ECLI:NL:RBZWB:2023:1087

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Middelburg

zaaknummer / rolnummer: C/02/380399 / HA ZA 20-776

Vonnis van 18 januari 2023

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. J. Boogaard te Middelburg,

tegen

de onderlinge waarborg maatschappij

ONDERLINGE VERZEKERING MAATSCHAPPIJ ZLM U.A.,

gevestigd te Goes,

gedaagde,

advocaat mr. H.C. Struijk te Goes.

Partijen zullen hierna [eiser] en ZLM genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 10 maart 2021 met de daarin genoemde processtukken
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 21 oktober 2021 met de daarin genoemde processtukken
het e-mailbericht van mr. Boogaard van 15 november 2021 met opmerkingen op het proces-verbaal.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Op 14 december 2017 is [eiser] als bestuurder van een bromfiets betrokken geweest bij een verkeersongeval. Een bestuurder van een auto, verzekerd bij ZLM, maakte een voorrangsfout, waardoor [eiser] is gevallen. [eiser] was op dat moment 72 jaar oud.

2.2.

[eiser] heeft door het ongeval een breuk van het scheenbeen en het kuitbeen van zijn linkerbeen opgelopen. Op 15 december 2017 is hij geopereerd in het [ziekenhuis 1] in Goes, waarbij een tibiapen is aangebracht in het linker onderbeen. Na de operatie bleek sprake te zijn van een rotatie van de voet van 20 graden. In maart 2019 heeft in het [ziekenhuis 2] in [plaats] een hersteloperatie plaatsgevonden.

2.3.

[eiser] heeft een tuchtklacht ingediend tegen chirurg die hem de dag na het verkeersongeval heeft geopereerd. Bij uitspraak van 10 maart 2020 is de klacht door het Regionale Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg in Den Haag gedeeltelijk gegrond verklaard. Het tuchtcollege heeft het tuchtrechtelijk verwijtbaar geacht dat de chirurg tijdens de operatie, na het fixeren van de schroeven, niet of niet voldoende heeft gecontroleerd of het been en de voet nog steeds in de juiste positie lagen. Het tuchtcollege heeft geen maatregel opgelegd.

2.4.

[eiser] exploiteerde ten tijde van het ongeval samen met zijn twee broers een bed & breakfast, waarbij [eiser] de administratie, receptie en planning voor zijn rekening nam. In oktober 2019 heeft [eiser] de exploitatie van zijn onderneming verkocht aan zijn zoon.

2.5.

ZLM heeft aansprakelijkheid erkend voor het ongeval en de gevolgen ervan. ZLM heeft toegezegd de schade te zullen vergoeden, inclusief de schade die het gevolg is van de rotatieafwijking na de eerste operatie.

2.6.

ZLM heeft € 14.000,- bij wijze van voorschot vergoed, waarvan € 7.500,- als voorschot op het smartengeld. Daarnaast heeft ZLM € 6.500,- aan buitengerechtelijke kosten voldaan. [eiser] en ZLM zijn er niet in geslaagd om buitengerechtelijk tot een schaderegeling te komen.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert samengevat - veroordeling van ZLM tot betaling van € 244.416,31, te vermeerderen met:

- wettelijke rente vanaf de ongevalsdatum over € 37.500,- ter zake van immateriële schade;

- contractuele rente van 1% per jaar subsidiair de wettelijke rente over de niet voldane kosten van juridische hulp en bijstand ten bedrage van € 61.531,18 vanaf de 14e dag na de factuurdata;

- de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding over € 145.385,13;

met veroordeling van ZLM in de proceskosten.

3.2.

[eiser] beoogt met zijn vordering vergoeding te krijgen van de als gevolg van het ongeval reeds geleden schade en alle toekomstige schade. Hij berekent deze schade (bestaande uit de posten directe materiële schade, kosten genezing en herstel, kosten apotheek, toekomstige medische kosten, verlies aan arbeidsvermogen, verlies aan zelfwerkzaamheid, kosten verzorging, reiskosten, smartengeld, belastingschade en buitengerechtelijke kosten) op een totaalbedrag van € 264.916,31. Aangezien tot nu toe een bedrag van € 20.500,- is voldaan, resteert bovengenoemde vordering.

