ECLI:NL:RBZWB:2023:2866

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/406995 / KG ZA 23-91

Vonnis in kort geding van 25 april 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

CLEANPROFS B.V.,

gevestigd te 's-Gravenhage ,

eiseres in conventie, verweerster in reconventie, (hierna: Cleanprofs ),

advocaat mr. Ch.E. Koster te 's-Gravenhage,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAK-KUS B.V.,

gevestigd te Breda ,

2.
[gedaagde in conventie sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

gedaagden in conventie, eisers in reconventie, (hierna gezamenlijk Bak-Kus c.s. en afzonderlijk Bak-Kus en [gedaagde in conventie sub 2] ),

advocaat mr. T. de Klerck te 's-Hertogenbosch.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 10 maart 2023 met producties 1 tot en met 12;
de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties 1 tot en met 10;
de door Cleanprofs toegezonden producties 13 tot en met 15, met audiobestanden;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota’s van partijen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Tussen partijen staan de volgende feiten vast:

Cleanprofs is een onderneming die vuil- en afvalcontainers reinigt door heel Nederland, waaronder in Breda, met circa 70.000 klanten.
Bak-Kus is een onderneming die eind 2021 is opgericht en vuil- en afvalcontainers reinigt in de regio Breda. Bak-Kus heeft thans circa 1200 klanten. [gedaagde in conventie sub 2] is indirect bestuurder van Bak-Kus .
Bak-Kus acquireert actief door onder meer verspreiding van flyers en langs de deuren te gaan. Aan klanten van Cleanprofs - die zichtbaar zijn door een sticker van Cleanprofs op de container - heeft Bak-Kus in januari 2023 ook de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde brief verstrekt.
In de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde brief is het volgende vermeld:

Brandschone containers uiteraard!
Goedkoopste dienstverlening van de regio!
Een extra reinigingsbeurt per container!
Milieubewuste manier van werken!
Geen gebruik van chemicaliën!
Uw eigen twee persoonlijke accountmanagers!
Opzegtraject wordt verzorgd door Bak-Kus !

Nog even de verschillen van het jaar 2023 met uw huidige leverancier op een rij;

Bak-Kus BV

Cleanprofs

Kosten 1 container

€ 69,00

€ 102,00

Kosten 2 containers

€ 109,00

€ 156,00

Kosten 3 containers

€ 159,00

€ 234,00

Reinigingsbeurten

13per jaar per containerHEEL HET JAAR DOOR

12 per jaar per containerGEEN reiniging in AugustusGEEN reiniging tussen 23december en 7 januari

Vermogen Sproeikop

2x7,5 KWH op 2 sproeikoppen

1x7,5 KWH op 2 sproeikoppen

Waterverbruik

1000L voor 500 containers

1000L voor 120 containers

Persoonlijkeaccountmanager

Altijd persoonlijk contact met [naam 1] , [gedaagde in conventie sub 2] en [naam 2]

Klantenservice

Oriëntatie

Lokaal GemeenteBreda

Landelijk georiënteerd

Spoelbeurt

Binnenkant container, rand endeksel. Wordt van tevorengeschrobd. Water laten we uitde container lopen. Afgemaaktmetfris citroen extract.

Alleen binnenkant container.

Kalender met reinigingen

D.m.v.Track and Tracesystem weet u precies wanneer we langs komen. PLUS kalender met alle wasdagen

Alleen kalender met wasdagen.

U gaat er op elk vlak op vooruit! DIT IS EEN AANBIEDING TOT EN MET 28-2-2023! U houdt de tarieven een jaar lang aan!!(…)”

Bak-Kus biedt klanten een overstapservice aan door namens de opzeggende klant van Cleanprofs een opzegbrief aan Cleanprofs te sturen.
Cleanprofs heeft in 2022/begin 2023 opzeggingen ontvangen van klanten die zijn overgestapt naar Bak-Kus . .

Bij brief van 20 februari 2023 heeft de advocaat van Cleanprofs Bak-Kus gesommeerd om binnen 24 uur onrechtmatige handelspraktijken waaronder het aanschrijven van klanten van Cleanprofs te staken op straffe van een dwangsom. Verder is een rectificatie gevorderd van onjuiste, misleidende en onrechtmatige uitlatingen en opgave van de adressen waar Bak-Kus de onrechtmatige uitingen aan heeft gedaan.
Als reactie heeft de advocaat van Bak-Kus bij e-mail van 21 februari 2023 medegedeeld dat de gestelde termijn van 24 uur niet redelijk is en er geen sprake is van evident onrechtmatig handelen.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Cleanprofs vordert samengevat dat Bak-Kus c.s. hoofdelijk bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld dan wel wordt bevolen om:

