ECLI:NL:RBZWB:2023:2198

Uitspraak

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster I Civiele kantonzaken

Tilburg

zaak/rolnr.: 10301320 VV EXPL 23-03

vonnis in kort geding d.d. 2 maart 2023

inzake

de besloten vennootschap

[eiseres],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

hierna te noemen: verhuurder;

gemachtigde: mr. W. Veldhuizen, advocaat te Tilburg,

tegen

1.de vennootschap onder firma [gedaagde sub 1] ,

kantoorhoudende te [kantooradres] ,

2. [gedaagde sub 2] ,

3. [gedaagde sub 3] ,

gedaagden,

hierna te noemen: huurder,

gemachtigde: mr. B.J.R. Loijmans, advocaat te Amsterdam.

1.Het verloop van het geding

1.1.

De procesgang blijkt uit de volgende stukken:

de dagvaarding van 1 februari 2023 met producties;

de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties;

de op 8 februari 2023 ontvangen aanvullende producties van de zijde van huurder;

e ter zitting overhandigde foto’s van de zijde van verhuurder;

de ter zitting voorgehouden en overhandigde spreekaantekeningen zowel van de zijde van verhuurder als van de zijde van huurder;

de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling gehouden op 9 februari 2023.

1.2.

Tijdens de op 9 februari 2023 gehouden mondelinge behandeling zijn namens verhuurder dhr. [naam] verschenen, samen met eerdergenoemde gemachtigde. Namens huurder zijn dhr. [gedaagde sub 2] en dhr. [gedaagde sub 3] voornoemd verschenen met hun gemachtigde.

2.De feiten

Tussen partijen staan de volgende relevante feiten voor zover relevant – in conventie en in reconventie – vast:

op 1 maart 2019 is een huurovereenkomst gesloten tussen verhuurder en huurder voor de duur van vijf jaar met 1 maart 2019 als ingangsdatum betreffende de (horeca)bedrijfsruimte (hierna: het gehuurde) op de rechterbenedenverdieping, de bovenverdieping en de zolderverdieping aan de [adres] , tegen een jaarlijkse huurprijs van € 69,000,00;

huurder heeft bij aanvang van de huurovereenkomst een bedrag van € 118.277,50 aan huur vooruitbetaald;

in de nacht van 7 januari op 8 januari 2020 heeft een brand gewoed in het gehuurde ten gevolge waarvan het gehuurde zwaar beschadigd is geraakt en het gehuurde vanaf 23 januari 2020 een periode niet toegankelijk is geweest;

verhuurder heeft (uit coulance) geen aanspraak gemaakt op betaling van de huur over de periode februari 2020 tot en met mei 2020, de periode dat het gehuurde op last van daartoe bevoegde instanties gesloten moest blijven;

vanaf 3 juni 2020 is het pand vrijgegeven en het gehuurde is op 11 juni 2020 weer (gedeeltelijk) door huurder in gebruik genomen;

op 12 juni 2020 heeft huurder aan verhuurder per e-mailbericht het volgende gestuurd:
“(…) Wij kunnen gebruik maken van één derde van het pand, te weten, het café gedeelte op de benedenverdieping, de keuken, de toiletgroepen en nooduitgang. De andere twee derde van het pand zullen wij, zoals afgesproken, niet betreden. (…)”

op 26 augustus 2020 heeft verhuurder per e-mailbericht het volgende aan huurder gestuurd:
“(…) Zoals gisteren aangegeven zou ik nog contact met je opnemen aangaande de factuur voor augustus en zo. Bij navraag bij mijn accountant hebben we het advies gekregen om vooralsnog geen facturen te verzenden. Er staat namelijk nog een deel van jullie in ‘depot’ vanwege de vooruitbetaalde huur. Eerst zal dit depot worden aangesproken om de facturen te voldoen. Achteraf kunnen we dan een finale afrekening maken (er zit namelijk op een deel nog indexering). Als we de finale afrekening opgemaakt hebben kunnen we vanaf dat moment weer op normale frequentie de facturen aan jullie doen toekomen.(…)”

