ECLI:NL:RBZWB:2022:7007

• Datum uitspraak: 10 november 2022
• Publicatiedatum: 24 november 2022
• Zaaknummer: 9988682_E10112022
• Instantie: Rechtbank Zeeland-West-Brabant
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Bodemzaak
• Rechters: mr. Sierkstra
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen Triman B.V. en werknemer op g-grond, subsidiair e-grond en meer subsidiair i-grond

In deze zaak heeft Triman B.V. een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer, die sinds 2006 in dienst was. De kantonrechter heeft de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op 1 december 2022 toegewezen, op basis van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Triman voerde aan dat er sprake was van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding, die niet meer te herstellen was. De werknemer had verweer gevoerd en verzocht om een billijke vergoeding, maar de kantonrechter oordeelde dat er geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De kantonrechter heeft de transitievergoeding vastgesteld op € 7.242,75 en de resterende vakantiedagen op € 2.249,95, beide te vermeerderen met wettelijke rente. De proceskosten werden gecompenseerd, waarbij iedere partij zijn eigen kosten droeg. De uitspraak werd gedaan op 10 november 2022.

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Breda

zaaknummer 9988682 AZ VERZ 22-37

beschikking van 10 november 2022

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Triman B.V. ,

statutair gevestigd en kantoorhoudende te Bergen op Zoom,

verzoekster, tevens verweerster in de zaak van het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

verder te noemen: “Triman”,

gemachtigde: mr. M.H.J. Provó Kluit, werkzaam bij De Rechtsagent te Spijkenisse,

tegen

[naam] ,

wonende te Breda,

verweerder, tevens verzoeker in de zaak van het (voorwaardelijke) tegenverzoek,

verder te noemen: “ [naam] ”,

gemachtigde: mr. R.M. Westgeest-Otter, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te
’s-Hertogenbosch.

1. Het procesverloop

in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijke) tegenverzoek

1.1.

Triman heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Daarnaast heeft Triman een aantal nevenverzoeken gedaan. Het verzoekschrift is op 11 juli 2022 bij de griffie ontvangen. [naam] heeft een verweerschrift en een (voorwaardelijke) tegenverzoek ingediend. Het (voorwaardelijke) tegenverzoek is op 3 oktober 2022 bij de griffie ontvangen. Voorafgaand aan de zitting heeft [naam] nog producties 10 en 11 toegezonden. Triman heeft bezwaar gemaakt tegen deze producties en heeft verzocht deze buiten beschouwing te laten.

1.2.

Op 13 oktober 2022 heeft de zitting plaatsgevonden. Namens Triman was
[naam directeur] (directeur) aanwezig, bijgestaan door mr. Provó Kluit. [naam] was in persoon aanwezig, bijgestaan door mr. Westgeest-Otter. De kantonrechter heeft de hierboven vermelde producties 10 en 11 van [naam] toegelaten tot het procesdossier. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht en beide gemachtigden hebben spreekaantekeningen (Triman) respectievelijk een pleitnotitie ( [naam] ) overgelegd.

1.3.

Hierna is de uitspraak van de beschikking op vandaag bepaald.

2. De feiten

in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijke) tegenverzoek

De kantonrechter gaat op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties uit van de volgende feiten.

2.1.

Triman exploiteert in de hoedanigheid van franchisenemer een [restaurant] in Bergen op Zoom.

2.2.

[naam] , geboren [geboortedag] , is sinds 11 november 2006 in dienst bij Triman. [naam] is oorspronkelijk aangesteld in de functie van Medewerker Fastfood.

2.3.

Bij brief van 27 september 2013 heeft [naam] van Triman een officiële waarschuwing gehad.

2.4.

Vanaf mei 2015 heeft [naam] de functie van Floormanager gekregen, waarbij hij in plaats van op basis van een uurloon (horende bij de functie Medewerker Fastfood), op basis van een vast maandloon voor de gewerkte dagen werd betaald.

2.5.

Bij brief van 12 oktober 2018 heeft [naam] van Triman een tweede officiële waarschuwing gekregen.

2.6.

