Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken
Tilburg
zaak/rolnr.: 10345804 AZ VERZ 23-8
beschikking d.d. 13 april 2023
inzake
Eurojob B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp,
verzoekende partij,
verder te noemen: Eurojob,
gemachtigde: mr. J.L.R. Kenens en mr. M.E.C. Koot,
tegen
[verweerder01],
wonende te [woonplaats01] ,
verwerende partij,
verder te noemen: [verweerder01] ,
gemachtigde: mr. J. Nederlof.
1.Het procesverloop
1.1.
Eurojob heeft een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Het verzoekschrift is op 20 februari 2023 ter griffie ontvangen. [verweerder01] heeft een verweerschrift ingediend.
1.2.
Op 23 maart 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting op hun standpunten naar voren hebben gebracht. De gemachtigde van Eurojob heeft ter zitting een pleitnota voorgelezen.
2.De feiten
2.1.
[verweerder01] , geboren [geboortedatum01] 1980, is op [datum01] in dienst getreden bij Eurojob in de functie van Productie en/of Logistiek Medewerker op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder uitzendbeding (fase A). Het laatst verdiende bruto jaarsalaris bedraagt € 27.764,-. Per 11 november 2016 is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingegaan.
2.2.
Eurojob is een dochter van moederbedrijf Covebo.
Eurojob is een uitzendwerkgever en heeft in ieder geval GXO, Syncreon (waarmee de samenwerking per [datum02] is gestopt) en Ceva Logistics (hierna: Ceva) als klanten/inleners. Dit zijn de drie grootste inleners die werk aanbieden dat [verweerder01] kan doen.
Voor wat betreft GXO Tilburg werkt Eurojob samen met Adecco.
2.3.
[verweerder01] heeft zich op 8 februari 2019 ziekgemeld met rugklachten. Partijen zijn vanaf dat moment een re-integratietraject ingegaan. De bedrijfsarts heeft op 29 juli 2019 in het re-integratieverslag opgenomen:
‘indien dit schema zonder problemen doorlopen wordt kan verondersteld worden dat werknemer in week 36 hersteld is. De verwachting is dan ook dat de resterende klachten tegen die tijd verdwenen zijn. Vervolgspreekuur wordt niet geadviseerd, indien de medische situatie wijzigt of de re-integratie niet verloopt zoals aangegeven, kunt u werknemer altijd terugverwijzen.’
‘indien dit schema zonder problemen doorlopen wordt kan verondersteld worden dat werknemer in week 36 hersteld is. De verwachting is dan ook dat de resterende klachten tegen die tijd verdwenen zijn. Vervolgspreekuur wordt niet geadviseerd, indien de medische situatie wijzigt of de re-integratie niet verloopt zoals aangegeven, kunt u werknemer altijd terugverwijzen.’
Week 36 van het jaar 2019 vangt aan op 2 september 2019. Eurojob heeft [verweerder01] op 2 september 2019 hersteld gemeld. Door de kantonrechter is later, bij beschikking van 25 augustus 2021 (waarover hierna meer), kort gezegd geoordeeld dat de herstelmelding voorbarig is geweest.
2.4.
Van 21 november 2019 tot 3 maart 2020 is [verweerder01] uitgezonden bij CEVA te Eindhoven als Operator.
2.5.
Op 28 september 2020 heeft Eurojob het Uwv gevraagd een ontslagvergunning af te geven wegens bedrijfseconomische redenen. Deze ontslagvergunning is op 11 januari 2021 verleend door het Uwv. Eurojob heeft de arbeidsovereenkomst opgezegd op 19 januari 2021 opgezegd tegen [datum04] . [verweerder01] is per 3 februari 2021 hersteld gemeld. [verweerder01] heeft, stellende dat er sprake is van een opzegverbod gelegen in zijn arbeidsongeschiktheid, verzocht om vernietiging van die opzegging. De kantonrechter is daartoe overgegaan bij beschikking van 25 augustus 2021. In die beschikking is geoordeeld dat is opgezegd in strijd met een opzegverbod, namelijk de voortdurende arbeidsongeschiktheid van [verweerder01] .
2.6.