op 9 september 2020 om 13:57 uur heeft verhuurder als volgt gereageerd op het e-mailbericht van huurder:
“(…)Het betreft een overzicht van de huur die jullie in vooruitbetaling hebben gedaan. Door de nieuw ontstane situatie kunnen jullie niet aangesproken worden op achterstallige huurbetaling (…) Er vindt enkel een opschorting plaats van vooruitbetaalde huurpenningen. (…)”

op 18 september 2020 heeft huurder aan verhuurder per e-mailbericht gestuurd:
“(…) Aangezien wij slechts een derde van het gehuurde object hebben kunnen gebruiken, zijn wij bereid om ook die een derde van de huur te betalen. (…)”

verhuurder heeft vanaf het moment van de brand tot 21 december 2022 geen facturen aan huurder gestuurd;

huurder heeft op 26 januari 2023 een bedrag van € 24.332,20 aan verhuurder betaald en op 3 februari 2023 een bedrag van € 2.002,12 aan verzekeringspremie 2022;

huurder heeft vanaf juni 2020 niet steeds de maandelijks volledige huurprijs heeft betaald.

3.Het geschil

In conventie:

3.1.

Verhuurder vordert bij vonnis – na vermindering van eis ter zitting – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

huurder te veroordelen tot betaling aan verhuurder van een bedrag van € 175.262,12;

huurder te veroordelen tot ontruiming van het gehuurde binnen een termijn van vijf dagen na betekening van het vonnis, waarbij huurder het gehuurde leeg, casco, ontruimd en bezemschoon moet achterlaten;

verhuurder te machtigen om, indien huurder niet aan de veroordeling sub b voldoet, zelf datgene te bewerkstelligen door daartoe een deurwaarder in te schakelen;

huurder te veroordelen tot betaling aan verhuurder van de kosten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van de machtiging zoals bedoeld sub c;

huurder te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.2.

Verhuurder legt aan zijn vordering ten grondslag dat huurder tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichting uit hoofde van de tussen partijen bestaande huurovereenkomst, nu huurder een huurachterstand heeft laten ontstaan, door maandelijks niet de volledige huurprijs te voldoen. Omdat huurder met betaling van de volledig huurprijs in gebreke is gebleven, wordt hiervan betaling gevorderd. Gelet op de omvang van de huurachterstand vordert verhuurder daarnaast ontruiming van het gehuurde, en een machtiging om de ontruiming zelf te bewerkstelligen door een deurwaarder als huurder daar niet toe overgaat. In dat geval vordert zij ook de kosten die dat met zich meebrengt en de proceskosten.

3.3.

Het spoedeisend belang van verhuurder volgt uit het feit dat het pand, waarin onder andere het gehuurde zich bevindt, door de brand beschadigd is en er aanzienlijke herstelwerkzaamheden dienen te worden uitgevoerd aan het gehele pand. Daarnaast is uit onderzoek ook gebleken dat, los van de beschadiging door de brand, ook de fundering dient te worden aangepast. Voor deze herstelwerkzaamheden is zowel volledige beschikking over het gehuurde nodig als dat verhuurder financiële middelen nodig heeft om deze kosten te dragen als vast mocht komen te staan dat deze kosten ten laste van verhuurder komen. Daarom kan een bodemprocedure niet worden afgewacht. Het belang van verhuurder dient dan ook te prevaleren boven het belang van huurder.

3.4.

Huurder voert verweer. Zij voert aan dat er afspraken met verhuurder zijn gemaakt omtrent opschorting van de betalingsverplichtingen en dat dit onder meer uit de overgelegde correspondentie blijkt. Bovendien kan huurder slechts 30% van het gehuurde daadwerkelijk gebruiken, bestaande uit de begane grond, de toiletgroep op de eerste verdieping en de keuken, aldus een oppervlakte van 115 m² tegenover een totaaloppervlakte van 383 m² bij volledige ter beschikking stelling van het gehuurde. Huurder heeft daarom vanaf juni 2020 tot heden 30% van de huurprijs betaald, waarbij zij dit eerst heeft verrekend met het resterende bedrag dat nog in depot stond van het bedrag dat zij bij aanvang van de huurovereenkomst vooruit heeft betaald. Vervolgens heeft zij zelf een bedrag van

€ 26.334,32 overgemaakt voor de maanden april 2022 tot en met februari 2023 en de verzekeringspremie 2022. Huurder betwist met het voorgaande dan ook dat er sprake is van een huurachterstand, dan wel dat sprake is van een huurachterstand die de gevorderde ontruiming met nevenvorderingen rechtvaardigt.