Triman heeft [naam] bij brief van 27 oktober 2018 meegedeeld dat hij gelet op zijn functioneren als manager per direct in functie wordt teruggezet naar de functie Medewerker Fastfood. In deze brief staat ook dat [naam] niet wordt teruggezet in loon, maar dat zijn vaste loon wordt omgerekend naar uurloon, met het verzoek aan [naam] om daarom voortaan weer te klokken.

2.7.

Op 7 november 2018 heeft [naam] zich ziek gemeld.

2.8.

In het verslag van de Verzuimconsulent van de Arbodienst van Triman van
26 november 2018 staat over [naam] onder andere het volgende vermeld:
“Betrokkene is erg uit balans geraakt. (…) Hij merkt dat zijn vertrouwen geschonden is”.

2.9.

Partijen hebben in februari 2019 en in juni 2019 de mogelijkheden van een vaststellingsovereenkomst bekeken. Het is niet tot een door [naam] ondertekende vaststellingsovereenkomst gekomen.

2.10.

Conform het advies van 19 maart 2019 van de bedrijfsarts is een MfN-registermediator ingeschakeld. De mediator heeft op 6 juni 2019 besloten de mediation te stoppen.

2.11.

De bedrijfsarts heeft [naam] op 12 november 2019 opnieuw gesproken. In het verslag van het gesprek heeft de bedrijfsarts onder beperkingen het volgende vermeld:
“Mogelijkheden: een ervaren verstoorde arbeidsverhouding belemmert nog steeds de werkhervatting.”

2.12.

[naam] heeft in december 2019 contact gezocht met RondomWerk (een organisatie die medewerkers begeleidt in het 2e spoor). In het verslag van RondomWerk van 20 januari 2020 staat (onder andere):
“Daarnaast is klant van mening dat er een gespannen arbeidsrelatie is, waardoor het contact met zijn werkgever moeizaam verloopt en klant geen mogelijkheden ziet tot interne re-integratie. (…)”.

2.13.

Bij brief van 25 februari 2020 wordt [naam] door de gemachtigde van Triman gesommeerd om op 3 maart 2020 naar het kantoor van Triman te komen om het plan van aanpak te bespreken en te ondertekenen. In deze brief is aangezegd dat als [naam] dan niet verschijnt, Triman de loonbetaling zal stopzetten.

2.14.

[naam] heeft bij e-mail van 27 februari 2020 gereageerd. In zijn e-mail staat (onder andere) dat het verstandig is om een onpartijdige partij deel te laten nemen aan het gesprek, aangezien er sprake is van een arbeidsconflict.

2.15.

[naam] is op 3 maart 2020 niet verschenen op het kantoor van Triman, waarna Triman per 3 maart 2020 de loonbetaling heeft stopgezet.

2.16.

Triman heeft op 8 april 2020 de loonbetaling hervat, nadat zij van [naam] een ondertekend plan van aanpak en een ondertekende eerstejaarsevaluatie had ontvangen.

2.17.

Triman heeft bij het UWV een deskundigenoordeel aangevraagd over haar
re-integratie inspanningen voor [naam] . Het deskundigenoordeel van 28 april 2020 luidt
-voor zover thans van belang- als volgt:
“De werkgever heeft met het aanbieden van een vaststellingsovereenkomst op 21 februari 2019 duidelijk aangegeven dat een terugkeer in eigen werk bij de eigen werkgever geen optie was. Op het moment dat duidelijk wordt dat terugkeer in eigen werk of ander werk bij de eigen organisatie niet meer mogelijk is dient direct een spoor 2 traject gestart te worden. Dit is eerst gestart in december 2019. Dit is aanmerkelijk te laat (…)”. De conclusie van het UWV is dat de re-integratie inspanningen van de werkgever onvoldoende zijn geweest.

2.18.

Op 17 augustus 2020 heeft [naam] een WIA-uitkering bij het UWV aangevraagd.

2.19.

Bij besluit van 12 november 2020 heeft het UWV [naam] vanaf 4 november 2020 een voorschot op de WIA-uitkering toegekend.

2.20.

Vanwege het uitblijven van een besluit op de WIA-aanvraag en het niet kunnen bereiken van overeenstemming met [naam] over beëindiging van de arbeidsovereen-komst met wederzijds goedvinden, heeft Triman in oktober 2021 bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd.

2.21.

Bij besluit van 25 maart 2022 heeft het UWV de WIA-aanvraag van [naam] afgewezen, omdat hij meer dan 65% kan verdienen van het loon dat hij verdiende voordat hij ziek werd.

2.22.

Bij brief van 25 april 2022 heeft de gemachtigde van [naam] aan de gemachtigde van Triman een vaststellingsovereenkomst gezonden, in een poging om te kijken of een minnelijke oplossing nog mogelijk was. Triman vond de vaststellingsovereenkomst niet redelijk en heeft deze afgewezen.

2.23.

Het UWV heeft bij beslissing van 25 mei 2022 de ontslagvergunning geweigerd, omdat Triman
“niet aannemelijk heeft gemaakt dat werknemer niet binnen 26 weken zal herstellen voor het verrichten van het eigen werk, welke van de bovengenoemde functies dat ook moge zijn, of binnen deze periode het eigen werk in aangepaste vorm kan verrichten.”

3. Het verzoek, het verweer en het (voorwaardelijke) tegenverzoek

3.1.

Triman verzoekt -samengevat weergegeven- de kantonrechter bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

I. de tussen Triman en [naam] bestaande arbeidsovereenkomst op de

kortst mogelijke termijn te ontbinden;

II. primair: bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst geen rekening te houden met de wettelijke opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu [naam] sinds 7 november 2018 geen werkzaamheden verricht en Triman sinds 4 november 2020 geen loon meer aan [naam] hoeft te betalen wegens het verstrijken van de 104 weken wachttijd;

III. subsidiair: bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de duur gelegen tussen de ontvangst van het verzoekschrift en de dagtekening van de ontbindingsbeschikking;

IV. te bepalen dat [naam] recht heeft op ten hoogste een transitievergoeding van € 6.306,79 bruto;

V. indien de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 sub i van het Burgerlijk Wetboek (BW) wordt ontbonden, aan [naam] geen aanvullende vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 BW toe te kennen;

VI. [naam] te veroordelen in de proces- en nakosten.

3.2.

Aan dit verzoek legt Triman – samengevat weergegeven – primair ten grondslag dat er sprake is van een zodanige duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsverhouding dat er niet in redelijkheid van Triman kan worden gevraagd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (g-grond). Subsidiair stelt Triman dat er sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten van [naam] (e-grond) en meer subsidiair voert Triman aan dat er sprake is van de i-grond.

3.3.

Triman heeft daarbij – samengevat – het volgende naar voren gebracht. Tussen partijen is eind 2018 een arbeidsconflict ontstaan en partijen zijn er tot op heden niet in geslaagd om de kwestie op te lossen. Vanaf datum ziekmelding probeert [naam] het
re-integratietraject naar zijn hand te zetten. [naam] wil niets meer met Triman te maken hebben en wil het liefste alles via de bedrijfsarts regelen. Vanaf december 2018 heeft [naam] zelf de keuze gemaakt niet te willen terugkeren bij Triman. Hij heeft dat ook steeds herhaald tot de ontslagprocedure bij het UWV in 2021. In die procedure heeft [naam] zich op het standpunt gesteld dat zijn functie Floormanager is, hij die functie terug wil hebben en hij niet arbeidsongeschikt is. Terugkeer naar het management heeft Triman echter uitgesloten. [naam] is immers op 27 oktober 2018 wegens zijn functioneren in functie teruggezet naar Medewerker Fastfood en dit is volgens Triman de functie van [naam] .

3.4.