[verweerder01] is op 8 oktober 2021 gezien door de bedrijfsarts, op verzoek van de advocaat van [verweerder01] en naar aanleiding van de uitspraak van de kantonrechter.
De bedrijfsarts heeft toen geadviseerd:
‘
Klant heeft chronische klachten en is daardoor licht beperkt ten aanzien van tillen, maximaal 25 kg en moet afwisselen staan, lopen en zitten, als aan deze voorwaarden wordt voldaan is hij gewoon belastbaar voor werk.’
Klant heeft chronische klachten en is daardoor licht beperkt ten aanzien van tillen, maximaal 25 kg en moet afwisselen staan, lopen en zitten, als aan deze voorwaarden wordt voldaan is hij gewoon belastbaar voor werk.’
2.7.
Op 22 december 2021 heeft [verweerder01] gesproken met het Uwv in het kader van een door hem aangevraagd deskundingenoordeel over de re-integratieinspanningen van Eurojob. In het arbeidsdeskundig rapport staat daarover:
“
Hij(werknemer, toevoeging ktr)
acht zich in staat om productiewerk te kunnen uitvoeren. Eurojob geeft aan dat hij vanwege de beperkingen geen productiewerk kan doen en biedt hem daarom ook geen werk aan. Volgens de bedrijfsarts kan hij wel ingezet worden in werk en kan hij ook zwaarder werk doen. Werknemer is het daarmee eens. Hij vindt dat Eurojob onvoldoende heeft gedaan om hem weer aan het werk te laten gaan.’
“
Hij(werknemer, toevoeging ktr)
acht zich in staat om productiewerk te kunnen uitvoeren. Eurojob geeft aan dat hij vanwege de beperkingen geen productiewerk kan doen en biedt hem daarom ook geen werk aan. Volgens de bedrijfsarts kan hij wel ingezet worden in werk en kan hij ook zwaarder werk doen. Werknemer is het daarmee eens. Hij vindt dat Eurojob onvoldoende heeft gedaan om hem weer aan het werk te laten gaan.’
Het verzoek om een deskundigenoordeel is niet in behandeling genomen, omdat er geen sprake is van verzuim (het arbeidsdeskundig rapport is overgelegd als productie 3C bij verzoekschrift).
2.8.
Vanaf 20 december 2021 is [verweerder01] gedeeltelijk en vanaf omstreeks 1 februari 2022 volledig gaan werken als logistiek medewerker bij GXO via Adecco, locatie Tilburg.
2.9.
Bij brief van 26 januari 2022 (productie 17 bij verzoekschrift) heeft de gemachtigde van [verweerder01] het volgende geschreven aan de gemachtigde van Eurojob:
“
Zoals eerder aangegeven betaalt uw cliënte Eurojob B.V. ten onrechte nog immer 70% van het salaris van mijn cliënt terwijl hij thans volledig arbeidsgeschikt is.”
Zoals eerder aangegeven betaalt uw cliënte Eurojob B.V. ten onrechte nog immer 70% van het salaris van mijn cliënt terwijl hij thans volledig arbeidsgeschikt is.”
En:
“
Maar nu staat wel vast dat zowel de bedrijfsarts als de arts van het Uwv van oordeel zijn dat er thans geen sprake (meer) is van arbeidsongeschiktheid.”
Maar nu staat wel vast dat zowel de bedrijfsarts als de arts van het Uwv van oordeel zijn dat er thans geen sprake (meer) is van arbeidsongeschiktheid.”
2.10.
Op 19 mei 2022 is de inleenopdracht voor [verweerder01] bij GXO geëindigd.
In het e-mailbericht van dezelfde datum (productie 4 bij verzoekschrift) heeft GXO laten weten:
‘
Please be informed that attitude of [verweerder01] is not according to the standard of GXO.
Please be informed that attitude of [verweerder01] is not according to the standard of GXO.
He is not doing his job and during conversation with TL explained that it is last week here. He does not want to work on Returns and sabotages our process by constantly underperforming, doing 34% of his personal target.
Please do not plan him in GXO at all.’
Sinds 19 mei 2022 heeft [verweerder01] niet meer gewerkt.
2.11.
Partijen hebben hierna gesproken en gecorrespondeerd over het opnieuw plaatsen van [verweerder01] . [verweerder01] heeft gecorrespondeerd met mevrouw [naam01] van HR, die net als werknemer de Poolse taal beheerst.