In reconventie

3.5.

Huurder vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

a. huurder toe te staan 30% (althans een in goede justitie te bepalen percentage) van de contractuele huur te voldoen ter zake het pand aan de [adres] , met ingang van 15 juni 2020 (het moment van de feitelijke wederingebruikname van de begane grond en toiletten van het gehuurde), onder verrekening van de per

maart 2019 vooruitbetaalde huur ad € 118.277,50 conform het overzicht als bedoeld in productie 13 tot het moment dat het volledige huurgenot is verschaft, althans tot dat partijen een regeling hebben getroffen ten aanzien van het herstel/renovatie van het gehuurde, althans tot het moment dat daarover in een bodemprocedure onherroepelijk vonnis is gewezen;

verhuurder te veroordelen in de proceskosten, met veroordeling dat deze kosten binnen drie dagen na betekening van dit vonnis worden voldaan, daaronder uitdrukkelijk mede begrepen de na de uitspraak nog vallende kosten conform het liquidatietarief te vermeerderen met de wettelijke rente zulks ingevolge artikel 6:119 jo. 6:120 BW vanaf de dag van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening.

3.6.

Huurder legt hieraan ten grondslag dat verhuurder niet het volledige huurgenot verschaft doordat verhuurder slechts 30% (van de oppervlakte) van het gehuurde aan haar ter beschikking heeft gesteld vanaf juni 2020, aldus na de brand die in het gehuurde heeft plaatsgevonden in januari 2020. Verhuurder heeft haar verplichting om het gehuurde ter beschikking te stellen aan huurder, zoals genoemd in artikel 7:203 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) daarmee geschonden en kan daarom geen aanspraak maken op volledige huur tot het moment dat het gehuurde is hersteld dan wel gerenoveerd.

Bovendien stelt huurder dat zij de huurpenningen mocht opschorten en verwijst zij daartoe naar de overgelegde e-mailberichten van 26 augustus 2020 en 9 september 2020. Zij verzoekt de kantonrechter daarom om huurder toe te staan 30% van de huurprijs te betalen tot het moment dat het volledige huurgenot is verschaft, aldus verzoekt zij om aanspraak te maken op huurprijsvermindering. Huurder betwist bovendien dat in haar specifieke geval de economische huurwaarde van de bovenverdieping lager is dan die van de begane grond, nu zij op de bovenverdieping aparte ruimtes wil realiseren welke klanten kunnen huren voor een privékaraoke en ook betalen voor het huren van deze ruimte. Tot slot voert huurder aan dat het haar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat verhuurder aanspraak maakt op volledige betaling van de huur omdat hierover tussen partijen opschortings- en verrekeningsafspraken zijn gemaakt en huurder slechts een deel van het gehuurde in gebruik kan nemen.

3.7.

Verhuurder voert verweer. Zij betwist dat huurder zelfstandig een huurprijsvermindering kan toepassen, zoals zij tot nu toe heeft gedaan. Een huurprijsvermindering is pas mogelijk als een rechter daartoe uitspraak heeft gedaan. Het had op de weg van huurder gelegen om hier een bodemprocedure voor te starten. Noch daargelaten dat huurder geen inhoudelijke grondslag voor huurprijsvermindering heeft. Verhuurder voert verder aan dat al zou sprake zijn van huurprijsvermindering hierbij niet gekeken dient te worden naar de ter beschikking gestelde oppervlakte maar naar de economische huurwaarde hiervan. Zo heeft de begane grond, die huurder op dit moment wel kan gebruiken, een hogere economische huurwaarde dan de bovenverdieping. Op de begane grond is haar inziens meer omzet te creëren dan op verdiepingen die enkel met een trap te bereiken zijn. Daarnaast betwist verhuurder dat tussen partijen afspraken zijn gemaakt over opschorting of verrekening. Verhuurder heeft enkel kenbaar gemaakt rekening te houden met de vooruitbetaalde huur en met eventuele door de verzekering vergoede bedragen. Tot slot is niet duidelijk welk spoedeisend belang huurder bij haar vordering heeft.

