] ingegaan en heeft hij deugdelijk en inzichtelijk onderbouwd waarom ETF’s wel geschikt zijn voor de berekening van het belegd vermogen in de fictieve situatie. De rechtbank verwijst naar hetgeen hiervoor is overwogen. De stelling van [gedaagde] dat de premisses van de deskundige zich niet laten verenigen met de uitgangspunten van de schadebegroting wordt dan ook verworpen.

2.13.

Tot slot heeft [gedaagde] aangevoerd dat de deskundige in zijn berekening ten onrechte de advieskosten buiten beschouwing heeft gelaten. [gedaagde] wijst er in dit verband op dat [gedaagde] als beleggingsadviseur in de hypothetische situatie advieskosten in rekening zou hebben gebracht. De verwijzing van de deskundige naar paragraaf 7.3.3. van zijn rapportage kan [gedaagde] niet volgen, aangezien een beleggingsadviseur als [gedaagde] geen vermogensbeheerder is.

2.14.

De rechtbank verwerpt dit bezwaar. In paragraaf 7.3.3. heeft de deskundige aangegeven dat indien het te beleggen vermogen wordt beheerd door een vermogensbeheerder, de vermogensbeheerder een tarief in rekening brengt, dat onder andere bestaat uit een vergoeding voor advieskosten en het bewaarloon. Uit het antwoord op vraag 1 blijkt dat de deskundige rekening heeft gehouden met de aan de vermogensbeheerder te betalen kosten van vermogensbeheer ter grootte van 0,75%. [gedaagde] stelt weliswaar geen vermogensbeheerder te zijn, maar stelt niet dat het bedrag aan kosten waarmee de deskundige rekening heeft gehouden, in de fictieve situatie haar kosten als beleggingsadviseur niet dekt. Daar komt bij dat [gedaagde] voor de beleggingen die de erflater op basis van haar adviezen heeft verricht provisie heeft ontvangen (zie r.o. 2.10 en 2.17. van het vonnis van 10 februari 2021). [gedaagde] heeft niet gesteld of de erflater daarnaast ook nog advieskosten aan haar heeft voldaan. Indien dat niet het geval is, valt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet in te zien waarom die advieskosten wel voor de aankoop van ETF’s in rekening gebracht zouden zijn. Indien dat wel het geval is, dan heeft de deskundige daarmee rekening gehouden.

conclusie

2.15.

De conclusie van het voorgaande is dat [gedaagde] niet gevolgd wordt in haar standpunt dat de deskundige de in het tussenvonnis van 15 september 2021 geformuleerde vragen niet naar behoren heeft beantwoord. De rechtbank volgt de deskundige in zijn oordeel en stelt vast dat het vermogen dat erflater per 19 oktober 2018 waarschijnlijk zou hebben opgebouwd, indien [gedaagde] niet was tekortgeschoten, € 1.140.161,32 bedraagt. [gedaagde] dient dit bedrag aan [eisers] te vergoeden. Dit bedrag zal dan ook, met wettelijke rente vanaf 19 oktober 2018, worden toegewezen.

deskundigenkosten

2.16.

Bij vonnis van 10 februari 2021 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de tevens door [eisers] gevorderde deskundigenkosten van in totaal € 21.175,00 zullen worden toegewezen. Ook de wettelijke rente over deze kosten zal zoals gevorderd worden toegewezen.

beslagkosten

2.17.

Bij vonnis van 10 februari 2021 heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat de door [eisers] gevorderde betaling van de beslagkosten toewijsbaar is. Anders dan in dat vonnis is vermeld, bedragen die kosten voor verschotten, inclusief griffierecht, € 2.223,55. De beslagkosten worden daarom begroot op € 2.223,55 voor verschotten en € 3.999,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 3.999,00). De wettelijke rente over deze kosten zal op onderstaande wijze worden toegewezen.

proceskosten

2.18.

[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:

- dagvaarding € 104,54

- griffierecht 1.599,00

- salaris advocaat
9.997,50(2,5 punten × tarief € 3.999,00)

totaal € 11.701,04.

3.De beslissing

De rechtbank

3.1.

veroordeelt [gedaagde] om aan [eisers] te betalen een bedrag van
€ 1.161.336,32 (één miljoen honderdéénenzestig duizend driehonderdzesendertig euro en tweeëndertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente

over:

het bedrag van € 1.140.161,32 met ingang van 19 oktober 2018
het bedrag van € 19.360,00 met ingang van 4 juli 2019
het bedrag van € 1.815,00 met ingang van 10 juni 2020

telkens tot en met de dag van volledige betaling,

3.2.

veroordeelt [gedaagde] in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 6.222,55 (zesduizend tweehonderdtweeëntwintig euro en vijfenvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.3.

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 11.701,04 (elfduizend zevenhonderdenéén euro en vier eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

3.4.

veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van de veertiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,

3.5.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

3.6.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. de Graaf, mr. Hermans en mr. Thielen en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022.