2.12.
Op 15 juni 2022 heeft een videocall plaatsgevonden tussen partijen.
Op 23 juni 2022 heeft Eurojob twee vacatures gestuurd aan [verweerder01] :
- de functie van orderpicker in Waalwijk;
- de functie van warehouse employee in Waalwijk.
(productie 13 bij verzoekschrift).
[verweerder01] heeft op geen van beide vacatures gereageerd.
2.13.
Als productie 14 bij verzoekschrift is verdere e-mailcorrespondentie overgelegd over het herplaatsen van [verweerder01] .
Op 15 augustus 2022 heeft Eurojob gemaild aan [verweerder01] :
‘
We kindly inform you that we have received a job offer for you from Covebo.
We kindly inform you that we have received a job offer for you from Covebo.
This offer is for work as an Oder picker at Jumbo in Den Bosch.’
[verweerder01] heeft in reactie daarop gevraagd of dergelijk werk niet in Tilburg, zijn woonplaats, beschikbaar is. Eurojob heeft in reactie daarop aangegeven dat dat niet het geval is.
Op 16 augustus 2022 heeft [verweerder01] aan Eurojob laten weten:
‘
Nee, naar mijn mening is mijn ervaring in logistiek werk (op de vloer) helemaal niet ‘rijk’ en ik wil niet dat het rijk wordt. Ik werkte het grootste deel van de tijd in de IT en wil dat nog steeds blijven doen. Begin eindelijk iets te zoeken voor mij op de IT sector (afdeling)’.
Nee, naar mijn mening is mijn ervaring in logistiek werk (op de vloer) helemaal niet ‘rijk’ en ik wil niet dat het rijk wordt. Ik werkte het grootste deel van de tijd in de IT en wil dat nog steeds blijven doen. Begin eindelijk iets te zoeken voor mij op de IT sector (afdeling)’.
In reactie daarop heeft Eurojob bij emailbericht van 22 augustus 2022 laten weten:
‘
As you already know, Eurojob cooperates mostly with clients in the logistics sector. We are an employment agency and the positions we fulfil are mostly operator, orderpicker, EPT driver and reachtruck driver. We have open positions in other sectors, but that is mostly production work. Unfortunately, we do not have available positions for specialized functions in the ICT sector. At the moment we do not have any clients within the ICT sector, which is why, as we already informed you, we cannot offer you work in this area of expertise.
As you already know, Eurojob cooperates mostly with clients in the logistics sector. We are an employment agency and the positions we fulfil are mostly operator, orderpicker, EPT driver and reachtruck driver. We have open positions in other sectors, but that is mostly production work. Unfortunately, we do not have available positions for specialized functions in the ICT sector. At the moment we do not have any clients within the ICT sector, which is why, as we already informed you, we cannot offer you work in this area of expertise.
Our understanding of your message is that you do not want to gain more experience in the logistics sector (as an operator, orderpicker etc.) and this is the main reason why you aren’t interested in our job opportunities.’
2.14.
Op het voorstel van Eurojob om de cursus voor vorkheftruckchauffeur te volgen, antwoordt [verweerder01] :
‘
wat betreft cursussen zoals het bedienen van voertuigen en apparatuur op de ‘vloer’ ben ik niet geïnteresseerd in dit soort opleidingen/cursussen. Ik ben op zoek naar IT-opleidingen.’
wat betreft cursussen zoals het bedienen van voertuigen en apparatuur op de ‘vloer’ ben ik niet geïnteresseerd in dit soort opleidingen/cursussen. Ik ben op zoek naar IT-opleidingen.’
(e-mailbericht van 22 augustus 2022, productie 9 bij verzoekschrift).
2.15.
Op 5 september 2022 heeft Eurojob [verweerder01] een training ter waarde van
€ 299,- op het gebied van ICT aangeboden, vergoed door Eurojob, om zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. [verweerder01] heeft van dat aanbod gebruik gemaakt.
2.16.
Op 26 september 2022 heeft een video call plaatsgevonden tussen werknemer en werkgever. Van dat gesprek is een verslag gemaakt, dat is toegezonden per e-mailbericht van dezelfde datum (overgelegd bij productie 3A bij het verzoekschrift.