3.3.

ZLM voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

ZLM heeft € 14.000,- aan schade vergoed, waarvan € 7.500,- aan smartengeld, en daarnaast € 6.500,- aan buitengerechtelijke kosten. In het navolgende zal de rechtbank de vordering beoordelen en de schade begroten per afzonderlijke schadepost waarvan [eiser] vergoeding vordert.

4.2.

Directe materiële schade

De rechtbank stelt vast dat ZLM de vordering van [eiser] ter zake de directe materiële schade ten bedrage van
€ 468,62geheel erkent. De vordering zal op dat bedrag worden begroot.

4.3.

Kosten genezing en herstel

De rechtbank stelt vast dat ZLM de vordering ter zake de daggeldvergoeding voor ziekenhuis en revalidatiekliniek (€ 251,-) en apotheekkosten (€ 90,63) al had erkend. Tijdens de mondelinge behandeling heeft zij naar aanleiding van nadere onderbouwing de vordering ter zake toekomstige medische kosten (€ 696,-) eveneens erkend. De rechtbank begroot deze schade op het totaalbedrag van
€ 1.037,63.

4.4.

Verlies aan arbeidsvermogen

4.4.1.

[eiser] vordert € 116.539,- ter zake verlies aan arbeidsvermogen. Hij voert daartoe aan dat hij zowel na het ongeval als na de hersteloperatie in maart 2019 zes maanden volledig arbeidsongeschikt is geweest. [eiser] is bovendien door alle pijnklachten en beperkingen gedwongen geweest om de exploitatie van zijn onderneming te verkopen, zes jaar eerder dan hij anders zou hebben gedaan. Door de verkoop ontvangt hij geen salaris meer uit zijn onderneming en is hij gaan interen op het eigen vermogen van zijn BV.

4.4.2.

ZLM betwist dat [eiser] zich vanwege ongevalsgerelateerde klachten genoodzaakt zag om te stoppen met werken en de exploitatie van de bed & breakfast te verkopen. Uit de bezoekverslagen van de personenschade-experts van ZLM blijkt dat [eiser] aan hen heeft verklaard dat hij na het ongeval twee tot drie maanden uit de roulatie is geweest en vanaf medio mei 2018 weer volledig aan het werk was. Na de hersteloperatie was sprake van een vergelijkbare periode van arbeidsongeschiktheid. In augustus 2019 was [eiser] weer volledig werkzaam, enkel het zware werk deed hij niet meer. Tijdens het tweede bezoek heeft [eiser] verklaard dat er plannen waren dat zijn zoon de bed & breakfast zou overnemen en dat [eiser] hem daarbij zou helpen zonder daarvoor vergoeding te hoeven krijgen. Nergens blijkt dus uit dat deze overnameplannen waren ingegeven door de klachten en beperkingen van [eiser] . ZLM wijst er op dat [eiser] ten tijde van de overdracht 74 jaar oud was en kampte met meerdere pre-existente klachten. Subsidiair stelt ZLM zich op het standpunt dat het onaannemelijk is dat [eiser] tot zijn 80e werkzaam zou zijn gebleven in de onderneming.

ZLM betwist ook dat [eiser] tweemaal zes maanden arbeidsongeschikt is geweest. Tijdens de arbeidsongeschiktheid is zijn loon volledig doorbetaald en de onderneming heeft regres gezocht bij ZLM voor de loondoorbetaling gedurende in totaal zes maanden. De periode is dus korter en [eiser] heeft in die periode geen schade geleden, aldus ZLM.

4.4.3.

De rechtbank stelt vast dat [eiser] tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend dat hij gedurende zijn arbeidsongeschiktheid het loon doorbetaald heeft gekregen en dat dit van de vordering moet worden afgetrokken. Daarmee is de vordering beperkt tot de schade die [eiser] stelt te hebben geleden doordat hij de exploitatie van de bed & breakfast eerder dan gepland heeft verkocht. Het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval dient te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn gebeurd. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen (Hoge Raad 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, G./Goudse).

4.4.4.