I. onrechtmatig handelen te staken en gestaakt te houden, waaronder in ieder geval
(a) het versturen van brieven of e-mails aan klanten van Cleanprofs en
(b) het persoonlijk benaderen van klanten van Cleanprofs aan de deur,
met een gelijke inhoud als de brief die is overgelegd als productie 6 en de uitingen die zijn vermeld onder randnummers 10 tot en met 20, en/of waarin anderszins misleidende vergelijkende reclame wordt gemaakt onder gebruikmaking van de naam van Cleanprofs , op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per overtreding of per (deel van een) dag dat Bak-Kus c.s. geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling;

II. het rectificatiebericht als vermeld in de dagvaarding te sturen per post en waar mogelijk per e-mail aan alle adressen die worden gevorderd onder III (
de voorzieningenrechter begrijpt: onder IV), onder gelijktijdige verstrekking van deugdelijk bewijs van verzending aan de advocaten van Cleanprofs via [e-mailadres] op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per overtreding of per (deel van een) dag dat Bak-Kus c.s. geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling;

III. het rectificatiebericht als vermeld in de dagvaarding wordt geplaatst:
(i) op de openingspagina van haar website met url www.bak-kus.nl ;

(ii) gepind op haar Instagram-pagina met [accountnaam] ;

(iii) gepind op haar Facebook-pagina met url https://www.facebook.com/BAKKUSCONTAINERREINIGING/ ;
(iv) bovenaan op haar LinkedIn-pagina met url https://www.linkedin.com/company/bak-kus/ ;
op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 10.000,00 per overtreding of per (deel van een) dag dat Bak-Kus c.s. geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling;

IV. een schriftelijke en gespecificeerde opgave te doen aan de advocaat van Cleanprofs ( [e-mailadres] ) van alle adressen waar Bak-Kus c.s. de onrechtmatige brief heeft verstrekt of achtergelaten, en de adressen waarop zij klanten van Cleanprofs persoonlijk (aan de deur) heeft benaderd met een gelijkluidende boodschap, een en ander op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,00 voor elke overtreding of per (deel van een) dag dat Bak-Kus c.s. geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling waarbij een ontbrekend adres als individuele overtreding geldt;

V. de kosten van de procedure te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.

Cleanprofs legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat Bak-Kus zich schuldig maakt aan misleidende vergelijkende reclame (artikel 6:194a BW) omdat er vergelijkingen worden gemaakt die op veel plekken onjuistheden bevatten. Zo wordt volgens Cleanprofs ten onrechte medegedeeld dat zij in bepaalde periodes niet reinigt, worden er incorrecte technische specificaties gegeven, wordt ten onrechte medegedeeld dat Cleanprofs containers minder vergaand schoonmaakt en wordt de suggestie gewekt dat Cleanprofs chemicaliën gebruikt. Ook worden er misleidende mededelingen over de prijzen gedaan en is de vermelding “U gaat er op elk vlak op vooruit!” misleidend. Cleanprofs stelt dat Bak-Kus zich schuldig maakt aan misleidende reclame door het versturen van de brief aan klanten van Cleanprofs en het doen van mededelingen aan de deur die in strijd zijn met artikel 6:194 BW. Zo wordt er door Bak-Kus ten onrechte aan de deur verteld dat Cleanprofs “weg gaat uit de regio”, “geheel stopt in Breda” of “dat er een samenwerking is met Cleanprofs ”. Ook stelt Cleanprofs dat Bak-Kus zich schuldig maakt aan onrechtmatige concurrentie door specifiek te acquireren op reeds bestaande klanten van Cleanprofs . Cleanprofs stelt dat [gedaagde in conventie sub 2] een onrechtmatige daad begaat jegens haar omdat hij de uitingen als vervat in de brief heeft gedaan en hij degene is die langs de deuren gaat om klanten te werven. Omdat [gedaagde in conventie sub 2] ondanks de sommatie doorgaat met onrechtmatigheden dienen de vorderingen volgens Cleanprofs ook jegens [gedaagde in conventie sub 2] in privé te worden toegewezen. Cleanprofs stelt een spoedeisend belang te hebben bij de vorderingen omdat zij voortdurende schade leidt door het op oneigenlijke wijze overstappen van klanten naar Bak-Kus .

3.3.

Bak-Kus c.s. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Cleanprofs in haar vorderingen, althans die af te wijzen met veroordeling van Cleanprofs in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten.

3.4.