In dat verslag staat onder meer:
‘
Unfortunately the message from you, informing us that you were no longer interested in production and logistics work – which are the majority of job offered by Eurojob – has made it difficult to find work for you’
Unfortunately the message from you, informing us that you were no longer interested in production and logistics work – which are the majority of job offered by Eurojob – has made it difficult to find work for you’
In dat verslag wordt ook gesproken van een door Eurojob aangeboden vaststellingsovereenkomst waarmee de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd onder betaling van een transitievergoeding. Namens Eurojob is ook aangegeven dat zij anders, als gevolg van de huidige situatie, een ontslagprocedure bij het Uwv aanhangig zal maken (emailbericht van dezelfde datum, overgelegd achter productie 3A bij verzoekschrift).
2.17.
Eurojob heeft op 25 oktober 2022 toestemming gevraagd aan het Uwv om de arbeidsovereenkomst met [verweerder01] wegens bedrijfseconomische redenen te beëindigen.
2.18.
[verweerder01] heeft in het kader van die aanvraag onder andere aangevoerd dat hij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts, nu hij weer last heeft van zijn onderrug (de brief van zijn gemachtigde van 2 december 2022, overgelegd als productie 3E bij verzoekschrift).
2.19.
Het Uwv heeft bij besluit van 19 december 2022 geweigerd om aan Eurojob toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De reden daarvoor is dat Eurojob geen documentatie heeft overgelegd waaruit volgt dat [verweerder01] degene is die op basis van het afspiegelingsbeginsel met inachtneming van artikel 14 lid 3 Ontslagregeling in aanmerking komt voor ontslag. Volgens het Uwv is het afspiegelingsbeginsel ten onrechte niet toegepast.
3.Het verzoek en het verweer
3.1.
Eurojob verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder01] te ontbinden op grond van:
-
primair: bedrijfseconomische omstandigheden na weigering toestemming door het Uwv
primair: bedrijfseconomische omstandigheden na weigering toestemming door het Uwv
(artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW);
-
subsidiair: de h-grond (andere omstandigheden, artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW);
subsidiair: de h-grond (andere omstandigheden, artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW);
-
meer subsidiair: de e-grond (verwijtbaar handelen door [verweerder01] , artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW)
meer subsidiair: de e-grond (verwijtbaar handelen door [verweerder01] , artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW)
3.2.
[verweerder01] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
De stellingen van partijen zullen, indien en voor zover relevant voor de beslissing, onder de beoordeling aan de orde komen.
4.De beoordeling
Overkoepelende rechtsvraag
4.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden.
Ontvankelijkheid
4.2.
Eurojob heeft aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair ten grondslag gelegd dat sprake is van een bedrijfseconomische reden, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. Gelet op artikel 7:671b lid 1, onderdeel b, BW, kan op deze grond een verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst worden gedaan, omdat het Uwv bij eerdergenoemd besluit heeft geweigerd om aan Eurojob op die grond toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst.
Eurojob heeft het verzoek tijdig ingediend, nu het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de toestemming door het Uwv is geweigerd.
4.3.
Eurojob heeft als reden voor het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst (meer) subsidiair naar voren gebracht dat sprake is van – kort gezegd – andere omstandigheden dan wel verwijtbaar handelen van [verweerder01] die zodanig zijn dat van Eurojob redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Gelet op artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, kunnen deze redenen mede ten grondslag worden gelegd aan het verzoek om ontbinding van de arbeidsovereenkomst en zullen deze ook worden beoordeeld.
Geen opzegverbod
4.4.
In deze ontbindingsprocedure heeft [verweerder01] aangevoerd dat hij (primair: opnieuw en subsidiair: voortdurend) arbeidsongeschikt is vanwege pijn in zijn onderrug. Hij kan daardoor alleen de lichtere werkzaamheden in de logistieke sector doen. De pijn in zijn onderrug wordt veroorzaakt door artrose waar hij al meerdere jaren last van heeft. Dit is een blijvende aandoening, aldus [verweerder01] . Hij verwijst naar een diagnose uit het najaar van 2018.
De kantonrechter stelt vast dat geen sprake is van een opzegverbod. [verweerder01] is voor het laatst op 1 februari 2022 hersteld gemeld. Sindsdien heeft hij zich niet tot zijn werkgever, de bedrijfsarts of de verzekeringsarts gewend met een ziekmelding c.q. de boodschap dat hij (weer deels) ongeschikt zou zijn om de bedongen werkzaamheden te verrichten. In reactie op de sinds 19 mei 2022 aangeboden vacatures heeft [verweerder01] evenmin aangegeven arbeidsongeschikt te zijn. In de op 25 oktober 2022 opgestarte Uwv-procedure heeft [verweerder01] weliswaar als verweer gevoerd weer arbeidsongeschikt te zijn en het niet eens te zijn met het oordeel van de bedrijfsarts, maar hij heeft geen second opinion of een nieuw oordeel van de bedrijfsarts aangevraagd. Op grond van het laatst gegeven oordeel van een medisch deskundige moet het ervoor worden gehouden dat [verweerder01] geschikt is de bedongen arbeid te verrichten.
Als de stellingen van [verweerder01] zouden worden gevolgd, lijken die overigens, met name waar hij verwijst naar een diagnose uit 2018, met zich mee te brengen dat hij al meer dan twee jaar arbeidsongeschikt is. In dat geval zou het opzegverbod wegens ziekte op grond van artikel 7:670 lid 1 sub a BW verstreken zijn.
Een redelijke grond: inleiding
4.5.
De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder01] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Stcrt.2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
Bedrijfseconomische redenen
4.6.
Eurojob voert aan dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in bedrijfseconomische omstandigheden. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Eurojob in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.7.
Uit artikel 7 Ontslagregeling bepaalt als volgt:
‘
Bij het beëindigen van een inleenopdracht, bestaat een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, indien aannemelijk is dat de werknemer niet binnen de periode van 26 weken, bedoeld in artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, bij die derde dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden zal kunnen verrichten en de uitzendwerkgever zich gedurende een periode gelijk aan de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen in een passende functie.’
Bij het beëindigen van een inleenopdracht, bestaat een redelijke grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische omstandigheden, indien aannemelijk is dat de werknemer niet binnen de periode van 26 weken, bedoeld in artikel 669, derde lid, onderdeel a, van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, bij die derde dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden zal kunnen verrichten en de uitzendwerkgever zich gedurende een periode gelijk aan de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, heeft ingespannen om de werknemer te herplaatsen in een passende functie.’
Ervan uitgaande dat aannemelijk is dat [verweerder01] niet binnen 26 weken bij GXO dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden zal kunnen verrichten en Eurojob zich gedurende een redelijke periode heeft ingespannen om [verweerder01] te herplaatsen in een passende functie, waarover hierna meer, staat het afspiegelingsbeginsel aan ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen in de weg.
4.8.
De regels met betrekking tot het bepalen van de volgorde van ontslag bij het vervallen van arbeidsplaatsen wegens bedrijfseconomische omstandigheden, staan in paragraaf 4 van de Ontslagregeling.
Artikel 11 lid 1 Ontslagregeling geeft aan hoe het afspiegelingsbeginsel werkt.
Artikel 14 lid 3 bepaalt over de situatie van het vervallen van een inleenopdracht bij een uitzendwerkgever, zoals hier aan de hand, het volgende:
‘
In afwijking van het eerste lid wordt, bij het vervallen van een inleenopdracht bij een uitzendwerkgever, bij de toepassing van artikel 11 uitgegaan van de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het bedrijf waar de werknemer[hier: [verweerder01] ]
laatstelijk werkzaam was en de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere bedrijven per bedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies, met dien verstande dat van de inleenopdrachten in andere bedrijven, de inleenopdrachten buiten beschouwing blijven waarvan de resterende duur twee maanden of minder bedraagt te rekenen vanaf het moment waarop de inleenopdracht is komen te vervallen.’
In afwijking van het eerste lid wordt, bij het vervallen van een inleenopdracht bij een uitzendwerkgever, bij de toepassing van artikel 11 uitgegaan van de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het bedrijf waar de werknemer[hier: [verweerder01] ]
laatstelijk werkzaam was en de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere bedrijven per bedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies, met dien verstande dat van de inleenopdrachten in andere bedrijven, de inleenopdrachten buiten beschouwing blijven waarvan de resterende duur twee maanden of minder bedraagt te rekenen vanaf het moment waarop de inleenopdracht is komen te vervallen.’