[naam] heeft verweer gevoerd en verzoekt de kantonrechter om de ontbinding primair af te wijzen;

subsidiair verzoekt [naam] voorwaardelijk, namelijk wanneer de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden:

I. Triman te veroordelen tot betaling aan hem van een transitievergoeding van € 7.242,75 bruto en een billijke vergoeding van € 21.580,80 bruto, dan wel een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;

II. Triman te veroordelen tot betaling aan hem van een aanvullende vergoeding ex artikel 7:671b lid 8 BW bij een ontbinding op de i-grond;

III. bij het bepalen van de einddatum van de arbeidsovereenkomst rekening te houden met de omstandigheid dat hij mogelijk op korte termijn hersteld zal zijn indien deze procedure is afgerond en de opzegtermijn in dat geval te verkorten;

IV. Triman in het kader van de eindafrekening van het dienstverband te veroordelen tot

betaling aan hem van zijn resterende opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen van € 2.249,95 bruto alsmede de wettelijke rente en wettelijke verhoging van 50% over het totaal en hem daarvan een correcte specificatie te verstrekken;

primair en subsidiair:

V. Triman te veroordelen tot betaling aan hem van de wettelijke rente vanaf het

tijdstip van opeisbaarheid van de hiervoor genoemde vergoedingen tot aan de dag van de volledige betaling;

VI. Triman te veroordelen in de proceskosten.

3.5.

[naam] voert daartoe – samengevat – het volgende aan. Het begin van het door Triman aangevoerde arbeidsconflict van eind 2018 ziet op een incident. Er is verder in het geheel geen dossier over het functioneren van hem overgelegd, noch is anderszins aangetoond dat de arbeidsrelatie duurzaam verstoord is. Ook is er geen sprake van een voldragen e-grond, noch is sprake van een combinatie van gronden die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen op de i-grond, aldus [naam] .

3.6.

Aan het (voorwaardelijke) tegenverzoek tot een billijke vergoeding legt [naam]
-samengevat- ten grondslag dat Triman zich niet als goed werkgever naar hem heeft gedragen. Triman heeft volgens hem ernstig verwijtbaar gehandeld of nagelaten, gelet op de volgende punten:

• Triman heeft onterecht de loonbetaling gestaakt;
• Triman heeft eenzijdig de functie van [naam] gewijzigd zonder toestemming of gerechtvaardigd belang daarbij;
• Triman heeft te laat het 2e spoor re-integratie gestart en heeft niet voldaan aan de
• Triman heeft vanaf het begin van de arbeidsongeschiktheid van [naam] aangegeven dat hij niet zal kunnen terugkeren in zijn functie van Floormanager;
• Triman heeft [naam] tijdens arbeidsongeschiktheid een vaststellingsovereen-komst aangeboden;
• Triman heeft geweigerd gehoor te geven aan adviezen van de bedrijfsarts, zoals het voeren van gesprekken op neutraal terrein;
• Triman heeft [naam] in een sociaal isolement geplaatst door tegen hem te zeggen dat hij geen contact met collega’s mocht hebben op het moment dat hij langzaam probeerde terug te keren in het arbeidsproces door laagdrempelig contact met collega’s op te nemen;
• Triman heeft het herstel van [naam] belemmerd door haar handelen en nalaten;
• Door de vertraging in het herstel van [naam] , heeft hij tevens vertraging

opgelopen in zijn studie en heeft hij extra collegegeld en nadere studiekosten moeten maken;

- Als gevolg van de handelwijze van Triman heeft [naam] toeslagen moeten

aanvragen om in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Hij had immers gewoon aan het werk kunnen zijn en volledig gere-integreerd/hersteld kunnen zijn indien Triman zich anders had opgesteld. Indien [naam] een transitievergoeding krijgt uitbetaald dient hij dit bedrag volledig terug te betalen aan de Belastingdienst. [naam] kan de transitievergoeding dan niet gebruiken waarvoor deze is bedoeld, namelijk transitie naar ander werk. Volgens [naam] is het daarom redelijk en billijk dat hiermee rekening wordt gehouden in de zin van het moeten betalen van een billijke vergoeding naast de transitievergoeding. Alle bovengenoemde punten samen maken dat Triman ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, aldus [naam] .

3.7.

Op de stellingen en verweren van partijen in zowel het verzoek als het (voorwaardelijke) tegenverzoek wordt hierna in de beoordeling voor zover nodig nader ingegaan.

4. De beoordeling

in de zaak van het verzoek en het (voorwaardelijke) tegenverzoek

4.1.