Bovendien betwist verhuurder dat sprake is van een gebrek. Immers is de schade van de brand niet aan verhuurder toe te rekenen en is er ook geen sprake van een ondermaatse constructie van het gehuurde.

3.8.

Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna – voor zover relevant – nader worden ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in onder meer een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De kantonrechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van verhuurder op huurder voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de kantonrechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar – kort gezegd – het risico van onmogelijkheid van terugbetaling welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.

In conventie

Spoedeisend belang

4.2.

In deze procedure dient te worden beoordeeld of verhuurder een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening en of aannemelijk is dat de vordering van verhuurder in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.

4.3.

De spoedeisendheid van de vordering wordt niet betwist door huurder. Gelet op de stellingen van verhuurder over de hoogte van de huurachterstand in combinatie met de genoemde noodzaak om tot herstel van het gehuurde over te gaan, is voor de kantonrechter in voldoende mate komen vast te staan dat verhuurder een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De kantonrechter is van oordeel dat daarom een bodemprocedure niet kan worden afgewacht. Verhuurder is dus ontvankelijk in haar vorderingen.

Is er sprake van een huurachterstand?

4.4.

De kantonrechter oordeelt dat hij niet kan vaststellen dat sprake is van een huurachterstand. Daartoe is het volgende redengevend.

4.5.

Uit de door huurder verstuurde e-mailberichten van 12 juni 2020 en

18 september 2020 aan verhuurder volgt dat huurder kenbaar heeft gemaakt dat zij slechts een derde van het gehuurde kan gebruiken en zij daarom bereid is om slechts een derde van de huur te betalen. Niet is gebleken dat verhuurder op dit e-mailbericht heeft gereageerd of dat op andere wijze door haar hiertegen bezwaar is gemaakt. Verhuurder heeft nagelaten vanaf juni 2020, het moment dat huurder het gehuurde (gedeeltelijk) in gebruik heeft genomen, facturen voor de huur aan huurder te verzenden, noch heeft zij vanaf dat moment sommaties aan huurder gestuurd. Weliswaar volgt uit het e-mailbericht van 26 augustus 2020 en uit hetgeen verhuurder ter zitting heeft verklaard dat zij op advies van de accountant ervoor heeft gekozen geen facturen te verzenden aan huurder, echter komt het voor haar rekening en risico om dit advies op te volgen, waarmee zij tevens de daaruit voortvloeiende consequenties dient te dragen. In het licht van wat hiervoor is overwogen is de kantonrechter van oordeel dat huurder uit het (niet) handelen van verhuurder redelijkerwijs mocht afleiden dat verhuurder akkoord was met de inhoud van het hiervoor genoemde e-mailbericht van

18 september 2020. Daarnaast volgt uit het e-mailbericht van 9 september 2020 dat verhuurder akkoord is met opschorting en verrekening van de vooruitbetaalde huurpenningen, zoals zij zelf schrijft. Uit het door huurder als productie 13 bij haar conclusie van antwoord tevens eis in reconventie overgelegde overzicht volgt aan welke maanden de huurbetalingen zijn toegerekend. Hiermee heeft zij naar het oordeel van de kantonrechter aannemelijk gemaakt op welke manier de door haar vooruitbetaalde huur van € 118.277,50 is verrekend met de betaling van 30% van de huurprijs vanaf juni 2020 tot en met april 2022. Daarnaast volgt uit het overzicht, en is door verhuurder erkend, dat huurder met de betalingen gedaan in januari 2023 en februari 2023 een totaalbedrag van € 26.334,32 heeft betaald, welke 30% van de huurprijs betreft over de maanden (gedeeltelijk) april 2022 tot en met februari 2023 en de verzekeringspremie 2022.