Bak-Kus c.s . voert als verweer – samengevat – aan dat de vorderingen zich niet lenen voor een inhoudelijke behandeling in kort geding omdat er diverse declaratoire uitspraken worden gevraagd en Cleanprofs onvoldoende spoedeisend belang heeft bij de vorderingen. Bak-Kus betwist dat sprake is van overtreding van de artikelen 6:194a, 6:194 en 6:162 BW. Verder voert Bak-Kus c.s. aan dat hetgeen in de brief staat objectief juist is en niet misleidend of onrechtmatig is. Bak-Kus voert aan dat het eerste deel van de brief een wervende tekst bevat waaronder ook dat er geen gebruik wordt gemaakt van chemicaliën en dat niets zegt over de dienstverlening van Cleanprofs . Verder dat in het tweede deel van de brief een objectieve vergelijking wordt gemaakt tussen de dienstverlening van Bak-Kus en de dienstverlening van Cleanprofs . Bak-Kus voert aan dat Cleanprofs zelf aangeeft dat ze een zomer en winterstop heeft, zij de technische specificaties van Cleanprofs heeft vernomen van een leverancier en de kwaliteit van de schoonmaak van Cleanprofs blijkt uit een review en eigen ervaring. Verder voert Bak-Kus aan dat de prijzen van Cleanprofs op diens website staan en de prijsvergelijking voldoet aan de objectiviteitseis van artikel 6:194a lid 2 sub c BW,Uit de brief blijkt dat Bak-Kus een aanbieding doet en de vermelding “U gaat er op elk vlak op vooruit!” is een gebruikelijke overdrijving. Bak-Kus betwist uitlatingen te hebben gedaan over een samenwerking met Cleanprofs of dat Cleanprofs weggaat uit de regio. Hierdoor is er volgens Bak-Kus c.s. geen sprake van misleidende (vergelijkende) reclame en evenmin onrechtmatige concurrentie omdat de informatie die aan potentiële klanten is gedeeld feitelijk juist is. Bak-Kus c.s. voert aan dat de reclame-uitingen zijn gedaan in het kader van de bedrijfsvoering van Bak-Kus en van persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde in conventie sub 2] geen sprake is.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Bak-Kus c.s. vordert – samengevat – dat Cleanprofs bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot:

I. het staken en gestaakt houden van het maken van misbruik van de economische machtspositie, in het bijzonder door het aanbieden van gratis reiniging, dan wel anderszins diensten onder de kostprijs aan te bieden, op straffe van een dwangsom van € 100.000,00 per overtreding;

II. het staken en gestaakt houden van het verwijderen van stickers van Bak-Kus op containers van klanten, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding;

III. het staken en gestaakt houden van het blijven incasseren van abonnementsgelden van voormalige klanten die nu klant zijn bij Bak-Kus , op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding;

IV. betaling van de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten;

4.2.

Bak-Kus c.s. legt aan haar vorderingen – samengevat – ten grondslag dat Cleanprofs een economische machtspositie heeft in de markt van containerreiniging omdat zij 250 keer zo groot is als Bak-Kus en zij misbruik maakt van die positie. Dit door aan voormalige klanten van Bak-Kus een aanbod te doen om een jaar lang gratis containers te reinigen. Daarnaast stelt Bak-Kus c.s. dat Cleanprofs zich schuldig maakt aan het verwijderen van Bak-Kus stickers van de containers van haar klanten en dit onrechtmatig is en dient te worden verboden. Ook stelt Bak-Kus c.s. dat Cleanprofs abonnementsgeld blijft incasseren bij haar oude klanten die zijn overgestapt naar Bak-Kus . Omdat Bak-Kus gemachtigd is de overstap voor klanten te regelen en dat dus kennelijk niet goed gaat, doet dit afbreuk aan haar goede reputatie.

4.3.

Cleanprofs voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Bak-Kus c.s. in haar vorderingen, althans tot integrale afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Bak-Kus c.s. in de proceskosten.

4.4.

Cleanprofs voert als verweer – samengevat – aan dat zij geen misbruik maakt van een economische machtspositie. Verder voert Cleanprofs aan dat een economische machtpositie en misbruik door haar niet zijn aangetoond en een jaar gratis reinigen van de containers slechts is aangeboden als bedankje aan deelnemers van een enquête en niet is voortgezet. Daarnaast betwist Cleanprofs dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door stickers te verwijderen. Cleanprofs voert aan dat zij eind vorig jaar een aantal stickers verwijderd heeft omdat klanten nog reinigingen tegoed hadden, er nu instructie is geen stickers te verwijderen en Bak-Kus c.s. geen spoedeisend belang heeft bij de vordering. Ten aanzien van de vordering met betrekking tot het incasseren van abonnementsgeld stelt Cleanprofs dat dat iets is tussen de klant en Cleanprofs , betwist Cleanprofs dat Bak-Kus c.s. een spoedeisend belang heeft en betwist zij daaromtrent onrechtmatig te handelen.

4.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie5.1. Anders dan Bak-Kus c.s. aanvoert, heeft Cleanprofs een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen tot het staken van onrechtmatig handelen en het versturen van een rectificatie. Die vorderingen strekken er namelijk toe dat een einde wordt gemaakt aan het beweerde onrechtmatige handelen en dat is naar zijn aard spoedeisend.

5.2.

Bak-Kus voert c.s. aan dat de vorderingen van Cleanprofs niet geschikt zijn voor behandeling in kort geding omdat er declaratoire uitspraken worden gevraagd. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet juist. De vorderingen van Cleanprofs zien namelijk niet op het definitief vaststellen van een rechtstoestand tussen partijen. Cleanprofs is in zoverre dan ook ontvankelijk in haar vorderingen. Hierna zal eerst worden ingegaan op de vorderingen jegens Bak-Kus .

ten aanzien van Bak-Kus

5.3.

Voorop gesteld wordt dat het feit dat Bak-Kus klanten van haar concurrent Cleanprofs heeft benaderd nog niet maakt dat Bak-Kus reeds daarom onrechtmatig handelt. Het gaat er om of de uitingen die gedaan zijn misleidend zijn op grond van artikel 6:194 BW. Verder volgt uit artikel 6:194a BW (kort gezegd) dat vergelijkende reclame waarbij een concurrent wordt genoemd slechts geoorloofd is als de reclame, wat de vergelijking betreft, niet misleidend is en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de goederen of diensten met elkaar vergelijkt. Artikel 6:195 BW houdt ten aanzien van vorderingen die op grond van artikel 6:194 BW en 6:194a BW worden ingesteld een omkering van de bewijslast in. Dit betekent dat degene van wie de reclame-uitingen afkomstig zijn, de juistheid en volledigheid van de feiten die in de uiting zijn vervat zal moeten bewijzen, of – in het bestek van een kort geding – aannemelijk zal moeten maken. Ten slotte volgt uit artikel 6:196 lid 1 BW dat in het geval van ongeoorloofde (vergelijkende) reclame, naast een verbod ook rectificatie kan worden gevorderd.

5.4.

Cleanprofs stelt dat er door Bak-Kus onrechtmatige uitlatingen zijn gedaan bij het langs de deur gaan voor acquisitie. Cleanprofs verwijst daarbij naar transcripties van gesprekken waaruit zou blijken dat gezegd is dat Bak-Kus met Cleanprofs samenwerkt, dat Cleanprofs uit Breda wegging of dat Cleanprofs gaat stoppen in Breda. Bak-Kus betwist gemotiveerd de voornoemde uitlatingen gedaan te hebben in gesprekken met potentiële klanten. Gelet hierop en omdat de genoemde voorbeelden te summier zijn, kan er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands niet vanuit worden gegaan dat de voornoemde mededelingen aan de deur zijn gedaan. Blijft over de brief die door Cleanprofs als productie 6 is overgelegd waarvan Bak-Kus onder randnummer 23 van de conclusie van antwoord aanvoert die aan circa 275 klanten van Cleanprofs te hebben verstrekt. Cleanprofs stelt dat in de brief onterechte meldingen zijn gedaan - die volgens haar ook mondeling zouden zijn gedaan door Bak-Kus - waarop hierna zal worden ingegaan.

5.5.

Cleanprofs stelt dat de vermelding in de brief:
“U gaat er op elk vlak op vooruit!”onjuist en misleidend is omdat ze zich zo aanmerkt als “beter” dan Cleanprofs . De voorzieningenrechter is met Bak-Kus van oordeel dat de slogan geen misleiding is omdat het een algemene reclame-uiting is die de gemiddelde consument met scepsis zal opvatten.

Verder stelt Cleanprofs dat met de vermelding in de tweede alinea
“Geen gebruik van chemicaliën!”de suggestie wordt gewekt dat Cleanprofs wel chemicaliën gebruikt. Ook ten aanzien van deze vermelding is de voorzieningenrechter met Bak-Kus c.s. van oordeel dat dit in de brief genoemd staat bij de algemene aanprijzingen en bij objectieve lezing daarvan niet de conclusie kan worden getrokken dat Cleanprofs chemicaliën gebruikt. Er wordt in de betreffende alinea namelijk geen vergelijking gemaakt met Cleanprofs . Die vergelijking vindt een alinea later plaats en daar wordt geen verschil met betrekking tot chemicaliën genoemd. De stelling van Cleanprofs dat een voormalige klant dit anders heeft begrepen, zoals ook blijkt uit de als productie 7 bij dagvaarding overgelegde (eerste) transcriptie van een gesprek waarvan Bak-Kus terecht stelt dat het anekdotisch is (omdat het is gebaseerd op een enkel geval), is onvoldoende.

Prijzen

5.6.

Partijen verschillen er over of er ten aanzien van de in de brief vermelde prijzen sprake is van misleiding. Cleanprofs stelt dat dit het geval is omdat haar prijzen zien op een abonnement per maand en de prijzen van Bak-Kus op een abonnement per jaar alsmede dat de korting van Bak-Kus wordt vergeleken met de normale tarieven van Cleanprofs , terwijl Cleanprofs bij een jaarabonnement ook korting aanbiedt. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat er ten aanzien van de prijzen geen sprake is van misleiding omdat uit de brief voldoende blijkt dat de door Bak-Kus aangeboden prijzen een aanbieding zijn. De gemiddelde consument zal zich daar bij de vergelijking ook van bewust zijn en Bak-Kus was niet gehouden om de consument te wijzen op kortingsacties van Cleanprofs . Nu de reguliere prijzen van Cleanprofs per maand (bij een abonnement per jaar) op haar website staan en corresponderen met het jaarbedrag in de brief is er sprake van een objectieve vergelijking en kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van misleiding.

Reinigingsbeurten5.7. In de brief staat dat Cleanprofs 12 keer per jaar de container reinigt. Daarbij is ook vermeld dat Cleanprofs in augustus en tussen 23 december en 7 januari geen reiniging doet. Cleanprofs stelt dat de vermelding van 12 keer per jaar onjuist is en zij 13 keer per jaar reinigt, maar dit correspondeert naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet met hetgeen op de website van Cleanprofs staat. Op die website staat namelijk dat Cleanprofs 12 keer per jaar reinigt. Ten aanzien van de vermelding dat Cleanprofs in augustus geen reiniging doet, stelt Cleanprofs dat zij in augustus 2 weken een stop heeft en niet de hele maand. Bak-Kus heeft dit ter zitting erkend, zodat er van uitgegaan wordt dat er ten aanzien van de vermelding augustus sprake is van een onjuiste reclamevermelding. Ten aanzien van de vermelding dat Cleanprofs een winterstop heeft, heeft Bak-Kus verwezen naar een Whatsapp bericht van de heer [naam 3] (productie 4 conclusie van antwoord) waarin staat dat Cleanprofs en winterstop heeft en dat deze twee weken duurt. Gelet hierop gaat de voorzieningenrechter er voorshands vanuit dat Cleanprofs een winterstop heeft zoals vermeld in de brief.

Vermogen sproeikop en waterverbruik5.8. Cleanprofs stelt dat de informatie over de sproeikop onjuist is omdat zij twee sproeikoppen heeft die hydraulisch worden aangedreven. Verder stelt Cleanprofs dat het genoemde waterverbruik onjuist is omdat het aantal te reinigen bakken ervan afhangt of het gft-bakken zijn. Bak-Kus betwist dat er onjuiste informatie is genoemd omdat zij de informatie over de sproeikop van Cleanprofs vernomen heeft van haar leverancier [naam 4] uit [plaats] en dat de heer [naam 3] van Cleanprofs over het waterverbruik heeft verteld. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de door Bak-Kus overgelegde resultaten van een enquête onder haar klanten (productie 2 conclusie van antwoord) blijkt dat het vermogen van de sproeikoppen en het waterverbruik geen redenen zijn voor klanten om over te stappen. De voornoemde informatie is hierdoor van onvoldoende materieel belang, in die zin dat het niet aannemelijk is dat de mededelingen zoals geplaatst het economische gedrag van het publiek beïnvloeden en daarmee is het niet als misleidend te beschouwen. Overigens zijn er na de onderbouwing door Bak-Kus ook onvoldoende aanknopingspunten gebleken om er voorshands vanuit te gaan dat de vermeldingen in de brief objectief niet of niet geheel juist zijn.

Spoelbeurt5.9. Cleanprofs stelt dat er ten onrechte is vermeld dat zij het deksel en de rand van de container niet schoonmaakt, terwijl zij dat wel doet en dezelfde diensten aanbiedt als Bak-Kus . Bak-Kus betwist niet dat Cleanprofs dezelfde diensten aanbiedt, maar wel dat Cleanprofs het deksel en de rand van de container schoonmaakt. Bak-Kus baseert dit echter enkel op de eigen waarneming van haar directeur, de heer [gedaagde in conventie sub 2] en een aantal reviews van klanten. Dit is naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende en niet objectief waardoor uitgegaan moet worden van een onjuiste reclamevermelding.

Conclusie

5.10.

Conclusie van het voorgaande is dat de vermeldingen van de reinigingsstop in augustus en het alleen reinigen van de binnenkant van de container geen objectief juiste informatie zijn. Door deze informatie toch op basis van subjectieve ervaring te noemen is voorshands voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure wordt vastgesteld dat er sprake is van misleidende (vergelijkende) reclame en dat dat onrechtmatig is. Aannemelijk is dat voor klanten, zoals Cleanprofs onbetwist heeft gesteld, reiniging in augustus en reiniging van ook de deksel en de rand belangrijk is. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel.

5.11.

De vordering van Cleanprofs (onder I) tot het staken van onrechtmatig handelen zal worden toegewezen, met dien verstande dat er geen uiting mag worden gedaan omtrent de reinigingsstop in augustus en het alleen reinigen van de binnenkant van de container, een en ander zoals onder de beslissing is verwoord. De vordering is naast het versturen van brieven en e-mails ook toewijsbaar voor wat betreft het persoonlijk benaderen van klanten aan de deur omdat gebleken is dat Bak-Kus ook klanten werft door langs de deuren te gaan. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen en worden gemaximeerd tot een bedrag van € 250.000,00.

5.12.

Ook de vordering van Cleanprofs (onder II) tot het versturen van een rectificatiebericht zal worden toegewezen voor wat betreft de adressen waaraan Bak-Kus eerder een brief heeft achtergelaten en met de tekst zoals in het dictum is vermeld. De termijn waarbinnen Bak-Kus het rectificatiebericht dient te sturen, zal worden vastgesteld op 7 dagen na betekening van dit vonnis. Voor het verstrekken van een deugdelijk bewijs van verzending aan de advocaten van Cleanprofs is onvoldoende belang gesteld, zodat dit deel van de vordering wordt afgewezen. Voor het versturen van rectificatie aan adressen die door Bak-Kus persoonlijk zijn benaderd, volstaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter de rectificatie op social media zoals hierna ook zal worden toegewezen. Anders dan Bak-Kus aanvoert, is er geen sprake van een definitief karakter van de rectificatie omdat verwezen wordt naar een beslissing van de voorzieningenrechter in kort geding. Gelet op die vermelding wordt ook voorbij gegaan aan het verzoek van Bak-Kus om in het bericht op te nemen dat de rectificatie voorlopig van aard is en nog niet definitief vast staat dat sprake is van onrechtmatig handelen. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen en worden gemaximeerd tot een bedrag van € 250.000,00.

5.13.

De vordering van Cleanprofs (onder III) tot het plaatsen van een rectificatiebericht op social media zal ook worden toegewezen als in het dictum is vermeld. De termijn waarbinnen Bak-Kus deze rectificatie dient te plaatsen zal worden vastgesteld op 7 dagen na betekening van dit vonnis. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen en wordt gemaximeerd tot een bedrag van € 250.000,00.

5.14.

Cleanprofs vordert (onder IV) dat Bak-Kus een schriftelijke en gespecificeerde opgave doet van alle adressen waarop de brief is achtergelaten en de adressen van klanten die Bak-Kus persoonlijk heeft benaderd. Cleanprofs stelt dat zij op basis van de adressen haar schade wil begroten. Gelet op deze motivering is de voorzieningenrechter van oordeel dat een spoedeisend belang van Cleanprofs bij deze vordering ontbreekt en niet valt in te zien waarom deze vordering niet in een bodemprocedure kan worden behandeld. Het argument van Cleanprofs dat zij een spoedeisend belang heeft bij de vordering omdat er steeds weer opzeggingen bijkomen, gaat niet op omdat het niet opnieuw reclame maken ten aanzien van reinigingsstop in augustus en het alleen reinigen van de binnenkant van de container wordt gewaarborgd door het stakingsverbod met de toe te wijzen dwangsom. De vordering zal daarom wegens een niet gebleken spoedeisend belang worden afgewezen. Bij het voorgaande is ook meegewogen het belang van Bak-Kus om haar adressenbestand, dat bedrijfsgevoelig is, bij zich te houden.

5.15.

Bak-Kus zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cleanprofs worden begroot op:

- dagvaarding € 104,02

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat €
1.079,00

Totaal € 1.859,02

5.16.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen.

Ten aanzien van [gedaagde in conventie sub 2]

5.17.

Cleanprofs stelt dat [gedaagde in conventie sub 2] een onrechtmatige daad heeft begaan door de uitingen in de brief en het langs de deuren gaan waar hij ondanks sommatie mee door zou zijn gegaan. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het uitgangspunt is dat alleen een vennootschap aansprakelijk is voor schade als gevolg van een onrechtmatige daad en slechts onder bijzondere omstandigheden een bestuurder aansprakelijk kan zijn. Vereist is dan dat de bestuurder van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt en daartoe heeft Cleanprofs naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende gesteld. De stelling van Cleanprofs dat [gedaagde in conventie sub 2] wist of behoorde te weten dat uitingen niet juist waren en voorzienbaar was dat Cleanprofs daardoor wordt benadeeld, is onvoldoende. Er dient sprake te zijn van bijkomende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld opzet van [gedaagde in conventie sub 2] om Cleanprofs te benadelen, maar die zijn niet gesteld en aannemelijk gemaakt waardoor voorshands niet kan worden geconcludeerd dat [gedaagde in conventie sub 2] als bestuurder aansprakelijk is. De vorderingen zullen jegens [gedaagde in conventie sub 2] dan ook worden afgewezen.

5.18.

Cleanprofs zal jegens [gedaagde in conventie sub 2] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu er door [gedaagde in conventie sub 2] echter geen afzonderlijke proceshandelingen zijn verricht worden deze kosten vastgesteld op nihil.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Bak-Kus c.s. stelt dat Cleanprofs misbruik maakt van haar economische machtspositie zoals bedoeld in artikel 24 Mededingingswet (Mw) door het aanbieden van een gratis reiniging of het anderszins aanbieden van diensten onder de kostprijs.

6.2.

Voorop gesteld wordt dat het ondernemingen verboden is om misbruik te maken van een economische machtspositie (24 lid 1 Mw). Een onderneming beschikt over een machtspositie indien haar positie haar in staat stelt de instandhouding van daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen doordat zij haar de mogelijkheid geeft zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers of eindgebruikers te gedragen (artikel 1 aanhef en onder i Mw).

6.3.

Ter onderbouwing van het beroep op de economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw heeft Bak-Kus c.s. verwezen naar omzetcijfers van Cleanprofs en stelt zij dat de omzet van Cleanprofs 250 keer groter is dan haar omzet. Nog daargelaten dat Cleanprofs de gestelde omzetcijfers betwist, zijn die enkele cijfers een onvoldoende onderbouwing om er voorshands van uit te gaan dat Cleanprofs een economische machtspositie heeft. Te meer nu Cleanprofs ter zitting heeft medegedeeld dat er nog andere ondernemingen zijn die dezelfde diensten aanbieden, waaronder de onderneming Container Cleaning Nederland waarvan zij heeft gesteld dat die veel groter is dan zijzelf. Verder is niet gebleken dat Cleanprofs het doel heeft om de concurrent uit te schakelen en dus misbruik maakt. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering van Bak-Kus c.s. reeds daarom niet toewijsbaar is.

6.4.

Bak-Kus c.s. vordert dat Cleanprofs het verwijderen van de stickers van Bak-Kus op containers van klanten staakt. Ter zitting heeft Cleanprofs medegedeeld dat dit eind 2022 een aantal keren voor is gekomen in verband met de laatste reinigingen en de reiniger moet zien waar hij moet reinigen, maar dat nu niet meer voorkomt. Cleanprofs voert aan dat het ook voor is gekomen dat Bak-Kus c.s. haar stickers van containers verwijderde. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gezien de bewisting van Cleanprofs niet kan worden vastgesteld of er nu nog sprake is van een (dreigende) situatie dat Cleanprofs ten onrechte stickers van Bak-Kus van containers verwijdert. Bak-Kus c.s. heeft ter zitting wel gesteld dat er op vrijdag 7 april 2023 nog stickers zijn verwijderd door Cleanprofs , maar dit is door Cleanprofs betwist en bij gebreke van een onderbouwing is dit niet aannemelijk geworden. De vordering zal bij gebreke van een gebleken (spoedeisend) belang daarom worden afgewezen.

6.5.

Daarnaast vordert Bak-Kus c.s. dat Cleanprofs het incasseren van abonnementsgelden van voormalige klanten staakt. Nog daargelaten dat Cleanprofs gemotiveerd betwist dat zij onterecht abonnementsgeld afschrijft en niet aannemelijk is gemaakt dat Cleanprofs misbruik maakt van haar machtspositie valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in te zien welk belang Bak-Kus c.s. bij deze vordering heeft. Het incasseren van abonnementsgelden ziet op de relatie tussen de voormalige klant en Cleanprofs waar Bak-Kus c.s. buiten staat. Het door Bak-Kus doorsturen van de opzeggingsbrieven namens voormalige klanten staat verder los van de financiële afwikkeling tussen Cleanprofs met de opzeggende klant.

6.6.

Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van Bak-Kus geheel worden afgewezen.

6.7.

Bak-Kus c.s. zal hoofdelijk als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cleanprofs worden begroot op € 1.079,00 aan salaris advocaat.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in conventie

ten aanzien van Bak-Kus

7.1.

veroordeelt Bak-Kus om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden het:
a. versturen van brieven of e-mails aan klanten van Cleanprofs en;
b. het persoonlijk benaderen van klanten van Cleanprofs aan de deur,
met een strekking “dat Cleanprofs geen reiniging in augustus doet” en dat “ Cleanprofs alleen de binnenkant van de containers reinigt”,

7.2.

veroordeelt Bak-Kus om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis het volgende rectificatiebericht te sturen, zonder enig (toegevoegd) commentaar en zonder dat in enigerlei zin aan doel en strekking van de rectificatie afbreuk wordt gedaan, zowel per post als waar mogelijk per e-mail aan alle adressen aan wie een brief is achtergelaten met de inhoud als vermeld in productie 6 bij dagvaarding,:

“Geachte heer/mevrouw,

Wij hebben u recentelijk aangeschreven met uitlatingen over de dienstverlening van Cleanprofs B.V., die u voorziet of heeft voorzien van reiniging van uw afval- en/of vuilcontainer. De Voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in het kort geding vonnis van 25 april 2023 geoordeeld dat de volgende uitlatingen die door ons zijn gedaan misleidend en onrechtmatig zijn tegenover Cleanprofs , namelijk dat:- Cleanprofs geen reiniging doet in augustus en- Cleanprofs alleen de binnenkant van de container reinigt.De voornoemde uitlatingen zijn niet alleen feitelijk onjuist, maar ze stellen ook de goede naam van Cleanprofs ten onrechte ter discussie. Wij hadden deze uitlatingen dan ook niet moeten doen. Wij bieden hiervoor onze excuses aan. Wij verzoeken u vriendelijk om de voornoemde uitlatingen in het betreffende bericht als niet-geschreven te beschouwen en te vernietigen.

Dank voor uw aandacht,

met vriendelijke groet,

Bak-Kus B.V.”;

7.3.

veroordeelt Bak-Kus om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis het volgende rectificatiebericht te plaatsen:
(i) op de openingspagina van haar website met url www.bak-kus.nl ;

(ii) gepind op haar Instagram-pagina met [accountnaam] ;

(iii) gepind op haar Facebook-pagina met url https://www.facebook.com/BAKKUSCONTAINERREINIGING/ ;
(iv) bovenaan op haar LinkedIn-pagina met url https://www.linkedin.com/company/bak-kus/ ;

steeds duidelijk en voldoende leesbaar, met minimaal lettergrootte 10 in lettertype Verdana, zonder enig commentaar en zonder dat in enigerlei zin aan doel en strekking van de rectificatie afbreuk wordt gedaan, welke berichten minimaal 14 dagen na plaatsing zichtbaar dienen te blijven staan:

“BELANGRIJKE MEDEDELING OVER RECLAME-UITINGEN VAN BAK-KUS B.V.

Bak-Kus B.V. heeft een reclamecampagne gevoerd voor haar dienstverlening waarin een vergelijking is gemaakt met de dienstverlening van Cleanprofs B.V.. De Voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft in het kort geding vonnis van 25 april 2023 op vordering van Cleanprofs geoordeeld dat deze vergelijking voor wat betreft de vermeldingen dat:

- Cleanprofs geen reiniging doet in augustus en- Cleanprofs alleen de binnenkant van de container reinigt

misleidend en onrechtmatig tegenover Cleanprofs is. De voornoemde uitlatingen van Bak-Kus zijn feitelijk onjuist en doen afbreuk aan de reputatie van Cleanprofs . Bak-Kus had de voornoemde uitlatingen niet mogen doen en heeft oneerlijk voordeel behaald door de voornoemde uitlatingen wel te doen. Bak-Kus biedt hiervoor haar excuses aan. Op bevel van de Voorzieningenrechter zijn wij daarom gehouden deze rectificatie te plaatsen.

Hoogachtend,

Bak-Kus B.V.”;

7.4.

veroordeelt Bak-Kus om bij niet voldoening van de veroordelingen onder 7.1, 7.2 of 7.3 een onmiddellijk opeisbare dwangsom te betalen van € 10.000,00 per overtreding of per (deel van een) dag dat Bak-Kus geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft te voldoen aan de veroordeling, dit met een maximum van € 250.000,00 per veroordeling;

7.5.

veroordeelt Bak-Kus in de proceskosten, aan de zijde van Cleanprofs tot op heden begroot op € 1.859,02 vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, indien niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot betaling wordt overgegaan, met ingang van de 15e dag na dagtekening van dit vonnis;

7.6.

verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

ten aanzien van [gedaagde in conventie sub 2]

7.8.

wijst de vorderingen af;

7.9.

veroordeelt Cleanprofs in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde in conventie sub 2] tot op heden begroot op nihil.

in reconventie

7.10.

wijst de vorderingen af;

7.11.

veroordeelt Bak-Kus c.s. hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Cleanprofs tot op heden begroot op € 1.079,00 aan salaris advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. Scheffers en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2023.