Gelet op het gevoerde verweer moet allereerst beoordeeld worden of de verkoop van de exploitatie van de bed & breakfast in oktober 2019 als ongevalsgevolg aan ZLM kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. [eiser] stelt wel dat hij door pijnklachten en beperkingen gedwongen was om de exploitatie te verkopen, maar hij onderbouwt deze stellingen niet. In het bezoekverslag van 16 augustus 2019, dat is opgemaakt door de personenschade-expert van ZLM, staat daarentegen dat [eiser] op dat moment, dus na de hersteloperatie, weer volledig werkzaam is en draait als vanouds, met uitzondering van het zware werk. [eiser] heeft de inhoud van dit bezoekverslag niet betwist. Daarnaast heeft ZLM gewezen op het feit dat [eiser] op het moment van de verkoop reeds 74 jaar oud was. Daarmee was hij de pensioengerechtigde leeftijd dus al ruimschoots gepasseerd. Uit het bezoekverslag blijkt verder dat de zoon van [eiser] bezig is om bed & breakfast over te nemen en dat het niet de bedoeling is dat [eiser] en zijn broers in de BV blijven. Nergens uit blijkt dat deze bedrijfsovername in verband staat met pijn of beperkingen door het ongeval.

Naar het oordeel van de rechtbank is het gelet op deze omstandigheden redelijkerwijs te verwachten dat [eiser] in de hypothetische situatie zonder ongeval eveneens omstreeks dat moment zijn onderneming had verkocht. Het verlies aan salaris en het interen op het eigen vermogen is daarmee niet als ongevalsgevolg toerekenbaar aan ZLM. De vordering op dit punt wordt afgewezen.

4.5.

Verlies aan zelfwerkzaamheid

4.5.1.

[eiser] stelt dat hij als gevolg van het ongeval niet meer in staat is om onderhouds- en herstelwerkzaamheden aan zijn woning uit te voeren. De schade begroot hij in de dagvaarding aan de hand van de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid op € 19.153,-, uitgaande van volledige uitval. Daarvan betreft € 2.489,- reeds geleden schade tot 31 december 2019 en € 16.664,- de gekapitaliseerde jaarschade van € 1.197,- gedurende zijn resterende levensverwachting (13 jaar). Tijdens de mondelinge behandeling heeft [eiser] toegelicht dat er nog geen verschenen schade is, maar dat het gaat om het schilderwerk eens in de vijf jaar vanaf 2022.

4.5.2.

ZLM erkent deze schadepost tot € 1.200,-. Zij voert daartoe aan dat uit de bezoekverslagen blijkt dat reeds voorafgaand aan het ongeval een deel van het onderhoud aan de woning werd uitgevoerd door de zoon van [eiser] , die een eigen schildersbedrijf heeft. Bovendien blijkt uit de verslagen dat [eiser] ook na het ongeval nog een deel van het onderhoudswerk zelf uitvoerde. De schade moet daarom volgens ZLM worden gebaseerd op een aandeel van [eiser] van 50%, waarvoor hij na beide operaties ongeveer zes maanden volledig is uitgevallen, en daarbuiten 25% is uitgevallen. Gelet op de leeftijd en de pre-existente klachten en beperkingen van [eiser] moet de looptijd van deze schade worden beperkt tot in totaal vijf jaar tot na de datum van het ongeval. Een begroting aan de hand van de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid leidt met deze uitgangspunten tot de erkende schade van € 1.200,-.

4.5.3.

Met partijen hanteert de rechtbank de Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid voor de begroting van de schade op dit punt. De rechtbank stelt vast dat [eiser] niet inhoudelijk heeft gereageerd op het verweer en dus ook niet heeft betwist dat hij voorafgaand aan het ongeval slechts een gedeelte van de onderhoudswerkzaamheden uitvoerde en dat hij na het ongeval ook weer in staat is geraakt om nog een gedeelte uit te voeren. De toelichting tijdens de mondelinge behandeling (dat het alleen gaat om toekomstig schilderwerk) sluit hier in beginsel ook op aan. Bij de begroting van deze schadepost moet daarmee dan ook rekening worden gehouden. De rechtbank volgt ZLM eveneens ten aanzien van de looptijd van deze schadepost. De Richtlijn kent immers als uitgangspunt een looptijd tot 70 jaar. Met een looptijd van vijf jaren die ZLM hanteert, dus tot een leeftijd van 77 jaar, wordt (ruimschoots) recht gedaan aan dat uitgangspunt. De rechtbank begroot de schade door verlies aan zelfwerkzaamheid op het door ZLM erkende bedrag van
€ 1.200,-.

4.6.

Kosten verzorging

4.6.1.

[eiser] vordert € 1.558,88 aan kosten van verzorging door zijn echtgenote na de eerste operatie. Hij stelt dat hij gedurende drie maanden twee uur per dag door zijn echtgenote is verzorgd.

4.6.2.

ZLM betwist de hoogte van het schadebedrag. Zij voert aan dat [eiser] niet heeft onderbouwd dat en hoe lang hij zijn been niet mocht belasten, bijvoorbeeld door de specialistenbrieven in het geding te brengen. Voor zover hij zijn been niet direct mocht belasten, wordt bij een dergelijke operatie over het algemeen een periode van zes weken in acht genomen. ZLM acht het niet aannemelijk dat er na die zes weken nog kosten van verzorging zijn geweest. Zij erkent voor de eerste weken na de operatie de kosten voor verzorging tot € 775,-.

4.6.3.

Tussen partijen is terecht niet in geschil dat kosten van verzorging voor vergoeding in aanmerking komen, ook indien de verzorging wordt verricht door een familielid die daarvoor geen vergoeding ontvangt, indien het in de betreffende situatie normaal en gebruikelijk is om voor die verzorging professionele hulpverleners in te schakelen. De rechtbank volgt ZLM in haar begroting van deze schadepost. Van [eiser] had verwacht mogen worden dat hij, zeker gelet op het gemotiveerde verweer van ZLM, de duur van de zorg had onderbouwd. De termijn van zes weken volgt ook uit het bezoekverslag van 4 juni 2018, waarin staat dat [eiser] na circa zes weken weer is gaan proberen te lopen.

De rechtbank begroot de schade voor kosten van verzorging op het door ZLM erkende bedrag van
€ 775,-.

4.7.

Reiskosten

4.7.1.

[eiser] vordert vergoeding van € 300,- aan gemaakte reiskosten naar ziekenhuis, fysiotherapeut en revalidatiekliniek en daarnaast € 150,- aan abstract berekende reiskosten per jaar van 2020 tot 2032.

4.7.2.

ZLM erkent de reeds gemaakte reiskosten van € 300,-. Zij betwist de reiskosten vanaf 2020 omdat [eiser] geen behandelingen meer ondergaat.

4.7.3.

De rechtbank wijst de vordering tot vergoeding van toekomstige reiskosten (vanaf 2020) af, aangezien [eiser] geen behandelingen meer ondergaat. De vordering tot vergoeding van de gemaakte reiskosten van
€ 300,-komt wel voor toewijzing in aanmerking.

4.8.

Smartengeld

4.8.1.

[eiser] vordert € 45.000,- aan smartengeld en verwijst daarbij ter vergelijking naar de uitspraken in de Smartengeldgids met nummers 109 en 111. Ter onderbouwing voert hij aan dat hij door het ongeval ernstig letsel heeft opgelopen, namelijk een dubbele beenbreuk (scheenbeen en kuitbeen). Vóór de eerste operatie werd een tijdelijke behandeling uitgevoerd zonder verdoving, hetgeen zeer pijnlijk en traumatisch was. Door de rotatie na de eerste operatie heeft [eiser] gedurende vijftien maanden hevige pijnklachten en ernstige beperkingen gehad. Een tweede operatie was noodzakelijk, waarna [eiser] moest revalideren. Hij zal de rest van zijn leven beperkingen ondervinden. [eiser] heeft veel pijn geleden Hij maakte graag lange wandelingen en ging op fietsvakanties met zijn echtgenote, wat nu niet meer kan. Ook kan hij geen mantelzorg meer verlenen aan zijn schoonmoeder. Dit alles zorgt voor gederfde levensvreugde.

4.8.2.

ZLM acht een bedrag van € 7.500,- aan smartengeld passend, hetgeen zij ook al heeft vergoed. Zij zoekt daarbij (onder meer) aansluiting bij de uitspraken in de Smartengeldgids met de nummers 42, 1761, 46, 48, 50, 60, 62 en 64. ZLM stelt zich op het standpunt dat de uitspraken waar [eiser] naar verwijst niet vergelijkbaar zijn met de omstandigheden van [eiser] en vindt het door [eiser] gevorderde bedrag niet passen bij het door hem opgelopen letsel, vergeleken met de ernstiger situaties waarvoor dergelijke bedragen wel worden toegekend.

4.8.3.

De rechtbank overweegt dat [eiser] op grond van artikel 6:106 BW aanhef en onder b BW recht heeft op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding voor immateriële schade. Bij de vaststelling van de omvang van de vergoeding ‘naar billijkheid’ moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. Bij lichamelijk letsel, zoals hier in de eerste plaats aan de orde is, gaat het dan in het bijzonder om de aard, de ernst en de duur van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. Deze factoren, die als zodanig moeilijk waarneembaar en meetbaar zijn, moeten volgens de Hoge Raad worden afgeleid uit min of meer objectieve factoren en concrete aanwijzingen, zoals de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de benadeelde.

Daarnaast is een vergoeding mogelijk indien sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze. Dat is in ieder geval aan de orde indien de benadeelde geestelijk letsel heeft opgelopen. Dat geestelijk letsel moet in voldoende mate objectiveerbaar zijn, hetgeen onderbouwing door een deskundige vereist. Daarnaast kunnen de aard en de ernst van de normschending en de gevolgen daarvan voor de benadeelde meebrengen dat sprake is van een aantasting in de persoon op andere wijze. Ook in dat geval is onderbouwing met concrete gegevens in beginsel noodzakelijk, tenzij de nadelige gevolgen van de normschending zodanig voor de hand liggen dat een aantasting ook zonder onderbouwing kan worden aangenomen.

De rechter dient bij zijn begroting tevens te letten op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend en rekening te houden met sindsdien opgetreden geldontwaarding.

4.8.4.

Niet ter discussie staat dat [eiser] door het ongeval ernstig letsel aan zijn linkeronderbeen heeft opgelopen, waardoor hij pijn heeft geleden en een operatie nodig is geweest. Na deze operatie was sprake van een rotatieafwijking. Dit heeft tot gevolg gehad dat [eiser] langer last heeft gehouden en pijn heeft geleden en bovendien nog een operatie heeft moeten ondergaan. Hij heeft daarna moeten revalideren, heeft een tijd niet kunnen werken en is beperkt gebleven in het uitoefenen van zijn hobby’s, waaronder wandelen. Dat sprake is van lichamelijk letsel, waarvoor een smartengeldvergoeding toegewezen dient te worden, staat dan ook vast.

In het bovenstaande weegt als verzwarende omstandigheid mee dat na de eerste operatie een rotatieafwijking bestond en een tweede operatie heeft moeten plaatsvinden. Voor zover [eiser] betoogt dat hij door een medische fout tijdens de eerste operatie geestelijk letsel heeft opgelopen en sprake is van, naast het lichamelijke letsel, ook een aantasting van de persoon op andere wijze, wordt die stelling verworpen. [eiser] heeft het bestaan van geestelijk letsel niet met concrete gegevens onderbouwd. Het bestaan van een medische fout en de ernst ervan kan alleen worden afgeleid uit de door [eiser] overlegde uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg. Uit die uitspraak blijkt niet dat sprake is van een zodanige normschending (naar aard en ernst), dat de nadelige gevolgen ervan voor de hand liggen, anders dan in voorgaande alinea al is meegewogen.

Dit betekent dat de smartengeldvergoeding met name betrekking heeft op het lichamelijke letsel van de twee gebeurtenissen en moet worden bepaald op basis van de aard, de ernst en de duur van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde.

