ECLI:NL:RBZWB:2023:1154 - Rechtbank Zeeland-West-Brabant - Onrechtmatige terzijdelegging inschrijving bij meervoudig...

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Locatie Breda

Cluster II Handelszaken

zaaknummer / rolnummer: C/02/404297 / KG ZA 22-592

Vonnis in kort geding van 17 februari 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] BV,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. P.B.J. van den Oord en mr. D. Britsemmer,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE PROVINCIE ZEELAND,

zetelend te Middelburg,

gedaagde,

advocaat mr. P.R.A. Katsburg MPM.

Partijen zullen hierna [eiseres] en de Provincie genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 14 december 2022 met producties 1 t/m 4;
de conclusie van antwoord met productie:
de mondelinge behandeling op 10 februari 2023;
de pleitnota van [eiseres] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

- De Provincie heeft op 4 oktober 2022 een ‘Offerteaanvraag Ontwerp en productie van grondwatermeetsysteem componenten: gebaseerd op het MultiFlexmeter IOT-Platform’ uitgeschreven in de vorm van een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. De Offerteaanvraag strekt ertoe “om te komen tot de opdrachtverlening met een leverancier betreffende de doorontwikkeling van de MultiFlexmeter basismodule en de MultiFlexmeter grondwatersensor module om het grondwatermeetnet verder te digitaliseren”. Gunning vindt plaats aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving, op grond van de score op prijs en de scores op twee criteria betreffende kwaliteit. In de Offerteaanvraag is geen plafondbedrag opgenomen. Ook staat hierin niet op welke waarde de opdracht is geraamd.

- De Offerteaanvraag is gestuurd naar vier potentiële inschrijvers. [eiseres] en Sodaq Engineering BV hebben als enige een inschrijving gedaan.

- Op 1 december 2022 heeft de Provincie aan [eiseres] een e-mail gestuurd waarin onder andere het volgende staat:

“ (…) bij het openen van uw prijsdocument constateerden wij dat u heeft ingeschreven voor een totaalprijs van € 253.746,-. Conform de Aanbestedingswet 2012 en de Europese drempelwaarde kan een (decentrale) overheidsorganisatie een opdracht niet middels een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gunnen als deze de Europese drempelwaarde voor leveringen en diensten van € 215.000,- overschrijdt. Op dat moment zal de opdracht onrechtmatig worden gegund.

Wij vinden het dan ook spijtig u te moeten mededelen dat uw offerte niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Zeker omdat uw inschrijving op de kwalitatieve onderdelen de hoogste scores heeft behaald.

(…) De opdracht zal voorlopig worden gegund aan SODAQ Engineering BV.”

- [eiseres] heeft tegen dit gunningsvoornemen bezwaar gemaakt. De Provincie heeft in reactie hierop het gunningsvoornemen gehandhaafd en onder andere het volgende geschreven:

“In onze offerteaanvraag is geen plafondbedrag opgenomen omdat het voor alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers duidelijk is dat het conform de Aanbestedingswet 2012 en de Gids Proportionaliteit niet toelaatbaar is om een opdracht middels een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure in de markt te zetten als er verwacht wordt dat er een inschrijving gedaan zou worden boven deze Europese drempel. De vooraf gemaakte raming van de opdracht gaf geen aanleiding om een andere procedure te volgen dan nu is uitgevoerd.”

3.Het geschil

3.1.

[eiseres] vordert als voorlopige voorziening:

1. De Provincie te verbieden uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen van 1 december 2022 en/of definitief te gunnen op basis van dit gunningsvoornemen;

2. De Provincie te gebieden het gunningsvoornemen van 1 december 2022 alsmede (het besluit tot) de ongeldigverklaring en terzijdeleging van de inschrijving van [eiseres] in te trekken;

3. De Provincie te gebieden de inschrijving van [eiseres] als geldig aan te merken, al dan niet na herbeoordeling van de inschrijvingen, met uiting van een gunningsvoornemen dat voldoet aan de aanbestedingsdocumentatie, met het stellen van een nieuwe bezwaartermijn voor inschrijvers om bezwaar te maken;

4. De Provincie te gebieden, indien en voorzover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht te gunnen aan [eiseres] , al dan niet na herbeoordeling;

5. Bij toewijzing van één of meerdere vorderingen van [eiseres] te bepalen dat de Provincie een dwangsom verbeurt;

6. De Provincie te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiseres] legt aan haar vorderingen samengevat het volgende ten grondslag. De Provincie heeft onrechtmatig gehandeld door de inschrijving van [eiseres] als ongeldig terzijde te leggen. Er bestaat geen wettelijke grondslag voor het ongeldig verklaren van een inschrijving met een inschrijfprijs boven de toepasselijke Europese drempelwaarde. Dit blijkt ook niet uit de aanbestedingsstukken. Als de Provincie geen inschrijvingen had willen ontvangen met een prijs die boven de Europese drempelwaarde is gelegen, had zij dit expliciet in de aanbestedingsstukken moeten vermelden. Dat is niet gebeurd. De Provincie heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel.

3.3.

De Provincie heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de kosten van dit geding. Samengevat is het verweer als volgt. De gekozen meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure is de grondslag voor het terzijde leggen c.q. ongeldig verklaren van de inschrijving van [eiseres] . De waarde van de opdracht is zorgvuldig geraamd op € 180.000. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver behoort te weten dat een opdracht door een aanbestedende dienst niet middels een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure in de markt kan worden gezet als verwacht zou worden dat er inschrijvingen worden gedaan boven de EU-drempel.

3.4.

Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Tussen partijen is in geschil of de offerte van [eiseres] door de Provincie terecht is uitgesloten, omdat zij in een meervoudig onderhandse aanbesteding een inschrijving heeft ingediend die de van toepassing zijnde Europese drempelwaarde voor leveringen en diensten van € 215.000 te boven gaat. Dit is volgens de Provincie niet toegestaan en is de grondslag voor de terzijdelegging van de inschrijving door de Provincie. Daarmee is het geschil afgebakend. De geraamde waarde is voor dit geschil niet van belang omdat deze niet in de aanbestedingsstukken staat genoemd. Voor het overige is de inschrijving van [eiseres] geldig en zou deze volgens de Provincie kwalificeren als de economisch meest voordelige inschrijving.

4.2.

Er is geen wettelijke regel waaruit volgt dat in een nationale aanbesteding inschrijvingen met een prijs boven de Europese drempelwaarde om die reden ongeldig zijn. Voor een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver behoort duidelijk te zijn, dat de Provincie na raming van de waarde van de opdracht heeft gekozen voor deze aanbestedingsprocedure en daarmee de verwachting heeft, dat er in de markt ondernemers zijn die de opdracht kunnen uitvoeren voor een prijs onder de drempelwaarde.

Dat gaat niet zo ver dat ook duidelijk behoort te zijn, dat het drempelbedrag tevens een prijsplafond is waardoor inschrijvingen boven de drempelwaarde als ongeldig terzijde worden gelegd. Uit het transparantie- en gelijkheidsbeginsel volgt immers dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een deugdelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. De Provincie had daarom de drempelwaarde als prijsplafond moeten opnemen in de aanbestedingsstukken. Dat heeft zij niet gedaan, zodat inschrijvers hierop niet bedacht hoefden te zijn. Door toch de inschrijving van [eiseres] terzijde te leggen, heeft de Provincie de inschrijving van [eiseres] uitgesloten op basis van een nieuw, niet vooraf bekendgemaakt knock-out criterium. Dat is in strijd met het gelijkheids- en tranparantiebeginsel en om die reden jegens [eiseres] onrechtmatig.

4.3.

De vorderingen kunnen daarom worden toegewezen als hierna vermeld. De gevorderde dwangsom wordt afgewezen omdat de voorzieningenrechter ervan uitgaat, dat de Provincie dit vonnis nakomt. Contra-indicaties hiervoor zijn er niet.

De Provincie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:

- dagvaarding € 108,31

- griffierecht 676,00

- salaris advocaat
1.079,00

Totaal € 1.863,31

4.4.

De door [eiseres] gevorderde wettelijke rente is niet weersproken en zal worden toegewezen.

4.5.

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

verbiedt de Provincie uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen van
1 december 2022 of definitief te gunnen op basis van dit gunningsvoornemen;

5.2.

gebiedt de Provincie om binnen 1 week na dagtekening van dit vonnis het gunningsvoornemen van 1 december 2022 alsmede de ongeldigverklaring en terzijdeleging van de inschrijving van [eiseres] in te trekken;

5.3.

gebiedt de Provincie de inschrijving van [eiseres] als geldig aan te merken met uiting van een gunningsvoornemen dat voldoet aan de aanbestedingsdocumentatie, met het stellen van een nieuwe bezwaartermijn voor inschrijvers om bezwaar te maken;

5.4.

gebiedt de Provincie, indien en voorzover zij de opdracht nog wenst te gunnen, de opdracht te gunnen aan [eiseres] ;

5.5.

veroordeelt de Provincie in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] gevallen tot op heden begroot op € 1.863,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.6.

veroordeelt de Provincie in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 90,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.7.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

5.8.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2023.