4.6.

Ter zitting is door verhuurder voor het eerst de stelling ingenomen dat bij de berekening van het percentage van het ter beschikking gestelde deel van het gehuurde gekeken dient te worden naar de economische verhuurwaarde en niet naar de ter beschikking gestelde oppervlakte in vierkante meters. Zij voert hiertoe aan dat het ter beschikking gestelde deel van het gehuurde grotendeels de begane grond betreft en dat hier een hogere omzet te creëren is dan op een bovenverdieping. Huurder heeft ter zitting toegelicht dat deze stelling in haar geval niet opgaat, nu voor de (nog te realiseren) privékaraokeruimte op de bovenverdieping door klanten huur betaald moet worden. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft huurder de stelling van verhuurder hiermee voldoende gemotiveerd weersproken. Bovendien heeft huurder in haar e-mailbericht van 12 juni 2020 ook al kenbaar gemaakt slechts een derde van het gehuurde te kunnen gebruiken en heeft verhuurder, zoals ook in de overweging hiervoor als is opgenomen, nagelaten hierop te reageren.

4.7.

In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen is de stelling van verhuurder voldoende gemotiveerd betwist door huurder en concludeert de kantonrechter dat hij niet kan vaststellen dat sprake is van een huurachterstand in deze procedure.

Ontruiming

4.8.

De kantonrechter stelt voorop dat een vordering tot ontruiming in een voorlopige voorziening slechts gerechtvaardigd is als met grote mate van waarschijnlijkheid valt te verwachten dat in een bodemprocedure de huurovereenkomst zal worden ontbonden. Ingevolge artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.

4.9.

De vordering tot ontruiming is gebaseerd op de gevorderde huurachterstand. Nu de kantonrechter heeft geconcludeerd de hoogte van de achterstand niet te kunnen vaststellen kan de vordering tot ontruiming daarom niet worden toegewezen. De daarbij behorende nevenvorderingen zullen daarom eveneens worden afgewezen.

Conclusie

4.10.

Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen wijst de kantonrechter de vordering in conventie af.

In reconventie

Spoedeisend belang

4.11.

Verhuurder heeft ter zitting het verweer gevoerd dat het spoedeisend belang door huurder niet is onderbouwd. De kantonrechter is van oordeel dat de vordering in reconventie dermate samenhangt met de vordering in conventie, waar wel een spoedeisendheid bestaat, en zal om die reden huurder ontvankelijk verklaren in haar vorderingen in reconventie en deze beoordelen.

Vordering tot huurprijsvermindering

4.12.

De kantonrechter stelt vast dat door huurder tot aan het instellen van de eis in reconventie geen ingebrekestelling is gestuurd aan verhuurder om tot herstel van de vermeende gebreken over te gaan, dan wel het ter beschikking stellen van het volledige gehuurde. De vraag of er sprake is van gebreken en zo ja, welke en of die gebreken een huurprijsvermindering rechtvaardigen, en wat de hoogte van die huurprijsvermindering dan zou moeten zijn, kan in dit kort geding niet worden beantwoord. Daarvoor is nadere waarheidsvinding noodzakelijk, waarvoor het kort geding zich niet leent. Nu niet voorspelbaar is hoe een eventueel te voeren bodemprocedure tussen partijen op dit punt zal aflopen, is het niet verantwoord om daarop bij wijze van voorlopige voorziening vooruit te lopen. De kantonrechter zal de gevorderde voorziening daarom afwijzen.

In conventie en in reconventie

4.13.

Al hetgeen partijen verder hebben aangevoerd en hiervoor in conventie en in reconventie onbesproken is gelaten leidt niet tot een andersluidende beslissing.

Proceskosten in conventie en in reconventie

4.14.

De kantonrechter ziet aanleiding om de proceskosten zowel in conventie als in reconventie te compenseren nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld.

5.De beslissing in kort geding

De kantonrechter:

in conventie:

wijst de vordering af;

in reconventie: