ECLI:NL:RBZWB:2022:6636

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Tilburg

zaaknummer / rolnummer: 9883752 AZ VERZ 22-41

beschikking van 9 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap
[verzoekster],

gevestigd te [plaats] ,

verzoekster,

gemachtigde: mr. A. Birkhoff en mr. S.S. Wahab, advocaten te Rotterdam

tegen

de heer
[verweerder],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

gemachtigde: mr. drs. S.J.A. Jansen, advocaat te Tilburg

Partijen zullen hierna ‘ [verzoekster] ’ en ‘ [verweerder] ’ worden genoemd.

1.Het procesverloop

1.1.

[verzoekster] heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoekschrift met producties 1 tot en met 11 is op 18 mei 2022 ter griffie ontvangen. [verweerder] heeft een verweerschrift, tevens houdende incident, en zelfstandige tegenverzoeken met 17 producties ingediend. Op 26 september 2022 zijn van de kant van [verzoekster] de aanvullende producties 12 tot en met 17 ontvangen. [verweerder] heeft op 8 september 2022 de aanvullende productie 18 toegezonden.

1.2.

Op 28 september 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens [verzoekster] zijn verschenen de heer [HR-directeur] , HR-directeur, de heer [algemeen directeur] , algemeen directeur en mevrouw [HR-manager] , HR-manager. [verzoekster] is ter zitting bijgestaan door mrs. Birkhoff en Wahab. [verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Jansen. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen partijen ter nadere toelichting op hun standpunten naar voren hebben gebracht.

1.3.

De kantonrechter heeft de uitspraak bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

[verzoekster] is een totaalleverancier op het gebied van professionele auto- en industriële lakken. Sinds 2018 maakt [verzoekster] deel uit van [bedrijf 1] . [bedrijf 1] is de enig aandeelhouder en bestuurder van [verzoekster] . [bedrijf 1] is onderdeel van [bedrijf 2] .

2.2.

[verweerder] is sinds 1 november 1985 in dienst bij [verzoekster] , laatstelijk in de functie van commercieel directeur. In deze functie is [verweerder] verantwoordelijk voor de salesactiviteiten van [verzoekster] en geeft hij leiding aan 15 tot 20 sales- en technische medewerkers binnen [verzoekster] . Het laatstverdiende salaris van [verweerder] bedraagt € 11.750,00 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en bonusuitkering en is gebaseerd op een 40-urige werkweek.

2.3.

Na de overname van [verzoekster] door [bedrijf 1] is tussen partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. Deze is op 17 juli 2018 door partijen ondertekend. In de considerans van de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [verzoekster] in januari 2018 een vergoeding van € 250.000,00 bruto heeft uitgekeerd aan [verweerder] , waarin de transitievergoeding van één jaarsalaris is inbegrepen. Dienaangaande bestaat geen recht op uitbetaling (meer).

2.4.

De arbeidsovereenkomst bevat in artikel 4 een bonusregeling, die voor zover relevant luidt:

“4.1 Werknemer heeft recht op een bonus bij het behalen van omzettargets. (…) Jaarlijks stelt Werkgever hiertoe na overleg met Werknemer een staffel vast.

4.2

Onderhavige bonusregeling is niet van toepassing gedurende de periode dat Werknemer (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, althans Werknemer heeft geen aanspraak op de bonus indien Werknemer 75% of meer van het boekjaar (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is geweest. Bij (partiële) arbeidsongeschiktheid van minder dan 75% gedurende het boekjaar ontvangt Werknemer een pro rato bonus. In geval de arbeidsovereenkomst voor het einde van het boekjaar eindigt, anders dan vanwege een dringende reden, ontvangt Werknemer een pro rato bonus.

4.3

De bonus wordt ieder jaar vastgesteld nadat de door de accountant goedgekeurde jaarrekening is vastgesteld en vervolgens in de maand daaropvolgend aan Werknemer uitgekeerd. (…)” .

2.5.

In artikel 9 van de arbeidsovereenkomst is een relatie- en non-concurrentiebeding opgenomen. Op grond van het relatiebeding is het [verweerder] - samengevat - gedurende een periode van twee jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst verboden om relaties van [verzoekster] te benaderen. Het non-concurrentiebeding verbiedt [verweerder] -samengevat- om gedurende dezelfde periode in Nederland of België werkzaam te zijn voor een concurrent van [verzoekster] .

2.6.

Binnen de [bedrijf 1] , waar [verzoekster] onderdeel van uit maakt, geldt de Code of Ethics. Deze gedragscode is ook van toepassing op de arbeidsovereenkomst van [verweerder] .

2.7.

Op 1 april 2021 is de heer [accountmanager] in dienst getreden van [verzoekster] in de functie van accountmanager. [accountmanager] is verantwoordelijk voor klanten van [verzoekster] in de provincie Limburg en een klein stukje Zuid-Oost-Brabant en maakt deel uit van het team van [verweerder] . [accountmanager] was getrouwd met mevrouw [receptioniste] , werkzaam als receptioniste bij een klant van [verzoekster] . [receptioniste] heeft op 13 februari 2022 aan haar man aangekondigd te willen scheiden. [accountmanager] heeft zich op 14 februari 2022 ziek gemeld bij [verzoekster] .

2.8.

[accountmanager] heeft op 20 februari 2022 op de gezamenlijke Chromebook van hem en zijn (ex-)vrouw whatsappberichten aangetroffen over de periode van 4 september 2021 tot en met 14 oktober 2021 waaruit blijkt dat [receptioniste] en [verweerder] een seksuele relatie hadden. [accountmanager] heeft de betreffende berichten op zondag 20 februari 2022 laten lezen en overhandigd aan [algemeen directeur] . Ook de heer [naam 2] , lid van de ondernemingsraad van [verzoekster] , was bij het gesprek aanwezig en heeft kennis genomen van de inhoud van de berichten. [algemeen directeur] en [naam 2] hebben op 9 respectievelijk 10 mei 2022 een intern verslag opgesteld van de inhoud van het gesprek met [accountmanager] .

2.9.

De whatsappberichten geven conversaties weer, die via whatsapp tussen [verweerder] en [receptioniste] zijn gevoerd. Uit de berichten blijkt dat niet alleen tekstberichten, maar ook foto’s en video’s zijn verzonden en ontvangen via whatsapp. [verweerder] heeft daarbij gebruik gemaakt van de door [verzoekster] in het kader van het dienstverband ter beschikking gestelde mobiele telefoon. De tekstberichten zijn (veelal) expliciet seksueel van aard, net als de (niet in het geding gebrachte) foto’s en video’s. De video’s bevatten - zo is niet weersproken - beelden van seksuele handelingen van [verweerder] of [receptioniste] . Op de foto’s zijn [receptioniste] of [verweerder] (geheel of gedeeltelijk) naakt te zien. De beschikbare whatsappberichten tonen aan dat het contact tussen [verweerder] en [receptioniste] intensief is geweest. [verweerder] en [receptioniste] hebben vijfmaal op een vrijdagmiddag afgesproken in een huisje of een hotel. Deze ontmoetingen, met als doel seks te hebben, duurden ongeveer twee tot drie uur. De affaire tussen [verweerder] en [receptioniste] heeft van juli 2021 tot eind januari, begin februari 2022 geduurd.

2.10.

[accountmanager] heeft op 20 februari 2022 een klacht ingediend over [verweerder] via de online applicatie SpeakUp Line Phone, waarvan ter zitting niet meer gemotiveerd is bestreden dat deze daadwerkelijk van [accountmanager] is. Onder het kopje ‘Case Details, show original case details’ staat te lezen:

“On February 20, 2022, [accountmanager] became aware that [verweerder] was having sexual relations with his wife (name unknown) in a hotel room, during [verweerder] work hours. [accountmanager] has the proof of the situation. (…)

Sinds zomer 2021 heeft mijn commercieel directeur [verweerder] van [verzoekster] een affaire met mijn vrouw! Ik heb deze ontdekking vandaag 20 februari gedaan aan de hand van een heleboel chat gesprekken tussen hun. Die op de laptop stonden. Hieruit is op te maken dat er over en weer diverse sexuele foto’s en filmpjes zijn verzonden naar elkaar. Dat ze ook hebben afgesproken in een hotel waar daadwerkelijk sex is geweest. Hoevaak is moeilijk te beoordelen. Wel kan ik vaststellen dat dit meer dan een half jaar speelt. Dit gebeurde onder werktijd. Door deze situatie zit ik er emotioneel helemaal doorheen. Deze zelfde commercieel directeur weet niet dat ik op de hoogte ben van heel het overspel. Ik heb dit vanmiddag gemeld bij de algemeen directeur [algemeen directeur] . Die heeft de uitgeprinte chat gesprekken in bezit. Ik heb me wederom ziek gemeld. Nu drijgt mijn commercieel directeur met niet verlengen van mijn contract als ik maandag niet aan het werk ga. Dit is macht misbruik. Mijn vrouw is tevens werkzaam bij een [bedrijf 3] . Die ook klant is bij [verzoekster] ! Hier wordt naar mijn mening gebruik gemaakt van machtsmisbruik.”

2.11.

Op 20 februari 2022 heeft een appwisseling plaatsgevonden tussen [verweerder] en [accountmanager] . [accountmanager] appt aan [verweerder] dat hij toch nog een paar dagen thuis blijft omdat hij aan de grond zit en die week nader contact op zal nemen. [verweerder] dringt in zijn reacties aan op spoedig contact en werkhervatting. [accountmanager] herhaalt dat het echt niet gaat, en vraagt om hem even te laten. [verweerder] vervolgt:

“Ik moet beslissingen gaan nemen [accountmanager] of vaste aanstelling zo maak je het me ook moeilijk.

Welke kant gaat het op. Ik wil jou graag in het team houden [accountmanager] en een gemotiveerde vent in Limburg langs de weg ! Ik heb een gevoel dat jij het kunt . Maar twijfel een beetje aan je weervaar dit zwaar is voor je, maar je zal er toch doorheen moeten [accountmanager] .”.

Na de reactie van [accountmanager] :
“Geef me een week”,vervolgt [verweerder] :

“ [accountmanager] daar ga ik zo niet over beslissen ik ga daar met Arbo overleggen. En ik ben bang dat je dat niet helpt

Morgen overleggen aub mag ik wel jou vaders tel nr aub

Ik geloof nl niet om nu thuis te blijven ? Ik denk dat we er anders naar moeten kijken [accountmanager] samen oplossingen zoeken”.

2.12.

Op 21 februari 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verweerder] , [algemeen directeur] , [HR-manager] en de heer [naam 1] ( [bedrijf 1] ). Tijdens dit gesprek is aan [verweerder] medegedeeld dat [accountmanager] een klacht tegen hem heeft ingediend naar aanleiding van het hebben van een affaire met zijn vrouw. [verweerder] is op non-actief gesteld hangende het nadere onderzoek dat door [verzoekster] zou worden uitgevoerd. Van dit gesprek is geen gespreksverslag opgesteld.

2.13.

Op 25 februari 2022 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden, waaraan [verweerder] , [naam 1] en [HR-directeur] deelnamen. Tijdens dit gesprek is aangekondigd dat [verzoekster] tot een beëindiging van het dienstverband met [verweerder] wilde komen. De advocaat van [verzoekster] heeft op verzoek van [verweerder] per e-mail van 25 februari 2022 de non-actiefstelling aan hem bevestigd. Van het gevoerde gesprek op die datum is geen verslag opgesteld.

2.14.

Partijen hebben onderling overleg gevoerd over een mogelijke minnelijke beëindigingsregeling. Deze gesprekken hebben niet tot resultaat geleid. Naast de gesprekken over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden hebben partijen op initiatief van [verzoekster] in april 2022 de mogelijkheden van een alternatieve samenwerking verkend, waarbij [verweerder] niet op basis van een arbeidsovereenkomst maar op zelfstandige basis werkzaamheden voor [verzoekster] zou verrichten. Op 29 april 2022 heeft [HR-directeur] [verweerder] per e-mail bericht, dat [verzoekster] een verzoekschrift bij de kantonrechter in zou dienen en de verkenning van de alternatieve samenwerking zou staken.

3.Het verzoek

3.1.

[verzoekster] verzoekt de kantonrechter -samengevat- de arbeidsovereenkomst met [verweerder] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking te ontbinden op grond van artikel 7:671b, lid 1 onderdeel a BW in verbinding met primair artikel 7:669, lid 3 sub e BW (ernstig verwijtbaar handelen werknemer) en subsidiair sub g (een verstoorde arbeidsverhouding). [verzoekster] verzoekt om bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn en, indien wel rekening wordt gehouden met de opzegtermijn, daar de proceduretijd op in mindering te brengen. [verzoekster] verzoekt om in het kader van de ontbinding geen transitievergoeding aan [verweerder] toe te kennen, en [verweerder] te veroordelen tot terugbetaling van € 2.635,56 bruto aan onterecht ontvangen loon. Tot slot verzoekt [verzoekster] [verweerder] te veroordelen in de kosten van de procedure.

3.2.

[verzoekster] legt aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag dat [verweerder] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door:

veelvuldig onder werktijd voor privédoeleinden gebruik te maken van whatsapp en van zijn telefoon;
seksueel getinte foto’s en video’s te maken en te versturen onder werktijd, op de werkvloer en bij klanten;
af te spreken om tijdens werktijd seks te hebben;
een negatieve werksfeer op de werkvloer te veroorzaken door zijn handelen;
ernstig misbruik te maken van zijn positie als directeur;
met zijn gedragingen in strijd te handelen met de geldende gedragsregels zoals vastgelegd in de code of ethics.

3.3.

De arbeidsverhouding tussen partijen is ernstig en duurzaam verstoord door het gedrag van [verweerder] . [verzoekster] heeft alle vertrouwen verloren dat [verweerder] zich als professional kan gedragen en zich in de toekomst niet zal laten leiden door lustgevoelens. [verweerder] heeft het risico genomen de goede naam van [verzoekster] bij klanten te schaden. [verweerder] heeft ook tijdens de periode van non-actiefstelling tegen de instructie van [verzoekster] in klanten van [verzoekster] bezocht. Ook hiermee heeft [verweerder] het vertrouwen van [verzoekster] geschonden. Herplaatsing ligt niet in de rede dan wel behoort niet tot de mogelijkheden.

3.4.

Het loon dat [verweerder] heeft ontvangen over de tijd die gemoeid is geweest met het veelvuldig versturen en ontvangen van privé whatsappberichten onder werktijd wordt door [verzoekster] teruggevorderd, nu hij die tijd niet besteed heeft aan zijn werkzaamheden.

4.Het incident, het verweer en de zelfstandige tegenverzoeken

4.1.

[verweerder] verzoekt de kantonrechter -samengevat- om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

In het incident ex artikel 843a Rv

[verzoekster] te veroordelen om binnen veertien dagen na het vonnis aan [verweerder] afschrift dan wel uittreksel te verstrekken van:

I. de klacht in SpeakUp, die ziet op de seksuele relatie van [verweerder] en zou zijn ingediend door de heer [accountmanager] , waarop de datum van invoering zichtbaar is;

II. het loggingsbestand van de hiervoor genoemde klacht in SpeakUp;

III. alle functionerings-, voortgangs- en/of beoordelingsverslagen of scorekaarten van de [accountmanager] in de periode april 2021 tot en met februari 2022, die zijn opgesteld naar aanleiding van tussen de heer [accountmanager] en [verweerder] gevoerde gesprekken;

IV. de arbeidsovereenkomst(en), overeenkomst(en) van opdracht en/of andere schriftelijke afspraken op basis waarvan de heer [accountmanager] vanaf indiensttreding tot en met heden werkzaamheden verricht voor [verzoekster] of de aan deze onderneming verbonden entiteiten, waarbij in het geval van een arbeidsovereenkomst in ieder geval de aard van de arbeidsovereenkomst (bepaald/onbepaald), datum indiensttreding, bij een bepaalde tijd arbeidsovereenkomst de looptijd en de einddatum van de arbeidsovereenkomst, de functietitel, de opgedragen werkzaamheden, het werkgebied en de standplaats zichtbaar zijn;

V. alle functionerings-, voortgangs- en/of beoordelingsverslagen of scorekaarten van

de heer [accountmanager] in de periode februari 2022 tot heden die zijn opgesteld naar aanleiding van een gesprek tussen de heer [accountmanager] en een (HR-)werknemer van [verzoekster] ;

VI. brieven en/of e-mails waaruit de aanzegging(en) ex artikel 7:668 8W van [verzoekster]

aan de heer [accountmanager] blijkt/blijken en waaruit blijkt of de arbeidsovereenkomst(en) voor bepaalde tijd, met een looptijd in 2021 en 2022, al dan niet zijn of worden voortgezet.

4.2.

Met de indiening van productie 12 in aanloop naar de zitting, waarvan ter zitting niet langer gemotiveerd is bestreden dat het de originele stukken van de door [accountmanager] ingediende klacht betreft, heeft [verzoekster] de onder I en II verzochte gegevens in het geding gebracht, zodat de vordering die nog aan de kantonrechter ter beoordeling voorligt zich beperkt tot de onder III tot en met VI opgesomde gegevens.

4.3.

[verweerder] voert aan een rechtmatig belang te hebben bij afschrift van de gevorderde gegevens. De rechtsbetrekking waar de vordering op is gebaseerd betreft de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] .

Het verweer en de zelfstandige tegenverzoeken

4.4.

[verweerder] voert verweer, primair strekkende tot afwijzing van het ontbindingsverzoek. [verweerder] verzoekt de kantonrechter [verzoekster] op te dragen de non-actiefstelling op te heffen en hem weer toe te laten tot de werkvloer.

4.5.

Subsidiair verzoekt [verweerder] de kantonrechter:

I. het verzoek tot het dadelijk ontbinden van de arbeidsovereenkomst af te wijzen en rekening te houden met de opzegtermijn;

II. te bepalen dat [verweerder] per de einddatum van zijn arbeidsovereenkomst recht heeft op een transitievergoeding op basis van de kernelementen zoals genoemd in het verweerschrift;

III. een billijke vergoeding van € 2.500.000,00 bruto toe te kennen;

IV. voor recht te verklaren dat [verzoekster] op grond van artikel 7:653 lid 4 BW geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen relatie- en non-concurrentiebeding, althans dat beide bedingen gedeeltelijk worden vernietigd, in die zin dat de duur wordt teruggebracht tot één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst, de reikwijdte wordt beperkt tot verf-, lak- en aanverwante producten binnen de autobranche en de geografische werking wordt beperkt tot Nederland;

V. aan hem een vergoeding ex artikel 7:653 lid 5 BW toe te kennen voor de duur van het relatie- en non-concurrentiebeding ter hoogte van (pro rato) € 250.000,00 per jaar.

4.6.

Zowel in het primaire als het subsidiaire geval formuleert [verweerder] de volgende (tegen)verzoeken:

VI. afwijzing van het verzoek tot terugbetaling van het bedrag ter hoogte van de uren waarin door ontmoetingen en whatsappen niet zou zijn gewerkt;

VII. veroordeling tot betaling van [verzoekster] aan [verweerder] van een bedrag aan schadevergoeding van € 10.000,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de uitspraak tot de dag van volledige betaling;

VIII. een verklaring voor recht dat de door [verzoekster] overgelegde whatsappberichten onrechtmatig verkregen bewijs betreffen en deze berichten buiten beschouwing laten in de beoordeling van de zaak;

IX. een bevel aan [verzoekster] tot verwijdering en vernietiging van alle whatsappberichten en bijbehorende media betreffende de communicatie tussen [verweerder] en mevrouw [receptioniste] , op straffe van een dwangsom van € 5.000,00 per dag tot een maximum van € 50.000,00;

X. veroordeling van [verzoekster] om voor 1 juni 2023 over te gaan tot betaling van de bonus over het kalenderjaar 2022 conform de tussen partijen overeengekomen afspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2023;

XI. veroordeling van [verzoekster] in de kosten van de procedure, inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de 15e dag na het vonnis.

4.7.

[verweerder] betwist de aan het ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde gedragingen, dan wel meent dat de gedragingen die wel vaststaan niet beschouwd kunnen worden als ernstig verwijtbaar handelen. Ook van een verstoorde arbeidsverhouding is volgens [verweerder] geen sprake; het feit dat [verweerder] een seksuele relatie had met de vrouw van een ondergeschikte levert geen verstoring in de verticale gezagsverhouding op, en bovendien heeft [verzoekster] geen dan wel onvoldoende pogingen ondernomen om tot herstel van de vermeend verstoorde arbeidsrelatie te komen. Ook behoort herplaatsing binnen het concern wel degelijk tot de mogelijkheden. De manier waarop [verzoekster] heeft gehandeld na ontvangst van de klacht over de seksuele relatie tussen [verweerder] en [receptioniste] kwalificeert als ernstig verwijtbaar, zodat [verweerder] in geval van ontbinding op grond van artikel 7:671b, lid 9 sub c BW aanspraak maakt op een billijke vergoeding, naast de op grond van artikel 7:673, lid 1 dan wel lid 8 BW verschuldigde transitievergoeding. Het appverkeer gedurende de dag heeft geen invloed gehad op zijn werkprestaties. Bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek dienen de whatsappberichten buiten beschouwing te blijven, nu de informatie onrechtmatig is verkregen. Door de whatsappberichten te verwerken en in te brengen in de procedure heeft [verzoekster] inbreuk gemaakt op artikel 8 EVRM, een onrechtmatige daad gepleegd jegens [verweerder] en gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW althans 6:162 BW en de beginselen van de AVG, hetgeen leidt tot een schadevergoedingsplicht van [verzoekster] . De te werken uren zijn ruimschoots gemaakt binnen de flexibele arbeidstijden die voor hem golden. Er is dan ook geen grond voor terugbetaling van loon. Vanwege het ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] kunnen geen rechten worden ontleend aan het overeengekomen relatie- en non-concurrentiebeding. Als de bedingen al gelding hebben behouden, geeft een belangenafweging grond voor de verzochte gedeeltelijke vernietiging. Ook na eventuele gedeeltelijke vernietiging wordt [verweerder] in belangrijke mate belemmerd door de bedingen, zodat aanspraak bestaat op een vergoeding zolang de bedingen gelding hebben, aldus [verweerder] .

4.8.

In het navolgende wordt voor zover van belang nader ingegaan op de stellingen van partijen.

5.De beoordeling

Met betrekking tot het incidentele verzoek ex artikel 843a Rv

5.1.

Het incidentele verzoek van [verweerder] tot afgifte dan wel uittreksel van de onder punt III tot en met VI van rechtsoverweging 4.1. opgesomde bescheiden is op grond van artikel 843a RV slechts toewijsbaar indien (1) hij daarbij een rechtmatig belang heeft, (2) hij een afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden vordert en (3) die bescheiden betrekking hebben op een rechtsbetrekking waarin hij partij is. Naar het oordeel van de kantonrechter voldoet het verzoek van [verweerder] niet aan de eerste voorwaarde. Aan dit oordeel liggen de volgende overwegingen ten grondslag.

5.2.

[verweerder] stelt dat hij aan de hand van de evaluaties van het functioneren van [accountmanager] (de onder III gevorderde bescheiden) kan aantonen dat [accountmanager] alleen maar positief is beoordeeld door [verweerder] en er geen sprake is van machtsmisbruik door [verweerder] . Met [verzoekster] is de kantonrechter van oordeel dat het al dan niet positief beoordelen van [accountmanager] door [verweerder] niet relevant is voor de beoordeling van het ontbindingsverzoek. De stelling van [verzoekster] dat [verweerder] misbruik heeft gemaakt van zijn machtspositie als directeur wordt niet gebaseerd op de waardering van [verweerder] voor het functioneren van [accountmanager] , maar op de appwisseling tussen [accountmanager] en [verweerder] van 20 februari 2022 zoals weergegeven in rechtsoverweging 2.11. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [verweerder] de betreffende appberichten inderdaad aan [accountmanager] heeft gezonden. De beoordeling of de inhoud van deze berichten kwalificeert als machtsmisbruik, zoals door [verzoekster] is gesteld en door [verweerder] wordt betwist, is aan de kantonrechter. In die beoordeling spelen -zie ook rechtsoverweging 5.22.- de evaluaties van het functioneren van [accountmanager] door [verweerder] geen enkele rol.

5.3.

De overige verzochte bescheiden zoals opgesomd onder IV tot en met VI dienen om aan te kunnen tonen dat [verzoekster] mogelijk aanstuurt op de beëindiging van het dienstverband met [accountmanager] . Volgens [verweerder] is een eventueel verstoorde arbeidsverhouding tussen hem en [accountmanager] niet meer relevant of minder relevant wanneer [accountmanager] niet meer werkzaam zou zijn bij [verzoekster] of daar op korte termijn niet meer werkzaam zou zijn. Of [accountmanager] wel of niet in dienst blijft bij [verzoekster] , is naar het oordeel van de kantonrechter eveneens niet relevant voor de beoordeling van het ontbindingsverzoek. Het ontbindingsverzoek van [verzoekster] is namelijk in belangrijke mate op andere omstandigheden gebaseerd dan de verstoorde arbeidsverhouding tussen [verweerder] en [accountmanager] .

5.4.

De kantonrechter wijst het incidentele verzoek ex artikel 843a Rv af. Op basis van hetgeen vast staat in deze procedure kan de kantonrechter, zoals hierna zal blijken, een oordeel geven over het geschil dat voorligt.

Proceskosten

5.5.

De kantonrechter zal, alhoewel [verweerder] in het ongelijk is gesteld, de proceskosten in het incidentele verzoek compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, nu het incidentele verzoek aan de zijde van [verzoekster] niet tot extra proceshandelingen heeft geleid.

Met betrekking tot het verzoek en de tegenverzoeken

5.6.

De kantonrechter ziet in het feit dat zowel het verzoek van [verzoekster] als de tegenverzoeken van [verweerder] op dezelfde feiten en omstandigheden zijn gebaseerd aanleiding beide zaken gelijktijdig te beoordelen.

De ontbinding van de arbeidsovereenkomst

5.7.

Uitgangspunt is dat een werkgever de kantonrechter op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW kan verzoeken de arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden op een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 BW. De kantonrechter kan dit verzoek alleen inwilligen als aan de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:669, lid 1 BW is voldaan en er geen opzegverboden gelden. In dit geval is er geen sprake van een opzegverbod.

5.8.

[verzoekster] stelt primair dat de redelijke grond voor ontslag is gelegen in ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] en subsidiair in een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. De kantonrechter zal eerst beoordelen in hoeverre de aan de ontslaggronden ten grondslag gelegde gedragingen in deze procedure al dan niet zijn komen vast te staan en daarna beoordelen of deze tot een voldragen ontslaggrond kunnen leiden. Omdat [verweerder] de kantonrechter verzoekt de inhoud van de whatsappberichten als zijnde onrechtmatig verkregen bewijs buiten beschouwing te laten en de beslissing op dit verzoek van invloed is op de geschetste verdere beoordeling, beoordeelt de kantonrechter dit verzoek eerst.

Uitsluiten bewijs?

5.9.

[verweerder] voert aan dat de inhoud van de tussen hem en [receptioniste] uitgewisselde whatsappberichten kwalificeren als onrechtmatig verkregen bewijs en buiten beschouwing moeten blijven bij de beoordeling van het ontbindingsverzoek. De berichten zijn zonder toestemming van [verweerder] of [receptioniste] verkregen door [verzoekster] . Als bijkomende omstandigheid geldt dat [accountmanager] een eigenstandig belang heeft bij het doorgeven van de berichten aan [verzoekster] , namelijk uiting geven aan zijn boosheid of wellicht zelfs wraakgevoelens, hetgeen [verzoekster] had moeten aanzetten tot extra terughoudendheid. De persoonlijke levenssfeer en het zelfbeschikkingsrecht over eigen persoonsgegevens van een derde persoon buiten deze procedure, namelijk [receptioniste] , worden geschonden, hetgeen eveneens een bijkomende omstandigheid oplevert die moet leiden tot het buiten beschouwing laten van bewijs, aldus [verweerder] .

5.10.

Op de vraag of in deze zaak sprake is van onrechtmatig bewijs wordt later in de beoordeling (in rechtsoverweging 5.47. e.v.) ingegaan. Op deze plaats is van belang dat ook indien bewijs onrechtmatig is verkregen, gelet op artikel 152 Rv niet als algemene regel geldt dat de rechter geen acht mag slaan op onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942).

5.11.

De door [verweerder] aangevoerde bijkomende omstandigheden rechtvaardigen naar het oordeel van de kantonrechter niet dat de whatsappberichten buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling. De kantonrechter stelt voorop dat [verzoekster] belang had bij het inbrengen van de appberichten in het kader van waarheidsvinding en ter onderbouwing van haar stellingen. Immers, voor het onderbouwen van de stelling dat [verweerder] buitensporig veel van zijn werktijd op de werkvloer en bij klanten heeft besteed aan het verzenden en ontvangen van privéberichten, daarbij gebruik makend van zijn zakelijke mobiele telefoon, was het noodzakelijk de kantonrechter kennis te laten nemen van de omvang van de berichten over en weer, de tijdstippen van verzending en ontvangst en de inhoud daarvan. Een enkele duiding van het aantal verzonden en ontvangen berichten had niet kunnen volstaan, gelet op de betwisting van [verweerder] van de stellingen van [verzoekster] , zoals in de verdere beoordeling aan de orde zal komen (zie hierna onder 5.12 tot en met 5.16, 5.25 en 5.26, en 5.29). [verweerder] erkende weliswaar in de procedure dat de affaire met [receptioniste] had plaatsgevonden, maar bleef volhouden dat dit enkel een privé aangelegenheid betrof. Eventuele boosheid en wraakgevoelens van [accountmanager] en de belangen van [receptioniste] rechtvaardigen niet dat de appberichten buiten beschouwing worden gelaten, nu deze gestelde bijkomende omstandigheden niet opwegen tegen het belang van waarheidsvinding en het belang van [verzoekster] om haar stellingen gemotiveerd te onderbouwen. De kantonrechter weegt de ingebrachte appberichten dan ook mee in de verdere beoordeling.

Veelvuldig onder werktijd voor privédoeleinden gebruikmaken van whatsapp en telefoon

5.12.

Als onweersproken staat vast dat [verweerder] in een tijdsbestek van 9 dagen (4, 5, 15, 16, 21 september en 11, 12, 13, 14 oktober 2021) 726 berichten heeft verstuurd aan [receptioniste] en 535 berichten van haar heeft ontvangen. 4 en 5 September 2021 vielen in het weekend (28 verzonden en ontvangen berichten in totaal), de overige dagen zijn werkdagen.

Zo zijn -ter illustratie- op 15 september 2021 tussen 08.19 en 13.00 uur al ruim 200 berichten over en weer gestuurd, nadien tot 18.00 uur nog eens ruim 68 en vervolgens tot 20.00 uur nagenoeg 70 berichten.

Ook staat als erkend vast dat deze berichten zijn verstuurd en ontvangen met de zakelijke mobiele telefoon van [verweerder] .

5.13.

Een deel van de berichten is verzonden tijdens reguliere werktijden. [verweerder] voert aan dat hij voor de uitvoering van zijn werkzaamheden een totaal vrije rol heeft. Op welke momenten hij zijn uren maakt, doet niet ter zake; hij wordt afgerekend op zijn verkoopresultaten. In plaats van de overeengekomen 40 uur per week, werkt hij vaak 50/60 uur per week. Bovendien heeft een werkgever enige vorm van privé activiteiten tijdens werktijd te dulden, aldus [verweerder] . Ter onderbouwing heeft [verweerder] een overzicht van de afspraken in zijn agenda ingebracht. [verzoekster] erkent dat [verweerder] een zekere mate van vrijheid had om zijn werkdag in te delen, maar dat [verweerder] die vrijheid in ruime mate heeft overschreden door zijn gedrag.

5.14.

De kantonrechter heeft de afspraken uit de agenda van [verweerder] naast de tijdstippen van de verzonden en ontvangen whatsapp berichten gehouden. Daaruit blijkt dat [verweerder] ook tijdens afspraken bij klanten berichten heeft verzonden en ontvangen. Tijdens de zitting heeft [verweerder] desgevraagd alsnog aangegeven dat dit inderdaad voorkwam. Op die momenten werd [verweerder] onmiskenbaar geacht aan het werk te zijn. Ook blijkt uit de gemaakte vergelijking dat een groot deel van de appberichten is uitgewisseld op momenten dat [verweerder] volgens zijn eigen agenda aan het werk was. De appberichten beginnen ’s ochtends vroeg en eindigen in de avond, en volgen elkaar veelal met slechts een beperkte tijd ertussen op. De agenda van [verweerder] laat naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende zien dat [verweerder] ook in het weekend en ’s avonds zodanige uren werkte dat hij de tijd gemoeid met de uitgebreide whatsappconversatie compenseerde. Bovendien is niet komen vast te staan dat [verweerder] inderdaad geheel vrij was in het bepalen van zijn werktijden, in die zin dat hij zijn werk net zo goed ’s avonds laat of in het weekend kon doen. [verweerder] had een fulltime baan, stuurde een team van medewerkers aan en had veelvuldig contact met klanten; een goede invulling van de functie vereist dan beschikbaarheid en bereikbaarheid gedurende de werkdag. De kantonrechter stelt dan ook vast, dat [verweerder] veelvuldig tijdens werktijd met andere dan werkgerelateerde zaken bezig is geweest.

Het is in dat verband juist dat een werkgever moet toestaan dat een werknemer ook tijdens werktijd enige tijd besteedt aan privé gerelateerde zaken. Het gaat daarbij echter bijvoorbeeld om kort contact met het kinderdagverblijf of het maken van een afspraak met huisarts of tandarts, niet om het uitgebreid onderhouden van een (online) seksuele affaire. Het in dit geval niet acceptabel achten van een gebruik van de zakelijke hem ter beschikking gestelde mobiele telefoon als hiervoor toegelicht, is niet wat het Europese Hof (5 september 2017,
JAR2017, 259) voor ogen heeft als deze overweegt dat de werkgever niet het recht heeft om het privé leven op de werkplek tot nul terug te brengen.

Maken en versturen van seksueel getinte foto’s en video’s onder werktijd, op de werkvloer en bij klanten

5.15.

[verweerder] heeft niet betwist dat hij tijdens werktijd seksueel getinte foto’s en video’s maakte en verstuurde aan [receptioniste] . Wat betreft de werktijden doet [verweerder] ook hier een beroep op de vrije rol die hij had binnen [verzoekster] .

5.16.

Uit de tijdstippen waarop mediaberichten via whatsapp zijn verzonden aan [receptioniste] blijkt, vergeleken met de agenda van [verweerder] , evenwel dat [verweerder] de mediaberichten deelde op momenten waarop hij aan het werk was. Een aantal foto’s dan wel video’s zijn vlak voor besprekingen met klanten gemaakt en gedeeld. Uit onder andere een appbericht van [verweerder] van 14 oktober 2021 blijkt, dat hij de betreffende media ter plekke bij een klant bekeek en verzond.

Seksafspraken tijdens werktijd

5.17.

[verweerder] erkent dat er ongeveer vijf ontmoetingen met [receptioniste] hebben plaatsgevonden op een vrijdagmiddag. De ontmoetingen namen twee tot drie uur in beslag. Vanwege de fulltimebaan van [verweerder] was ook vrijdag een werkdag voor hem. De vrije rol waar [verweerder] ook in dit verband een beroep op doet, gaat zoals overwogen in 5.14. niet zo ver dat hij geheel vrij was in het bepalen van zijn werktijden. Naar het oordeel van de kantonrechter staat vast dat [verweerder] onder werktijd ongeveer vijfmaal met [receptioniste] heeft afgesproken om seks te hebben.

Veroorzaken van een negatieve werksfeer

5.18.

[verzoekster] stelt dat [verweerder] zich er bewust van had moeten zijn dat een affaire met de veel jongere vrouw van een ondergeschikte, die werkzaam is bij een klant van [verzoekster] , grote invloed zou hebben op de werksfeer. Ook stelt [verzoekster] in dit kader dat [verweerder] en [receptioniste] vertrouwelijke informatie uitwisselden, hetgeen door [verweerder] wordt betwist.

5.19.

[verzoekster] heeft de gestelde negatieve werksfeer niet nader geconcretiseerd en haar verwijt in dat kader naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende gemotiveerd onderbouwd. Zij heeft in dit kader volstaan met een enkele stelling. Ook de uitwisseling van vertrouwelijke informatie kan, gelet op de gemotiveerde betwisting -de betreffende informatie in het appbericht van 4 september 2021 / 20.35 uur, is meer van algemeen bekend zijnde aard en was eerder al aan [verweerder] door de betreffende persoon medegedeeld-, niet worden vastgesteld.

Misbruik maken van positie

5.20.

Na het vinden van de whatsappgesprekken tussen [verweerder] en [receptioniste] bij [accountmanager] een onveilig gevoel ontstaan. Door [accountmanager] na zijn ziekmelding bovendien op manipulatieve wijze te dwingen tot contact en zover te gaan dat, als [accountmanager] geen gehoor geeft aan zijn oproep om naar kantoor te komen, te dreigen dat het contract niet wordt verlengd, heeft [verweerder] zijn positie als leidinggevende misbruikt, aldus [verzoekster] . [verweerder] voert aan dat [verzoekster] zaken uit hun context haalt. [verweerder] heeft [accountmanager] niet anders behandeld vanwege zijn affaire met [receptioniste] . De appberichten aan [accountmanager] van 20 februari 2022 zijn verstuurd nádat [verweerder] [accountmanager] een week rust had gegund, en moeten worden gelezen in het licht van een afgesproken werkhervatting per 21 februari 2022, aldus [verweerder] .

5.21.

Uit de whatsapp-conversatie blijkt dat [verweerder] toespelingen op een trio heeft gemaakt en een opmerking heeft gemaakt over het laten overwerken van [accountmanager] tot 22.00 uur. Dit betreft echter een conversatie tussen [verweerder] en [receptioniste] . Onvoldoende gesteld of gebleken is, dat [verweerder] [accountmanager] daadwerkelijk heeft laten overwerken met als doel tijd door te brengen met [receptioniste] . De stelling dat [verweerder] [accountmanager] op een dag opeens naar klanten in Zuid-Limburg stuurde zonder speciale reden zodat hij met [receptioniste] af kon spreken, is betwist door [verweerder] en ook niet nader onderbouwd door [verzoekster] .

Toespelingen op een trio, hoe ongepast ook gezien de positie van [verweerder] , leveren naar het oordeel van de kantonrechter geen machtsmisbruik op, indien al zou komen vast te staan dat [verweerder] daarover al dan niet grappend met [accountmanager] , die toen niet bekend was met de relatie tussen [verweerder] en [receptioniste] , heeft gesproken.

5.22.

De appwisseling tussen [verweerder] en [accountmanager] (weergegeven in overweging 2.11.) is naar het oordeel van de kantonrechter dermate kwalijk dat dit kwalificeert als misbruik van positie door [verweerder] . Daaraan doet niet af dat aan de betreffende appwisseling een gesprek tussen [verweerder] en [accountmanager] vooraf is gegaan, waarin de afspraak tot werkhervatting zou zijn gemaakt. Vast staat -daarop heeft [verweerder] ook gewezen- dat de beslissing over voortzetting van het dienstverband van [accountmanager] al was genomen en gecommuniceerd met hem; aan [accountmanager] was toegezegd dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou worden voortgezet voor onbepaalde tijd. [verweerder] heeft het richting [accountmanager] doen voorkomen alsof zijn ziekmelding ertoe zou kunnen leiden dat hij alsnog na afloop van zijn bepaalde tijd contract uit dienst zou moeten, een beslissing die hij vanuit zijn positie mogelijk ook zou kunnen effectueren, en heeft daarmee dit machtsmiddel ingezet om een zieke werknemer te bewegen contact op te nemen en het werk te hervatten. [verweerder] heeft ter zitting toegelicht niet beoogd te hebben druk uit te oefenen op [accountmanager] . Maar bedoeld of niet, naar het oordeel van de kantonrechter had het ook voor [verweerder] duidelijk moeten zijn dat zijn bericht ongepaste druk inhield en ook als intimiderend over zou komen op [accountmanager] .

In strijd handelen met Code of Ethics

5.23.

[verzoekster] stelt dat [verweerder] de Code of Ethics heeft overtreden met zijn gedrag. Alle gedragingen die [verweerder] worden verweten vormen een overtreding van de Code of Ethics, aldus [verzoekster] . [verweerder] betwist de Code of Ethics te hebben overtreden en wijst op het ontbreken van een bepaling waarin een meldingsplicht of verbod wordt genoemd voor wederzijds gewenste (seksuele) relaties.

5.24.

De Code of Ethics is binnen het bedrijf bekend gemaakt, geldt voor alle personeel en, zoals onder 2.6. overwogen, evenzo voor [verweerder] .

Weliswaar is gesteld noch gebleken dat de Code of Ethics een specifieke bepaling bevat aangaande het aangaan van een seksuele relatie zoals hier aan de orde, de Code of Ethics bevat echter wel bepalingen over de normen en waarden die binnen [verzoekster] gelden en hoe om te gaan met elkaar en bedrijfsmiddelen. Uitgangspunten zijn oprechtheid, eerlijkheid, betrouwbaarheid en respect voor de ander, hetgeen is uitgewerkt in bepalingen dat intimidatie in de werkomgeving moet worden voorkomen, misbruik van anderen door manipulatie niet is toegestaan en bedrijfsmiddelen niet gebruikt worden voor eigen gewin of een ongepast of illegaal doel. Het ontvangen en verzenden van seksueel expliciete foto’s en video’s op de zakelijke mobiele telefoon vormt derhalve een schending van de Code of Ethics en ook het misbruik van positie jegens [accountmanager] levert strijd met de Code of Ethics op.

Zonder toestemming bezoeken van klanten tijdens periode van non-actiefstelling

5.25.

[verzoekster] voert ter onderbouwing van de verstoorde arbeidsverhouding, naast de onder 3.2 verwoorde stellingen, nog aan dat [verweerder] ook tijdens de periode van non-actiefstelling klanten van [verzoekster] is blijven bezoeken. Daarmee heeft hij het vertrouwen van [verzoekster] verder geschonden. [verweerder] voert aan toestemming te hebben gehad om klanten te bezoeken.

5.26.

Ter zitting heeft [verweerder] gewezen op een bericht van 28 februari 2022, afkomstig van [algemeen directeur] , waarin [algemeen directeur] toestemming geeft om een bepaalde klant te bezoeken. [algemeen directeur] heeft erkend deze toestemming te hebben verleend. Blijkens de door [verweerder] in dit kader overlegde correspondentie is [algemeen directeur] er (onder meer op 4 maart 2022) ook mee bekend dat hij contact met klanten/relaties heeft. Tegen deze achtergrond heeft [verzoekster] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat [verweerder] zonder toestemming klanten is blijven bezoeken tijdens zijn non-actiefstelling.

5.27.

Met inachtneming van hetgeen hiervoor met betrekking tot de door [verzoekster] gestelde feiten en omstandigheden is overwogen, oordeelt de kantonrechter als volgt over de gestelde gronden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Verwijtbaar handelen of nalaten (e-grond)

5.28.

[verzoekster] voert primair aan dat het gedrag en handelen van [verweerder] verwijtbaar handelen oplevert, zodanig dat in redelijkheid niet van haar verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Tijdens de parlementaire behandeling van de WWZ is opgemerkt dat als het gedrag van een werknemer aanleiding vormt voor ontslag, het een werknemer, behoudens uiteraard evidente zaken zoals diefstal, van tevoren duidelijk moet zijn geweest wat wel of niet door de werkgever als toelaatbaar wordt gezien, waarbij de eisen die de werkgever aan de werknemer mag stellen gangbaar en niet buitensporig zijn (zie:
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 45 en p. 99). Naar het oordeel van de kantonrechter is sprake van een voldragen e-grond. Dit oordeel is gebaseerd op het volgende.

5.29.

Vaststaat dat [verweerder] onder werktijd een seksuele relatie heeft onderhouden met de vrouw van een ondergeschikte. Dit heeft vorm gekregen in meerdere malen tijdens werktijd fysiek afspreken en in de vorm van veelvuldig verzenden van appberichten. Het aantal berichten, dat is uitgewisseld in een periode van slechts 9 dagen respectievelijk 7 werkdagen, is buiten proportioneel en rechtvaardigt de aanname dat -indien het totale berichtenverkeer tussen [verweerder] en [receptioniste] over de gehele duur van de affaire al niet buitensporig is geweest- beduidend minder (effectieve) werktijd resteerde. Daarnaast heeft hij ongeoorloofde druk op [accountmanager] uitgeoefend.

[verweerder] heeft aldus in strijd met de Code of Ethics misbruik gemaakt van zijn positie en gebruik gemaakt van zijn zakelijke telefoon, niet alleen voor het uitwisselen van tekstberichten met een seksuele inhoud, maar ook voor het maken, verzenden, ontvangen en bekijken van foto’s en video’s met een seksuele inhoud. Die berichten heeft hij -zoals op 14 oktober 2021- ook bekeken en verzonden in het bijzijn van klanten/derden, waarmee [verweerder] niet alleen het risico nam dat klanten/derden de berichten zouden kunnen zien, maar ook heeft laten zien, laten blijken met totaal andere dingen bezig te zijn dan het gesprek met de klant.

Dat [verweerder] zaken goed gescheiden kan houden, zoals ter zitting betoogd, komt de kantonrechter niet geloofwaardig voor, gezien de inhoud van de (media)berichten die werden uitgewisseld. Dat dit betoog niet geloofwaardig is vindt ook steun in eigen appberichten van [verweerder] . Zo schrijft hij op 12 oktober 2021 (15.45 uur) aan [receptioniste] dat zij in zijn gedachten er doorheen komt als hij
‘in een verkoopgesprek zit’. Als [receptioniste] antwoordt dat [verweerder] bij haar voor een hoop afleiding zorgt, antwoordt [verweerder] met
‘idem’. Ook staat, als gezegd, vast dat [verweerder] zijn positie heeft misbruikt door oneigenlijke druk uit te oefenen op een zieke werknemer, die ook nog eens de echtgenoot van [receptioniste] was.

5.30.

[verweerder] heeft een beroep gedaan op de bedrijfscultuur, en ter onderbouwing daarvan een appwisseling in het geding gebracht van het team van [verweerder] , waarin ook seksueel getinte en dubbelzinnige opmerkingen werden gemaakt. Deze cultuur kan echter geen rechtvaardiging opleveren voor het geschetste gedrag van [verweerder] , dat van geheel andere orde is. Bovendien geldt dat het op de weg van [verweerder] als commercieel directeur had gelegen - mede in het licht van de binnen het bedrijf geldende code - om dergelijke berichten in de groepsapp niet toe te staan. Ook de telkens herhaalde stelling van [verweerder] dat zijn seksuele affaire met [receptioniste] een privé aangelegenheid is, houdt geen stand. Een affaire is in beginsel een privé aangelegenheid, maar [verweerder] heeft daar zelf een zakelijke aangelegenheid van gemaakt door de affaire aan te gaan met de echtgenote van een ondergeschikte, de affaire binnen de uitvoering van zijn werkzaamheden -ook bij besprekingen bij klanten- te brengen en daarbij gebruik te maken van een hem door zijn werkgeefster ter beschikking gestelde mobiele telefoon.

5.31.

De kantonrechter acht het gedrag van [verweerder] verwijtbaar. [verweerder] heeft er blijk van gegeven het inzicht te missen dat zijn gedrag niet acceptabel is, door vol te houden dat het een privé aangelegenheid is, door aan te geven dat het appen tijdens een klantbezoek normaal is en door aan te geven dat hij buiten zijn affaire om voldoende uren heeft gewerkt voor zijn werkgever. Dit gebrek aan inzicht onderstreept naar het oordeel van de kantonrechter het standpunt van [verzoekster] , dat van haar niet gevergd kan worden het dienstverband met [verweerder] in stand te laten. Een dergelijk gebrek aan inzicht maakt ook de kans van slagen van mediation of een andere interventie, zoals geopperd door [verweerder] , op voorhand niet realistisch.

5.32.

Tussen partijen heeft ter zitting een uitvoerig debat plaatsgevonden over de inhoud van de gesprekken van 21 en 25 februari 2022, waarin aan [verweerder] te kennen is gegeven dat hij op non-actief werd gesteld [verzoekster] een einde van het dienstverband wenste. De strekking van het debat is geweest dat [verweerder] vindt, dat [verzoekster] tijdens de gesprekken alleen de affaire met [receptioniste] heeft benoemd, zodat de overige verwijten die in het verzoekschrift ten grondslag zijn gelegd aan de ontbinding voor hem niet kenbaar waren, en [verzoekster] meent dat de verwijten wel kenbaar zijn gemaakt dan wel voor ieder weldenkend mens kenbaar moeten zijn geweest.

5.33.

Vast staat dat tijdens de gesprekken van 21 en 25 februari 2022 gesproken is over de affaire tussen [verweerder] en [receptioniste] . Na een aanvankelijke ontkenning door [verweerder] , heeft hij na het zien van de stapel uitgeprinte appberichten, zonder deze gelezen te hebben,

erkend een affaire te hebben gehad met [receptioniste] . Ook is ter zitting niet meer betwist dat besproken is dat een affaire op zich privé is, maar dat in dit geval de rol van [verweerder] in de organisatie en de werkomstandigheden beïnvloed werden. In dit verband wijst de kantonrechter er ook nog op dat, waar de klacht van [accountmanager] de reden was voor het aangaan van de gesprekken met [verweerder] op 21 en 25 februari 2022 en [accountmanager] in zijn klacht -aange-haald hiervoor onder 2.10- de verschillende elementen als het verzenden van seksuele foto’s en filmpjes, het afspreken in een hotel onder werktijd, het overhandigen van de chatgesprekken, het niet verlengen van het contract en het werkzaam zijn van zijn vrouw bij een klant van [verzoekster] uitdrukkelijk aan de orde stelt, het ook niet onaannemelijk is dat is besproken dat de privé affaire ook zakelijke invloed had.

De kantonrechter is overigens van oordeel dat het ook zonder specifieke bepaling in de Code of Ethics over (het aangaan van) seksuele relaties voor [verweerder] evident moest zijn dat zijn gedrag zoals hier vastgesteld in het algemeen niet acceptabel is en ook niet acceptabel zou zijn voor [verzoekster] en zou kunnen leiden tot het einde van zijn arbeidsovereenkomst. Dat geldt voor het misbruiken van zijn positie jegens [accountmanager] , door hem tijdens ziekte oneigenlijk te bewegen tot contact en werkhervatting, zowel als het gebruik van de mobiele telefoon van [verzoekster] voor het ontvangen en verzenden van berichten van seksuele aard. Het laatste wordt overigens expliciet verboden in de Code of Ethics en was daarmee te meer kenbaar voor [verweerder] .

5.34.

De verzochte ontbinding is dan ook toewijsbaar op de e-grond. Herplaatsing ligt gezien de ontbindingsgrond niet in de rede. Aan het verzoek tot opheffing van de op non actiefstelling komt de kantonrechter aldus niet meer toe.

Einddatum arbeidsovereenkomst en vergoedingen

5.35.

De kantonrechter acht het handelen van [verweerder] dermate verwijtbaar, dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Hierbij weegt voor de kantonrechter mee, dat van een werknemer met een dergelijk hoge positie als [verweerder] verwacht mag worden dat hij het vertrouwen dat bij zijn positie hoort niet beschaamt, zijn inspanningen volledig richt op wat nodig is voor de groei van het bedrijf en het optimaal functioneren van zijn team en niets doet dat schade kan toebrengen aan de onderneming waarvan hij mede aan het hoofd staat. [verweerder] heeft dat wel gedaan en geeft er, zoals geschetst in zijn houding en uitlatingen blijk van nog steeds niet ten volle te beseffen dat zijn handelen onacceptabel is. Ook dit gebrek aan inzicht weegt de kantonrechter mee. Dat de affaire met [receptioniste] slechts een incident is op een jarenlange succesvolle carrière binnen [verzoekster] , zoals aangevoerd door [verweerder] , bagatelliseert de affaire en het brengen daarvan binnen de uitvoering van zijn werkzaamheden ten onrechte. Een maandenlange affaire die in de vastgestelde omvang heeft plaatsgevonden onder werktijd en op de werkvloer kan geen incident worden genoemd.

5.36.

Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] , is de kantonrechter op grond van artikel 7:671b, lid 9 sub b BW vrij in het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 15 november 2022.

5.37.

Op grond van artikel 7:673, lid 7 sub c BW bestaat geen aanspraak op een transitievergoeding. [verweerder] doet een beroep op artikel 7:673, lid 8 BW. Artikel 7:673 lid 8 BW bepaalt dat de rechter, in afwijking van artikel 7:673, lid 7 sub c BW, de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de werknemer kan toekennen indien het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid” brengt tot uitdrukking dat de rechter bij de toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW de nodige terughoudendheid dient te betrachten. In de parlementaire geschiedenis wordt het voorbeeld genoemd van een relatief kleine misstap na een heel lang dienstverband (zie
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 113). [verweerder] onderbouwt op geen enkele wijze waarom het niet toekennen van de transitievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De kantonrechter wijst het verzoek tot toekenning van de transitievergoeding af.

5.38.

[verweerder] maakt aanspraak op een billijke vergoeding, en stelt in dat kader dat [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door onder meer -samengevat- te snel en in een onzorgvuldig proces direct aan te sturen op een beëindiging van het dienstverband, [verweerder] later aan het lijntje te houden en te verleiden tot het aangaan van een nadelige zzp- constructie, geen gespreksverslagen te maken en zowel intern als extern vaag en onwaar te communiceren over [verweerder] . De stellingen zijn gemotiveerd betwist door [verzoekster] .

5.39.

In beginsel kan onder omstandigheden ruimte zijn om naast ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verweerder] te spreken van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoekster] , maar de kantonrechter is van oordeel dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [verzoekster] . [verzoekster] heeft, na [verweerder] in een tweetal gesprekken gehoord te hebben, besloten om naar een beëindiging van het dienstverband te streven. Gelet op hetgeen aan het ontbindingsverzoek ten grondslag ligt en vast is komen te staan is dat begrijpelijk. Dat [verzoekster] in een later stadium een andere vorm van samenwerking met [verweerder] heeft onderzocht, doet geen afbreuk aan de ernst van de verwijten die aan het adres van [verweerder] werden gemaakt. [verzoekster] heeft ter zitting nader toegelicht dat de vorm van opdrachtnemerschap is onderzocht om een conflict te voorkomen, (direct) contact met personeel in een hiërarchische verhouding te vermijden en ieders belangen, waaronder die van het personeel, zo goed mogelijk te beschermen, waar een samenwerking in loondienst onmogelijk was geworden. De kantonrechter ziet daarin geen verwijtbaar handelen van werkgever. Het maakte deel uit van uit een door [verzoekster] nagestreefde conflictoplossing. Het was zeker aan te raden verslagen op te stellen van de gevoerde gesprekken, maar dit heeft eerder een bewijsrechtelijk doel en leidt eveneens niet tot (ernstige) verwijtbaarheid aan de kant van [verzoekster] .

Wat betreft de communicatie is ter zitting voldoende gebleken dat [verzoekster] getracht heeft alle communicatie neutraal te houden, maar daarin ook werd ingehaald door verhalen die door [verweerder] zelf en door [accountmanager] waren gedeeld. [verweerder] heeft in dit verband nog gewezen op de verklaring van een klant, inhoudende dat vanuit [naam 3] , manager sales bij [verzoekster] , is gecommuniceerd dat hij vanwege een ‘metoo’ verhaal op non-actief stond. Dat [naam 3] een dergelijke uitlating heeft gedaan, staat op grond van zijn eigen erkenning, zoals vastgelegd in een e-mail van 8 september 2022, vast. Dat vanuit de directie van [verzoekster] geïnstrueerd is de afwezigheid van [verweerder] op die grond te verklaren, is echter voldoende gemotiveerd betwist door [verzoekster] . Ter zitting hebben zowel [algemeen directeur] als [HR-directeur] -chronologisch in tijd toegelicht- aangegeven geïnstrueerd te hebben de communicatie vanuit [verzoekster] neutraal te houden, hetgeen ook in het eigen belang van [verzoekster] was. Deze toelichting acht de kantonrechter aannemelijk; de inhoud van de enkele verklaring van [naam 3] is onvoldoende om anders te oordelen.

Mede gelet op hetgeen is overwogen in 5.33. is de kantonrechter dan ook van oordeel dat van een ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van [verzoekster] jegens [verweerder] en bij de behandeling daarvan respectievelijk de op non actiefstelling na de klacht van [accountmanager] geen sprake is. Concluderend is de kantonrechter van oordeel dat er geen aanleiding bestaat tot toekenning van een billijke vergoeding.

Loonvordering [verzoekster]

5.40.

[verzoekster] vordert een bedrag aan loon van € 2.635,56 bruto terug aan uren die wel zijn betaald, maar niet zijn gewerkt. Het bedrag is gebaseerd op het totaal van 1261 appberichten in 9 dagen tijd, die een geschatte duur van 3 minuten per bericht in beslag hebben genomen, hetgeen resulteert in ruim 36 uur. De kantonrechter begrijpt dat [verzoekster] haar vordering baseert op artikel 7:628, lid 1 BW. [verweerder] voert verweer.

5.41.

Vast staat dat [verweerder] een deel van zijn werktijd heeft besteed aan geheel andere zaken dan aan het uitoefenen van zijn functie. Het (gedeeltelijk) niet werken als gevolg van het onderhouden van de affaire is een omstandigheid die voor rekening van [verweerder] behoort te komen. Het aannemen dat elk verzonden en ontvangen appje 3 minuten in beslag heeft genomen gaat echter te ver; uit de tijdstippen van verzending en ontvangst blijkt al dat deze inschatting niet realistisch is. Ook moet aan [verweerder] worden toegegeven dat een deel van het appverkeer heeft plaatsgevonden in het weekend en op een tijdstip waarop normaal gesproken lunchpauze wordt gehouden. Echter, gezien het feit dat de affaire naar eigen zeggen zo’n 6 maanden heeft geduurd, de intensiteit van het contact die alleen al spreekt uit het appverkeer van slechts 9 dagen en het feit dat [verweerder] ook zo’n 5 keer een aantal uur per keer onder werktijd heeft afgesproken in een hotel/huisje, is de conclusie gerechtvaardigd dat [verweerder] geen volledige aanspraak op loon kan maken en dus te veel loon heeft ontvangen. De kantonrechter wijst de vordering tot terugbetaling van loon toe tot een bedrag van € 1.000,00 bruto.

Relatie- en non-concurrentiebeding

5.42.

De door [verweerder] gevorderde verklaring voor recht, dat aan het overeengekomen relatie- en non-concurrentiebeding geen rechten kunnen worden ontleend, wordt afgewezen bij gebrek aan grondslag. De ontbinding wordt uitgesproken wegens verwijtbaar handelen van werknemer; de situatie zoals genoemd in artikel 7:653 lid 4 BW, waarop [verzoekster] zich in deze beroept, doet zich niet voor.

5.43.

De vordering tot gedeeltelijke vernietiging van het relatie- en non-concurrentiebeding ex artikel 7:653 lid 3 BW is wel toewijsbaar, met inachtneming van het volgende.

5.44.

[verweerder] vordert een gedeeltelijke vernietiging wat betreft de overeengekomen duur, reikwijdte en geografische werking van de bedingen. Het belang van [verzoekster] om [verweerder] aan de beperkende bedingen te houden is evident, gelet op de duur van het dienstverband van [verweerder] bij [verzoekster] en het feit dat hij daardoor en vanwege zijn positie van de hoed en de rand weet van de bedrijfsvoering en bij klanten het gezicht is van [verzoekster] . Hieruit volgt echter meteen onmiskenbaar het belang van [verweerder] om deels van de beperkende werking van de bedingen bevrijd te worden: hij heeft geen andere werkgever gekend dan [verzoekster] en heeft de beste kansen om in zijn inkomen te voorzien in dezelfde branche, ook gelet op zijn leeftijd van inmiddels 61 jaar. De kantonrechter weegt het belang van [verweerder] zwaarder; daarbij weegt mee dat de bedingen na gedeeltelijke vernietiging zoals hierna vermeld de belangen van [verzoekster] ook nog voldoende beschermen.

5.45.

De kantonrechter vernietigt het relatiebeding zoals opgenomen in artikel 9.1 van de arbeidsovereenkomst gedeeltelijk, in die zin dat de duur wordt teruggebracht van twee jaar naar één jaar na de einddatum van het dienstverband. Hetzelfde geldt voor de duur van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 9.2. [verzoekster] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde beperking in reikwijdte. Gelet hierop en het feit dat het huidige beding een zeer algemene en ruime reikwijdte omschrijving heeft, brengt de kantonrechter de reikwijdte terug tot de verf-, lak- en aanverwante producten binnen de autoschadebranche. De kantonrechter ziet gezien de vestigingsplaats van [verzoekster] geen aanleiding om de geografische werking te beperken.

5.46.

Voor toekenning van de gevorderde billijke vergoeding voor de duur van het relatie- en non-concurrentiebeding bestaat geen grond, gelet op de slotzin van artikel 7:653, lid 5 BW:
“De vergoeding is niet verschuldigd, indien het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.”.

Schending privacy / schadevergoeding

5.47.

[verweerder] vordert naast een verklaring voor recht dat de ingebrachte appberichten onrechtmatig bewijs betreffen, een bedrag van € 10.000,00 bruto aan schadevergoeding wegens schending van zijn privacy, doordat [verzoekster] de appberichten met een privé karakter zonder zijn toestemming heeft bewaard, verwerkt en ingebracht in de procedure. Een rechtvaardigingsgrond ontbreekt en bovendien zijn de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit geschonden, aldus [verweerder] . [verzoekster] weerspreekt de vorderingen.

5.48.

Zoals in rechtsoverweging 5.11. reeds is overwogen, was de inbreng van de appberichten noodzakelijk voor de onderbouwing van de stellingen van [verzoekster] in deze procedure. Het bepaalde in artikel 9, lid 2 sub f Verordening (EU) 2016/679 (hierna: Verordening) biedt een grondslag voor de verwerking van de berichten door [verzoekster] . Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [verzoekster] daarbij de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoende in acht genomen.

[verweerder] voert aan dat hij de affaire met [receptioniste] heeft erkend, zodat het niet noodzakelijk was de inhoud van de berichten letterlijk in te brengen. [verweerder] ziet daarbij evenwel over het hoofd dat hij de affaire weliswaar heeft erkend, maar dat deze affaire an sich niet voldoende is om de stellingen van [verzoekster] in het kader van de verzochte ontbinding te onderbouwen. De noodzaak tot inbreng van de letterlijke appberichten ontstond echter doordat [verweerder] ontkende dat de appberichten van invloed waren op zijn werkzaamheden, terwijl uit de inhoud van de berichten het tegendeel spreekt.

Tevens voerde [verweerder] ter verweer aan dat hij vanwege zijn flexibele werktijden buiten de conversatie via whatsapp om ruimschoots zijn uren maakte en werk deed voor [verzoekster] . Maar ook in het kader van het weerleggen van deze stellingen was kennisname van de inhoud en de omvang van de berichten echter noodzakelijk. Daarmee kon [verzoekster] immers onderbouwen dat de berichten niet zakelijk van inhoud waren en negatief van invloed waren op de invulling van de werktijd.

De inhoud van de whatsappberichten is voorts van belang in het kader van de onderbouwing van de stelling dat [verweerder] ook bij klanten niet ophield met het verzenden van appberichten met [receptioniste] . [verweerder] voerde ter zitting aan dat hij dan enkel een ‘ja’ of ‘nee’ of een ander kort bericht verzond, terwijl uit de inhoud van de berichten bleek dat ook hele volzinnen werden verzonden tijdens klantafspraken.

Tot slot gaf het gebrek aan inzicht van [verweerder] dat zijn gedrag niet acceptabel was aanleiding om de kantonrechter kennis te laten nemen van de inhoud van de berichten; de ernst van het gedrag kon enkel worden aangetoond door het inbrengen van de letterlijke appberichten. [verzoekster] heeft de vele mediaberichten die tussen [verweerder] en [receptioniste] zijn uitgewisseld -voor zover zij al over de betreffende foto’s en video’s beschikt- niet in het geding gebracht. Daarmee heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter proportioneel gehandeld.

Het vorenoverwogene -zie ook rechtsoverweging 5.11.- houdt tevens in dat geen sprake is van onrechtmatig handelen aan de zijde van [verzoekster] , noch dat deze inbreuk heeft gemaakt op artikel 8 EVRM en heeft gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW.

5.49.

Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht en schadevergoeding worden afgewezen.

5.50.

Het gevorderde bevel tot vernietiging en verwijdering van de whatsappberichten en bijbehorende media, op straffe van een dwangsom, strandt op de inhoud van artikel 35 van de Uitvoeringswet AVG, nu niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] een verzoek tot gegevenswissing op grond van artikel 17 Verordening aan zijn werkgever heeft gedaan. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat, indien [verweerder] een dergelijk verzoek doetaan [verzoekster] , er op grond van artikel 17, lid 1 onder a Verordening aanleiding is aan dat verzoek te voldoen.

Bonus

5.51.

Ter zitting is ook door [verweerder] tot de constatering gekomen dat de vordering tot betaling van de bonus over het kalenderjaar 2022 nog niet opeisbaar is. De bonusaanspraak wordt aan het einde van het boekjaar bepaald en uitbetaald, meestal in februari. De vordering zal daarom worden afgewezen.

5.52.

[verweerder] heeft de kantonrechter verzocht om in een overweging ten overvloede in te gaan op de discussie die partijen hebben gevoerd over de invloed van de langdurige afwezigheid van [verweerder] wegens de non-actiefstelling op de verschuldigdheid van de bonus. [verzoekster] stelt dat de bonusregeling tussen partijen als voorwaarde voor de aanspraak stelt dat de werknemer minimaal 80% aanwezig is geweest. [verweerder] betwist dit.

5.53.

De kantonrechter is van oordeel dat uit artikel 4 van de arbeidsovereenkomst volgt dat (langdurige) afwezigheid wegens non-actiefstelling geen invloed heeft op de (hoogte van de) bonusaanspraak. In lid 2 van voornoemd artikel wordt enkel ingegaan op afwezigheid als gevolg van arbeidsongeschiktheid. Daar is geen sprake van. Het slot van lid 2 maakt duidelijk dat een werknemer aanspraak heeft op een pro rata bonus indien de arbeidsovereenkomst voor het einde van het boekjaar eindigt. De aanspraak op een bonus vervalt enkel in geval het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van een dringende reden. Een ontbinding op de e-grond kwalificeert niet als dringende reden. Dat geen targets zijn afgesproken voor het jaar 2022, en dat om die reden niet tot uitkering van de bonus hoeft te worden, zoals door [verzoekster] betoogd, volgt de kantonrechter niet. In lid 1 is bepaald dat de werkgever jaarlijks na overleg met werknemer een omzetstaffel vaststelt. Dat [verzoekster] dit niet heeft gedaan voor het jaar 2022, komt niet voor rekening en risico van [verweerder] .

Proceskosten

5.54.

In het feit dat ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] de grond voor toewijzing van het ontbindingsverzoek vormt, ziet de kantonrechter aanleiding [verweerder] in de proceskosten te veroordelen. De kosten worden tot op heden aan de kant van [verzoekster] begroot op € 996,00.

5.55.

In de zaak van de tegenverzoeken compenseert de kantonrechter de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beslissing

De kantonrechter

In het incident

6.1.

wijst de vorderingen af,

6.2.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

In de zaak van het verzoek

6.3.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen [verzoekster] en [verweerder] met ingang van 15 november 2022 op grond van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerder] ,

6.4.

bepaalt dat [verweerder] geen aanspraak heeft op een transitievergoeding,

6.5.

veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoekster] van een bedrag van € 1.000,00 bruto wegens teveel ontvangen loon,

6.6.

veroordeelt [verweerder] in de proceskosten, aan de kant van [verzoekster] tot op heden begroot op € 996,00,

6.7.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.8.

wijst het meer of anders verzochte af,

In de zaak van de tegenverzoeken

6.9.

vernietigt het in artikel 9.1 en 9.2 van de arbeidsovereenkomst opgenomen relatie- en non-concurrentiebeding gedeeltelijk, zoals in rechtsoverweging 5.45. bepaald,

6.10.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

6.11.

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

6.12.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. Nuijten, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2022 door mr. Dijkman, kantonrechter.