3.1.In rechte staan de volgende feiten vast.
a. [eiseres sub01] maakt onderdeel uit van het waterbouwbedrijf [eiseres sub01] . [eiseres sub01] is de formele werkgever van het personeel dat werkzaam is op de schepen van het waterbouwbedrijf.
b. Eén van de schepen van [eiseres sub01] is het kraanschip ‘ [naam02] ’, dat eigendom is van [eiseres sub03] . De ‘ [naam02] ’ is gebouwd in opdracht van [eiseres sub02] .
c. De kraan op het schip is - eveneens in opdracht van [eiseres sub02] - ontworpen en gebouwd door [gedaagde01] . Bij overeenkomst van 12 september 2016 heeft [eiseres sub02] aan [gedaagde01] opdracht verleend tot het bouwen en leveren van “een volledig elektrische [gedaagde01] 1217E kraan gemonteerd op een railwagen rijdend tussen de den”. De totale aanneemsom bedroeg € 828.387,50. Op deze overeenkomst zijn de Metaalunievoorwaarden (MUV) van toepassing.
d. De op het schip gemonteerde kraan kan in de lengterichting van het schip worden verplaatst. Aan de voorzijde van de kraan bevindt zich een platform.
e. De kraan en de cabine voor de kraanmachinist kunnen naar beneden worden gebracht, zodat het schip onder lage bruggen door kan varen.
f. Om de kraan en de cabine zoveel mogelijk naar beneden te kunnen brengen, is voornoemd platform voorzien van schuifscharnieren. Hierdoor kan een gedeelte van het platform naar beneden geklapt worden.
g. Om de kraan en de cabine naar beneden te brengen, moest het kantelbare deel van het platform naar beneden gebracht worden. Om dit te kunnen doen moesten de grendels aan beide kanten van het kantelbare deel van het platform losgemaakt worden. Degene die het platform ontgrendelt staat op het vaste dek en moet de grendels – die zich aan het kantelbare deel van het platform bevinden – van zich af bewegen om te ontgrendelen. Het kantelbare deel van het platform bevindt zich boven de beun (het ruim) van het schip en het platform was niet voorzien van leuningen of ballustraden. Op het moment dat het kantelbare deel van het platform was ontgrendeld, kon dit deel naar beneden kantelen wanneer daar enige druk op werd uitgeoefend.
h. Na installatie van de kraan heeft op 19 juli 2017 een testvaart plaatsgehad en is de ‘ [naam02] ’ in de vaart genomen.
i. Op 20 juli 2017 vond de doop van het schip plaats nabij het hoofdkantoor van [eiseres01] . Na de doop van het schip en de daaropvolgende receptie en barbecue, werd het schip door de bemanning gereedgemaakt voor het vertrek van de volgende morgen. Kraanmachinist [betrokkene] zou de kraan en de cabine in de laagst mogelijke positie brengen.
j. Toen [betrokkene] op 20 juli 2017 de grendels aan beide kanten van het kantelbare deel van het platform ontgrendelde, kantelde het platform naar beneden en is hij in het ruim gevallen. [betrokkene] was op dat moment in dienst bij [eiseres sub01] .
k. Van de val van [betrokkene] zijn beelden beschikbaar van een beveiligingscamera op de kade. Op de beelden is te zien dat [betrokkene] in de avond van 20 juli 2017 begint met het losmaken van de grendel aan de bakboordzijde van het kantelbare deel van het platform. Vervolgens loopt hij naar de tweede grendel aan de stuurboordzijde. Hij bukt, lijkt neer te hurken en maakt ook deze grendel los. Wanneer deze tweede grendel loskomt, klapt het kantelbare deel van het platform naar beneden. Om 20:37 uur verliest [betrokkene] zijn evenwicht en valt hij schuin voorover het ruim in. Door de val van circa 3,5 meter heeft [betrokkene] ernstig letsel opgelopen.
l. Op 28 juli 2017 heeft de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW [eiseres sub01] verboden werkzaamheden op het platform van de [naam02] te verrichten “wegens ernstig gevaar voor personen”.
m. Expertisebureau Van Ameyde heeft in opdracht van de verzekeraars van [eiseres01] c.s. onderzoek gedaan naar het incident en haar bevindingen weergegeven in een rapport genaamd ‘Preliminary Advice’.
n. [gedaagde01] heeft van de Inspectie SZW een Waarschuwing Warenwet ontvangen. De Inspectie SZW heeft in dat kader - voor zover thans van belang - het volgende gerapporteerd:
“(…) Na beperkt technisch onderzoek bleek dat de hoogte van het platform van de hijskraan tot aan de bodem van het schip ongeveer 3,3 meter was en niet voorzien was van een voorziening (leuningen en/of balustraden) om valgevaar te voorkomen.