4.8.5.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de uitspraken in de Smartengeldgids waar [eiser] ter onderbouwing van zijn vordering naar verwijst, in onvoldoende mate vergelijkbaar met zijn situatie, met name ten aanzien van de ernst van het opgelopen letsel en de gevolgen ervan. Zo is de benadeelde in nummer 109 grotendeels aangewezen op een rolstoel en is de benadeelde in nummer 111 volledig arbeidsongeschikt geraakt. De rechtbank acht de situatie van [eiser] beter vergelijkbaar met de nummers 50, 62, 64, 68, 2672 en 2629 uit de Smartengeldgids.

Met inachtneming van het bovenvermelde beoordelingskader en rekening houdend met de bovengenoemde vergelijkbare gevallen, acht de rechtbank een vergoeding van
€ 10.000aan smartengeld billijk. De schade zal dan ook op dat bedrag worden begroot.

4.9.

Belastingschade

4.9.1.

[eiser] vordert vergoeding van belastingschade, omdat een van ZLM te ontvangen bedrag wordt belast in box 3.

4.9.2.

ZLM voert aan dat alleen belastingschade kan worden gevorderd over toekomstschade die al wel wordt uitgekeerd, maar nog niet is geleden. Dit betreft dan alleen, en in beperkte mate, de zelfwerkzaamheid en de belastingschade bedraagt dan hooguit enkele euro’s. In de begroting van de schadepost is deze beperkte schade al verdisconteerd, aldus ZLM.

4.9.3.

De rechtbank stelt vast dat [eiser] tegen deze betwisting niets heeft ingebracht. De rechtbank volgt ZLM in haar redenering en wijst de vordering op dit punt af.

4.10.

Buitengerechtelijke kosten

4.10.1.

[eiser] vordert € 68.031,18 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met contractuele rente over € 61.531,18. Hij voert aan dat de genoteerde tijd voor het bijwerken van de schadestaat en voor intern overleg en bestudering van het dossier noodzakelijk is voor een adequate behartiging van de belangen van zijn belangen. Van de vordering maakt deel uit een bedrag van € 16.080,60 dat is besteed aan de medische aansprakelijkheidszaak en € 10.735,37 ter zake de medische tuchtprocedure. Die laatste procedure was voor [eiser] van belang voor erkenning van zijn leed en verwerking van de gebeurtenissen.

4.10.2.

ZLM voert verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Zij voert aan € 6.500,- te hebben bevoorschot aan de huidige belangenbehartigers van [eiser] en tevens integraal de kosten van de belangenbehartiger (ARAG Rechtsbijstand) die de eerste anderhalf jaar betrokken was. Voor het overige voldoet de vordering volgens ZLM niet aan de dubbele redelijkheidstoets. De aansprakelijkheid voor het ongeval is door ZLM meteen erkend. Door ARAG was al veel werk verricht, zoals het opvragen van medische informatie, het opmaken van een (overigens veel lagere) schadestaat en het afleggen van een gezamenlijke bezoekafspraak met de schaderegelaar van ZLM. Zonder dat een noemenswaardige inhoudelijke discussie heeft plaatsgevonden, zijn de buitengerechtelijke kosten snel opgelopen nadat mr. Boogaard betrokken is geraakt. De gedeclareerde uren en het gehanteerde tarief acht ZLM buitensporig en de BGK-nota’s bevatten veel doublures.
Daarnaast was er geen noodzaak tot het voeren van de medische aansprakelijkheidszaak en de tuchtprocedure, aangezien ZLM van het begin af aan heeft verklaard bereid te zijn alle geleden schade te zullen vergoeden, inclusief de schade die het gevolg is van de rotatieafwijking na de eerste operatie. De in dat verband gemaakte kosten zijn daarom geen kosten die zijn gemaakt voor de vaststelling van aansprakelijkheid en schade en kunnen niet onder die noemer gevorderd worden.

4.10.3.

Buitengerechtelijke kosten komen voor vergoeding in aanmerking als is voldaan aan de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 lid 2 BW: (i) het maken van kosten dient in de gegeven omstandigheden redelijk te zijn en (ii) de omvang van de verrichte werkzaamheden zal redelijkerwijs noodzakelijk moeten zijn om vergoeding van de schade te verkrijgen.

4.10.4.

Uit de overgelegde specificaties blijkt dat Boogaard advocaten de volgende uurtarieven heeft gerekend: voor de ervaren advocaat mr. Boogaard € 280,-, voor de minder ervaren advocaat mr. Hanssens € 225,- en voor werkzaamheden van de office manager
€ 160,-. Deze tarieven zijn in vergelijking met andere (gespecialiseerde) advocaten hoog.

De rechtbank is van oordeel dat het niet redelijk is om enerzijds de (grotendeels secretariële) werkzaamheden van de office manager tegen dit hoge uurtarief in rekening te brengen en daarnaast ook nog een kantooropslag van 6% te rekenen. De noodzaak daarvan is ook niet toegelicht.

Ten slotte is de rechtbank van oordeel dat deze zaak niet buitengewoon complex is, aangezien ZLM reeds in een vroegtijdig stadium aansprakelijkheid heeft erkend en in de buitengerechtelijke fase nauwelijks inhoudelijk debat heeft plaatsgevonden. Het debat is beperkt geweest tot discussie over de hoogte van de schade, met name over de hoogte van het smartengeld, overigens zonder veel diepgang, en over de buitengerechtelijke kosten.

Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het redelijk dat 90% van de gerekende uurtarieven worden vergoed en de kantoorkosten niet worden vergoed.

4.10.5.

Ten aanzien van de omvang van de verrichte werkzaamheden overweegt de rechtbank het volgende. In algemene zin valt op dat door twee advocaten aan de zaak is gewerkt (mr. Boogaard en mr. Hanssens), waarbij behoorlijk veel tijd wordt besteed aan overleg en studie dossier en waarbij aan concrete brieven te relateren werkzaamheden vaak op de specificaties van beiden voorkomen, ook als dit een e-mailbericht van slechts één pagina betreft. Ook worden veel uren besteed aan (schriftelijke) adviezen, zonder inzicht waar dat steeds betrekking op heeft. Hoewel het [eiser] vrij staat om te kiezen voor de buitengerechtelijke aanpak die hij wenst, en dus ook voor de betrokkenheid van twee advocaten, moet voor de vergoeding van de kosten daarvan beoordeeld worden of de aanpak, althans de bestede uren, ook redelijk zijn. Verwacht mag daarom worden dat gestreefd wordt naar een efficiënte tijdsbesteding, hetgeen lang niet altijd aan de orde lijkt te zijn geweest.

4.10.6.

Met ZLM is de rechtbank verder van oordeel dat de kosten die zijn gemaakt in het kader van de medische aansprakelijkheid en de medische tuchtprocedure, niet voor vergoeding als buitengerechtelijke kosten in aanmerking komen. Onbetwist is namelijk dat ZLM vanaf het begin af aan aansprakelijkheid voor de gevolgen van het ongeval, inclusief de gevolgen van de operatie, heeft erkend. Of de rotatie moet worden beschouwd als complicatie of medische fout is daarbij niet relevant, omdat in beide gevallen ZLM bereid was om de schade te dragen. De in dat verband door [eiser] gemaakte kosten kunnen dan ook niet worden beschouwd als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, terwijl [eiser] ze wel als zodanig vergoed wil zien.

Daarbij komt dat deze procedures grotendeels zijn gevoerd zonder overleg met ZLM, terwijl van [eiser] verwacht had mogen worden dat hij ZLM als aansprakelijke verzekeraar hiervan op de hoogte had gebracht. Bovendien heeft mr. Hanssens tijdens de bezoekafspraak op 15 augustus 2019 toegezegd dat de kosten voor deze procedures niet bij ZLM èn niet bij [eiser] in rekening zullen worden gebracht. Om deze reden zijn deze kosten dus geen schade van [eiser] .

4.10.7.

ZLM heeft bij conclusie van antwoord uitgebreid per declaratie bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de declaraties en later die bezwaren gehandhaafd. [eiser] heeft in de akte overlegging producties met producties 17 tot en met 40, onder verwijzing naar de specificaties (productie 16c bij dagvaarding) toegelicht welke werkzaamheden zijn verricht.