Vast staat dat in dit geval bij GXO en bij Ceva met die van [verweerder01] uitwisselbare functies bestaan en daar vier of meer werknemers van Eurojob werkzaam zijn. Deze moeten daarom in beginsel worden betrokken bij de eventuele toepassing van het afspiegelingsbeginsel. De samenwerking met Synchreon is gestopt per [datum02] .
4.9.
Eurojob heeft zich beroepen op de redelijkheidstoets van artikel 11 lid 4 Ontslagregeling, waarin is bepaald:
‘
Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing worden gelaten.’
Indien de werkgever aannemelijk maakt dat de vervanging van een werknemer die uit hoofde van zijn functie bij een derde te werk is gesteld om onder diens toezicht en leiding werkzaam te zijn, in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd, kan deze werknemer bij de toepassing van het eerste lid buiten beschouwing worden gelaten.’
In dit geval willen volgens Eurojob alle drie de inleenbedrijven waar uitwisselbare functies bestaan en vier of meer werknemers van Eurojob werkzaam zijn, niet meer werken met [verweerder01] . [verweerder01] wil niet worden opgeleid tot vorkheftruckchauffeur, zodat hij niet de functie van
reacherkan uitoefenen. Op grond van de redelijkheidstoets moet het afspiegelingsbeginsel dan ook buiten beschouwing worden gelaten, aldus Eurojob.
reacherkan uitoefenen. Op grond van de redelijkheidstoets moet het afspiegelingsbeginsel dan ook buiten beschouwing worden gelaten, aldus Eurojob.
4.10.
[verweerder01] heeft aangevoerd dat niet is gebleken dat de reden dat de inleenorganisaties hem niet meer zouden willen, is gelegen in zijn persoon. Als het al zo is dat deze inleners nadrukkelijk hem niet meer zouden willen, is dat gelegen in zijn fysieke beperkingen; zijn arbeidsongeschiktheid dus. Bovendien heeft Eurojob zich niet ingespannen om de inlenende organisatie te bewegen afscheid te nemen van de personen die op grond van het afspiegelingsbeginsel wel in aanmerking komen voor ontslag. Dat had wel op haar weg gelegen, aldus [verweerder01] .
4.11.
De kantonrechter overweegt als volgt.
Artikel 11 lid 4 Ontslagregeling is geschreven voor de situatie dat het vervangen van een bij een derde te werk gesteld persoon te bezwaarlijk zou zijn. Het gaat dan dus om de vaardigheden/kwaliteiten/duurzame relatie van/met de persoon die plaats zou moeten maken voor [verweerder01] . Daarover is niets gesteld door Eurojob. Reeds hierom kan artikel 11 lid 4 Ontslagregeling niet door Eurojob worden ingeroepen.
Daar komt bij dat Ceva weliswaar heeft aangegeven ‘geen mogelijkheid te zien’ voor [verweerder01] (emailbericht van 18 november 2022 productie 8 bij het verzoekschrift), maar nergens uit blijkt dat door Eurojob een vervanging van een andere medewerker door [verweerder01] is voorgesteld. Er is kennelijk alleen gevraagd of [verweerder01] kan werken bij Ceva.
Het afspiegelingsbeginsel dient dus te worden toegepast. Eurojob heeft niet gesteld (en dus ook niet onderbouwd) dat [verweerder01] bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel in aanmerking komt voor ontslag. Daarom wordt het verzoek tot ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen afgewezen.
H-grond: andere omstandigheden
4.12.
Eurojob heeft subsidiair verzocht om ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub h BW: andere dan de onder sub a tot en met g genoemde gronden die zodanig zijn dat van Eurojob in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ter onderbouwing heeft Eurojob aangevoerd dat [verweerder01] niet welkom is bij de drie grootste inleners waar hij zou kunnen werken. [verweerder01] is beperkt inzetbaar, omdat hij geen eigen vervoer heeft, geen logistiek werk wil verrichten, geen scholing wil volgen om bijvoorbeeld de functie van
reacherte kunnen vervullen en enkel ICT werk wil verrichten, welk werkaanbod Eurojob niet tot haar beschikking heeft. Om deze redenen kan hij niet herplaatst worden. Het heeft bedrijfsmatig onaanvaardbare gevolgen voor Eurojob om [verweerder01] in dienst te houden zonder dat daar een inleenopdracht tegenover staat, aldus Eurojob.
reacherte kunnen vervullen en enkel ICT werk wil verrichten, welk werkaanbod Eurojob niet tot haar beschikking heeft. Om deze redenen kan hij niet herplaatst worden. Het heeft bedrijfsmatig onaanvaardbare gevolgen voor Eurojob om [verweerder01] in dienst te houden zonder dat daar een inleenopdracht tegenover staat, aldus Eurojob.
4.13.
De kantonrechter overweegt als volgt. In eerste instantie legde de regering artikel 7:669 lid 3 sub h BW zeer beperkt uit, door te verwijzen naar de in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV genoemde gronden zoals detentie, illegaliteit en het niet beschikken over een tewerkstellingsvergunning. Later (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 130) bracht de regering ook onder deze grond de voetbaltrainer die niet onvoldoende goed presteert, maar de arbeidsovereenkomst wegens tegenvallende resultaten moet worden opgezegd (en weigert in te stemmen met die opzegging), of de manager met wie verschil van mening bestaat over het te voeren beleid.
De regering benadrukt evenwel dat de h-grond niet dient te worden gebruikt voor het repareren van een op een van de benoemde gronden onvoldoende onderbouwd ontslag, zodat onder deze h-grond niet verschillende andere gronden, die op zich onvoldoende ‘redelijke grond’ opleveren, samengeteld dat wel kunnen (Handelingen I 2013/14, 33818, 32, p. 10 en in deze zin Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:872, JAR 2017/106).
4.14.
De kantonrechter is van oordeel dat Eurojob, het bestaan van de h-grond onderbouwend zoals zij heeft gedaan, deze grond wordt gebruikt voor het repareren van de bedrijfseconomische grond. Eurojob heeft immers aangegeven dat het niet in dienst houden van [verweerder01] zonder dat hij te werk kan worden gesteld, leidt tot bedrijfsmatig onaanvaardbare gevolgen. Zoals overwogen, kunnen bedrijfseconomische redenen niet leiden tot het eindigen van de arbeidsovereenkomst, aangezien het afspiegelingsbeginsel niet (juist) is toegepast. De conclusie is dat het verzoek van Eurojob zal worden afgewezen voor zover dit op de h-grond is gebaseerd.
E-grond: verwijtbaar gedrag
4.15.
Eurojob heeft meer subsidiair verzocht om ontbinding op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW: verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder01] , zodanig dat van Eurojob in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Ter onderbouwing heeft Eurojob aangevoerd dat [verweerder01] in het kader van zijn herplaatsingsinspanningen verwijtbaar heeft gehandeld. Hij heeft zonder deugdelijke grond onvoldoende meegewerkt aan zijn herplaatsing, een opleiding tot vorkheftruckchauffeur geweigerd en aangegeven geen logistieke werkzaamheden meer te willen verrichten.
4.16.
In het algemeen geldt het volgende. Het moet [verweerder01] , behoudens evidente gevallen die ook een dringende reden zouden kunnen opleveren, duidelijk zijn wat door Eurojob als ontoelaatbaar gedrag wordt beschouwd, waarbij de eisen die Eurojob aan [verweerder01] stelt gangbaar en niet buitensporig mogen zijn. Uiteraard moet het gaan om redelijke eisen ten aanzien van het gedrag.
4.17.
De kantonrechter is van oordeel dat Eurojob heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om [verweerder01] te herplaatsen. [verweerder01] is aangenomen als logistiek medewerker. Volgens artikel 23 lid 2 sub a ABU CAO is vervangende arbeid passend als de nieuwe functie aansluit bij eerder verrichte werkzaamheden, de opleiding en capaciteiten van de uitzendkracht. Eurojob heeft zich in ieder geval vanaf omstreeks begin juni 2022 tot 26 september 2022 ingespannen om passend werk voor [verweerder01] te vinden, terwijl zij op grond van artikel 10 lid 1 van de Ontslagregeling slechts gehouden was dit gedurende twee maanden te doen. In die periode heeft Eurojob in ieder geval drie passende vacatures aangeboden (twee in juni 2022 en één in augustus 2022). Ook heeft zij [verweerder01] een opleiding tot vorkheftruckchauffeur aangeboden. [verweerder01] heeft deze vacatures en opleiding zonder deugdelijke grond geweigerd; hij vond de reisafstand tussen Tilburg en Den Bosch te groot gezien de te lage reiskostenvergoeding en/of heeft aangegeven (liever) ICT-werk te willen doen. Dat uit productie 18 bij verweerschrift zou blijken dat er ICT-functies beschikbaar zijn bij Eurojob, heeft Eurojob onder punt 39 van de pleitnota voldoende weerlegd. Hoewel [verweerder01] ter zitting heeft aangevoerd ook best logistiek werk te willen doen – als zijn gezondheid dat toelaat -, heeft hij dit voorafgaand aan de procedure niet als zodanig met zijn werkgever gecommuniceerd. Hij heeft in het herplaatsingstraject meerdere keren aangegeven dat hij niet meer ervaring wilde opdoen in het logistieke werkveld, hij van zijn werkgever verwachtte dat zij voor hem iets zou zoeken in de ICT en niet geprotesteerd toen zijn werkgever aangaf (bijvoorbeeld op 22 augustus 2022 en op 26 september 2022) dat zij begreep dat hij niet meer in de logistiek werkzaam wilde zijn. Ook heeft hij de daad bij het woord gevoegd door passende functies in de logistiek en een logistieke opleiding te weigeren. Pas in het kader van ontslagprocedure heeft [verweerder01] aangegeven arbeidsongeschikt te zijn en daarom bepaalde aanbiedingen te hebben geweigerd. Hij heeft echter nagelaten om daarover eerder in gesprek te gaan met Eurojob. [verweerder01] heeft ervan doordrongen moeten zijn dat het voortbestaan van zijn arbeidsovereenkomst afhing van zijn bereidheid om passende arbeid te aanvaarden. Uit het e-mailbericht van 26 september 2022 blijkt dat hem is voorgehouden dat Eurojob zou overgaan tot een ontslagaanvraag als hij de vaststellingsovereenkomst niet zou tekenen, wat ter zitting ook is bevestigd door [verweerder01] . Ook die boodschap heeft hem niet doen terugkomen op zijn standpunt niet in de logistiek te willen werken of de opleiding tot vorkheftruckchauffeur niet te willen volgen. Dat [verweerder01] onvoldoende heeft meegewerkt aan zijn herplaatsing valt hem dan ook te verwijten, zodanig dat van Eurojob in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
Conclusie
4.18.
De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Eurojob zal toewijzen en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 9, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van [datum03] . Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, waarbij ten minste één maand opzegtermijn resteert.
Transitievergoeding
4.19.
Nu geen sprake is van
ernstigeverwijtbaarheid, zal aan [verweerder01] op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a onderdeel 2 BW een transitievergoeding worden toegekend. Op grond van artikel 7:673 lid 2 BW gaat het om een vergoeding ter hoogte van ([€ 5.398,56 van [datum01] tot 21 december 2022] + [€ 277,81 over de periode vanaf 21 december 2022 tot 1 mei 2023] maakt) € 5.676,37 bruto.
ernstigeverwijtbaarheid, zal aan [verweerder01] op grond van artikel 7:673 lid 1 sub a onderdeel 2 BW een transitievergoeding worden toegekend. Op grond van artikel 7:673 lid 2 BW gaat het om een vergoeding ter hoogte van ([€ 5.398,56 van [datum01] tot 21 december 2022] + [€ 277,81 over de periode vanaf 21 december 2022 tot 1 mei 2023] maakt) € 5.676,37 bruto.
Proceskosten
4.20.
Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen.
5.De beslissing
De kantonrechter:
5.1.
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van [datum03] ;
5.2.
veroordeelt Eurojob om aan [verweerder01] een transitievergoeding te betalen van
€ 5.676,37 bruto;
5.3.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
5.4.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. Rouwen, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 april 2023, in tegenwoordigheid van de griffier.