Gelet op de samenhang zullen beide verzoeken gezamenlijk worden behandeld.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

4.2.

De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Staatscourant 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld.

4.3.

Naar het oordeel van de kantonrechter roept de inhoud van onderhavig dossier een voldoende overtuigend beeld van een geëscaleerd arbeidsconflict op, waarvan het niet denkbaar is dat dit nog tot een werkbare situatie voor partijen zal leiden. Daarbij is van belang dat de bedrijfsarts reeds vanaf het begin spreekt over een arbeidsconflict, dat een ingezette mediation niet is geslaagd en dat ook [naam] zelf vanaf het begin heeft erkend dat er sprake is van een arbeidsconflict. De kantonrechter verwijst daarvoor naar de hierboven onder 2.8, 2.12 en 2.14 vastgestelde feiten. Verder blijkt uit de standpunten en de opstelling van partijen in deze zaak ook dat zij elkaar verwijten blijven maken en een diepgeworteld gebrek aan vertrouwen over en weer ervaren. Het arbeidsconflict en de spanningen tussen partijen duren onverminderd voort. Onder die omstandigheden is duidelijk sprake van een onherstelbaar verstoorde arbeidsrelatie en de kantonrechter ziet niet in op welke wijze deze nog zinvol zou kunnen worden voortgezet. Dit laatste wordt overigens ook door [naam] zelf met zoveel woorden beaamd in zijn verweerschrift (zie punt 4.3).

4.4.

De kantonrechter is van oordeel dat herplaatsing van [naam] binnen een redelijke termijn niet in de rede ligt. Daarvoor is de arbeidsverhouding te zeer verstoord. [naam] heeft nog aangevoerd dat Triman onderdeel van een groep ondernemingen is en dat van haar een inspanning verwacht had mogen worden om hem bij één van de zusterondernemingen of de moedermaatschappij te herplaatsen. In dat standpunt volgt de kantonrechter [naam] niet. Triman heeft gemotiveerd betwist dat zij als franchisenemer onderdeel uitmaakt van een groep ondernemingen en uit het door haar overgelegde uittreksel van de kamer van koophandel blijkt dat ook niet.

4.5.

De conclusie is dan ook dat de kantonrechter het verzoek van Triman zal toewijzen en zal overgaan tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW (duurzaam verstoorde arbeidsrelatie).

Ontbindingsdatum

4.6.

Triman heeft verzocht om de arbeidsovereenkomst per direct te laten eindigen, vanwege de afloop van de doorbetalingsverplichting van Triman op 4 november 2020 en de toekenning van (een voorschot op) de WIA-uitkering vanaf die datum voor [naam] . [naam] heeft verzocht om rekening te houden met de omstandigheid dat hij mogelijk op korte termijn hersteld zal zijn indien deze procedure is afgerond en de opzegtermijn in dat geval te verkorten tot 1 december 2022. Triman heeft zich tijdens de zitting akkoord verklaard met dat verzoek van [naam] (zie punt 21 van de spreekaantekeningen).
De kantonrechter zal de arbeidsovereenkomst daarom ontbinden per 1 december 2022.

Transitievergoeding

4.7.

Partijen zijn het eens over de hoogte van de transitievergoeding van € 7.242,75 bruto. De gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding zal worden toegewezen vanaf
1 januari 2023 (artikel 7:686a lid 1 BW).

Nevenverzoek vakantiedagen

4.8.

Triman heeft zich akkoord verklaard met betaling van het verzochte bedrag van
€ 2.249,95 bruto. De door [naam] verzochte wettelijke verhoging over dit bedrag wordt afgewezen, omdat Triman nog niet in verzuim is voor wat betreft deze post. Triman heeft immers voldoende onderbouwd gesteld dat de niet-genoten vakantie-uren uitsluitend mogen worden uitbetaald bij het einde van het dienstverband en dit is pas per 1 december 2022.
De wettelijke rente zal vanaf deze datum worden toegewezen.

Billijke vergoeding

4.9.

Onderdeel van het (voorwaardelijke) tegenverzoek van [naam] is ook de toekenning van een billijke vergoeding. De kantonrechter ziet in dit geval geen reden om aan [naam] een billijke vergoeding toe te kennen. Een billijke vergoeding kan worden toegekend als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (artikel 7:671b lid 9, aanhef en onder c BW).
Dat zal zich alleen voordoen in uitzonderlijke gevallen en als een werkgever de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst in ernstige mate schendt (
Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). In dit geval is geen sprake van dergelijk ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij neemt de kantonrechter het volgende in aanmerking.

4.9.1.

[naam] heeft gesteld dat Triman ernstig verwijtbaar heeft gehandeld vanwege de hierboven (in rechtsoverweging 3.6) genoemde punten. Alle door [naam] genoemde punten zijn naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoende om de hoge lat van de ernstige verwijtbaarheid te halen, niet afzonderlijk maar ook niet in samenhang. Daarbij wordt ook nog opgemerkt dat een aantal punten niet van belang is in het kader van de beoordeling of aan [naam] een billijke vergoeding toekomt. De punten die wel van belang (kunnen) zijn, zal de kantonrechter hieronder apart bespreken.

Triman heeft onterecht de loonbetaling gestaakt

4.9.2.

Triman heeft op 3 maart 2020 de doorbetaling van het loon aan [naam] gestaakt. Deze loonbetaling is op 8 april 2020 hervat. De vraag of deze tijdelijke loonstaking onterecht was, kan in het midden blijven, omdat zelfs als deze loonstaking onterecht was, dit nog niet tot de conclusie leidt dat Triman hiermee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Dat in de zaak van het Gerechtshof Den Haag van 2 maart 2021 (ECLI:NL:GHDA:2021:390) die hoge drempel met betrekking tot de daar opgelegde loonstops wel werd overschreden, leidt niet tot een andere conclusie. Die zaak is naar het oordeel van de kantonrechter niet te vergelijken met de zaak van [naam] .

Triman heeft eenzijdig de functie van [naam] gewijzigd zonder toestemming of gerechtvaardigd belang daarbij

4.9.3.

De kantonrechter stelt het volgende voorop. Anders dan het geven van een ongeldig ontslag op staande voet, dat altijd als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever moet worden aangemerkt (zie: Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113), is dat bij een onterechte functiewijziging niet het geval. Of een onterechte functiewijziging ernstig verwijtbaar is, zal naar het oordeel van de kantonrechter afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij zal een functiewijziging die iedere goede reden mist misschien wel ernstig verwijtbaar kunnen zijn, maar een functiewijziging die juridisch gezien niet (helemaal) juist is maar uit werkgeversoogpunt niet (helemaal) onbegrijpelijk is, niet. Kijkend naar de functiewijziging die in deze zaak aan de orde is, is de kantonrechter van oordeel dat Triman voldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat er voor haar op 27 oktober 2018 een voldoende begrijpelijke reden was om tot de functiewijziging van [naam] over te gaan. Daarmee is van een functiewijziging die tot ernstige verwijtbaarheid van de kant van Triman zou kunnen leiden naar het oordeel van de kantonrechter in ieder geval geen sprake. Daar komt bovendien nog bij dat de kantonrechter tevens van oordeel is dat [naam] eerder tegen de functiewijziging had moeten opkomen, als hij het er niet mee eens was, door bijvoorbeeld een kort geding te starten. Dat heeft [naam] niet gedaan. [naam] heeft zelfs niet (kenbaar) geprotesteerd tegen de functiewijziging, ook niet na het 3-gesprek op 3 december 2018 (productie 12 bij het verzoekschrift), waarin Triman nadrukkelijk had aangegeven dat zij [naam] niet terug zou nemen als leidinggevende. De enkele stelling van [naam] ter zitting dat hij dit niet kon gelet op zijn ziekmelding is niet onderbouwd en wordt om die reden gepasseerd.

Triman heeft haar re-integratieverplichtingen geschonden

4.9.4.