De rechtbank ziet aanleiding om het bezwaar van ZLM tegen de akte van [eiser] te passeren. Het uitgebreide verweer tegen de BGK bij conclusie van antwoord verdient namelijk een specifieke reactie van [eiser] , die beter schriftelijk dan mondeling op de zitting gegeven kon worden. ZLM is vervolgens wel op de mondelinge behandeling wel in de gelegenheid geweest om te reageren, en heeft dat ook gedaan, zodat aan het beginsel van hoor en wederhoor tegemoet is gekomen.

4.10.8.

Indien de toelichting van [eiser] in samenhang met de specificaties nader wordt beschouwd, blijkt dat de buitengerechtelijke werkzaamheden kunnen worden onderverdeeld in een opstartfase (facturen 24 mei 2019 en 26 juni 2019), de bezoekafspraak inclusief samenhangende werkzaamheden (factuur 12 september 2019) en correspondentie met ZLM over schadestaat en schikkingsonderhandelingen, inclusief daarbij behorend overleg met [eiser] (overige facturen tot en met de factuur van 14 juli 2020). Voor de beginfase, inclusief de eerste schadestaten, acht de rechtbank een tijdsbesteding van 11,5 uren redelijk. Voor de bezoekafspraak (1 uur en 40 minuten) inclusief voorbereiding en nabespreking acht de rechtbank een tijdsbesteding van 4,5 uur redelijk. Voor de correspondentie en schikkingsonderhandelingen met ZLM (inclusief afstemming met [eiser] ), hetgeen feitelijk bestaat uit vier (min of meer inhoudelijk van aard) verzonden brieven aan ZLM (producties 29, 32/33, 35 en 37) en vier ontvangen brieven van ZLM (producties 31, 34, 36, 38) acht de rechtbank een tijdsbesteding van 12 uren redelijk.

In totaliteit betreft dat een tijdsbesteding van 28 uren. Grofweg geldt, blijkens de specificaties, dat ongeveer de helft van de werkzaamheden is verricht door mr. Boogaard en de andere helft door mr. Hanssens. De rechtbank gaat bij de begroting dan ook uit van een tijdsbesteding van ieder 14 uren. Daarnaast zal 1 uur aan werkzaamheden door de officemanager toegekend worden.

De in rekening gebrachte medische verschotten (medisch advies en opvragen medische informatie) zijn eveneens toewijsbaar. Voor toewijzing van de overige verschotten ziet de rechtbank geen grond.

Dit leidt tot een begroting van de buitengerechtelijke kosten van, afgerond,
€ 8.900,-.

14 x € 280 + 21% btw (mr. Boogaard) € 4.743,20

14 x € 225 + 21% btw (mr. Hanssens) 3.811,50

1. x € 160 + 21% btw (officemanager) 193,60

Verschotten: (1.346,73 + 102,96) 1.449,69

Totaal € 8.897,99

4.11.

Conclusie

ZLM heeft € 14.000,- aan schade vergoed, waarvan € 7.500,- aan smartengeld, en daarnaast € 6.500,- aan buitengerechtelijke kosten.

In het voorgaande is de schade begroot op:

directe materiële schade € 468,62
kosten genezing en herstel 1.037,63
verlies zelfwerkzaamheid 1.200,00
kosten verzorging 775,00
reiskosten 300,00
smartengeld 10.000,00

subtotaal € 13.781,25 (minus € 14.000,- = € - 218,75)

- buitengerechtelijke kosten € 8.900,- (minus € 6.500,- = € 2.400,-)

De vordering zal worden toegewezen tot een bedrag van
€ 2.181,25. De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van dit vonnis, aangezien het toe te wijzen bedrag enkel buitengerechtelijke kosten betreft, die pas bij akte zijn onderbouwd.

4.12.

Proceskosten

Geconcludeerd moet worden dat weliswaar een deel van de vordering wordt toegewezen, maar dat [eiser] voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld. De rechtbank ziet hierin aanleiding om de proceskosten te compenseren op de hierna te vermelden wijze.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt ZLM om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 2.181,25 (tweeduizendéénhonderdéénentachtig euro en vijfentwintig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,

5.4.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. De Graaf en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2023.