In de wetsgeschiedenis is als één van de voorbeelden van ernstige verwijtbaarheid ook genoemd de situatie waarin de werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte “ernstig of grovelijk” heeft veronachtzaamd. De kantonrechter ziet in dit geval aanleiding om de stellingen van [naam] die zien op de re-integratieverplichtingen van Triman gezamenlijk te behandelen. Dit betreft de volgende punten: Triman heeft te laat het 2e spoor re-integratie gestart en heeft niet voldaan aan de re-integratie inspanningen die van haar als werkgever verwacht mochten worden; Triman heeft geweigerd gehoor te geven aan adviezen van de bedrijfsarts alsmede Triman heeft het herstel van [naam] belemmerd door haar handelen en nalaten.

4.9.5.

Het UWV heeft in zijn deskundigenoordeel van 28 april 2020 geconcludeerd dat de re-integratie inspanningen van Triman onvoldoende zijn geweest, omdat Triman te laat met het 2e spoortraject is gestart. De kantonrechter is echter met Triman van oordeel dat het UWV bij zijn beslissing uit is gegaan van een onjuist startmoment voor wat betreft het
2e spoortraject. Blijkens de motivering is het UWV er immers vanuit gegaan dat met het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst op 21 februari 2019 een terugkeer in eigen werk bij Triman geen optie meer was. Dit terwijl aan [naam] (eerder) was aangeboden dat hij in de functie van medewerker Fastfood mocht terugkeren (verslag 3-gesprek op 3 december 2018). De vraag of Triman te laat een spoor 2 traject heeft ingezet, is dus nog maar de vraag. Maar zelfs als dat wel het geval zou zijn, is daarmee naar het oordeel van de kantonrechter nog geen sprake van ernstige of grovelijke veronachtzaming als in de vorige rechtsoverweging bedoeld.

4.9.6.

Verder moet het dan ook nog gaan om een ‘ernstig of grovelijk veronachtzamen van de re-integratieverplichtingen’ waardoor de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Vereist is dan ook dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het directe gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever, dus het niet nakomen van de re-integratie-verplichtingen door de werkgever (zie artikel 7:671b lid 9 BW). Dat directe gevolg is in deze zaak door [naam] echter niet gesteld en is de kantonrechter ook niet gebleken. Bij deze stand van zaken kunnen de overige re-integratieverwijten die [naam] nog aan Triman heeft gemaakt buiten beschouwing blijven, omdat zij niet tot een andere beslissing kunnen leiden.

Triman heeft [naam] tijdens arbeidsongeschiktheid een vaststellingsovereenkomst aangeboden

4.9.7.

Tussen partijen is niet in geschil dat in de periode na de ziekmelding van [naam] tot de ontslagprocedure diverse (3-)gesprekken zijn gevoerd, een mediationtraject is gevolgd en dat partijen meermaals geprobeerd hebben er onderling uit te komen door middel van een vaststellingsovereenkomst, wat niet tot een oplossing heeft geleid. De kantonrechter is van oordeel dat niet valt in te zien welk ernstig verwijtbaar handelen Triman in dit geval valt aan te rekenen door het aanbieden van een concept vaststellingsovereenkomst aan [naam] (gedurende arbeidsongeschiktheid), waarbij bovendien wordt opgemerkt dat [naam] bij de (tweede) poging in juni 2019 rechtsbijstand heeft gehad.

4.9.8.

De conclusie van het bovenstaande is dat er geen billijke vergoeding zal worden toegekend aan [naam] . Hierdoor hoeft Triman ook niet in de gelegenheid te worden gesteld het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in te trekken.

4.10.

Wat partijen verder nog naar voren hebben gebracht leidt de kantonrechter niet tot een ander oordeel en behoeft dus geen verdere bespreking.

4.11.

Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.

5. De beslissing

De kantonrechter:

in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek

5.1.

ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2022;

5.2.

veroordeelt Triman om aan [naam] een transitievergoeding van € 7.242,75 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2023 tot aan de dag van de volledige betaling;

5.3.

veroordeelt Triman om aan [naam] zijn resterende opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen van € 2.249,95 bruto te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 december 2022 tot aan de dag van de volledige betaling, onder verstrekking van een deugdelijke specificatie;

5.4.

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

5.5.

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

5.6.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. Sierkstra en is in het openbaar uitgesproken op
10 november 2022.