Dit is in strijd met het gestelde in paragraaf 6.6 van de norm NEN-EN 13586:2004+Al:2008 Kranen toegang, waardoor valgevaar aanwezig was.
Hierdoor is er geen sprake van een vermoeden van voldoen aan de essentiële veiligheids- en gezondheidseisen, bedoeld in Bijlage I van de Machinerichtlijn en levert de machine (hijskraan) gevaar op voor ernstig letsel.
Hierdoor wordt niet voldaan aan de eisen gesteld in artikel 3 juncto artikel 3a lid 1 sub a, van het Warenwetbesluit machines, gelet op het bepaalde in Bijlage I van de Machinerichtlijn (2006/42/EG) onder 1.5.15. en/of 1.6.2.
Uit voornoemde bleek dat [gedaagde01] B.V. een hijskraan (…) in de handel heeft gebracht, die niet voldoet aan de vervaardigingsvoorschriften gesteld bij of krachtens het Warenwetbesluit machines.
Dit is een overtreding van artikel 2, lid 1 van het Warenwetbesluit machines. (…)”
o. De Inspectie SZW heeft [eiseres sub01] een boete opgelegd van € 18.000,--. De bevindingen van de Inspectie zijn vastgelegd in een boeterapport. In het rapport staat op pagina 12 vermeld dat [betrokkene] heeft verklaard dat hij ter gelegenheid van de doop van het schip rond 16:30 uur één glas champagne heeft gedronken.
In dit rapport staat op pagina 9 en 10 - voor zover van belang - vermeld:
“(…) Uit mijn onderzoek bleek mij dat de [gedaagde01] Grijper- en hijskraan (…) niet zodanig ontworpen, vervaardigd en geplaatst of van afschermingen voorzien was, dat risico voor valgevaar werd voorkomen. Het platform dat aan de voor en achterkant van [gedaagde01] Grijper- en hijskraan was aangebracht is in zijn geheel niet voorzien van voorzieningen (leuningen en/of balustraden) om valgevaar te voorkomen en daardoor is het slachtoffer onbedoeld ten val gekomen in het beun van het schip.
Hierdoor wordt niet voldaan aan de eisen gesteld in artikel 3, juncto artikel 3a, lid 1, onder a, van het Warenwetbesluit machines, gelet op het bepaalde in Bijlage I van de Machinerichtlijn (2006/42/EG) onder 1.5.15. en/of 1.6.2. (…) Uit het voornoemde bleek mij dat het door de werkgever ter beschikking gestelde arbeidsmiddel niet voldeed aan het op het arbeidsmiddel van toepassing zijnde Warenwetbesluit machines. (…).”
In de boetebeschikking van 18 april 2018 staat op pagina 4 onder meer:
“(…) Overigens wordt de boete in deze u niet opgelegd voor het feit dat niet werd voldaan aan de toepasselijke eisen gesteld in het Warenwetbesluit Machines, maar uitsluitend voor het feit dat bij het verrichten van arbeid waarbij valgevaar bestond, dat valgevaar, in afwijking van het gestelde in artikel 3.16 eerste lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit, niet was tegengegaan door het aanbrengen van een veilige steiger, stelling, bordes, werkvloer of doelmatige hekwerken,
leuningen of andere dergelijke voorzieningen. (…) De werkgever blijft op grond van de Arbeidsomstandighedenwetgeving te allen tijde zelf primair verantwoordelijk voor de naleving van de bepalingen van de Arbeidsomstandighedenwetgeving en kan deze wettelijke verantwoordelijkheid
niet afwentelen op derden zoals in dit geval de fabrikant van het arbeidsmiddel en/of een onafhankelijke keurings- en beoordelingsinstantie.
Als ter zake deskundig te achten werkgever is het overeenkomstig artikel 7.3, eerste lid van het Arbeidsomstandighedenbesluit uw eigen verantwoordelijkheid om bij de keuze van de arbeidsmiddelen die u overweegt ter beschikking te stellen zelf adequaat na te gaan welke gevaren aan de al op de arbeidsplaats bestaande gevaren kunnen worden toegevoegd door het gebruik van de desbetreffende arbeidsmiddelen en adequaat te controleren of het arbeidsmiddel uit oogpunt van
veilige arbeidsomstandigheden daadwerkelijk veilig en geschikt is voor het uit te voeren werk. (…)”
p. [eiseres01] c.s. is aan de slag gegaan om een oplossing te vinden om het ernstige gevaar voor personen op te heffen. Dit heeft zij deels gedaan in overleg met [gedaagde01] .
q. Eén van de oplossingen bestond uit het aanbrengen van neerklapbare hekjes om valgevaar te voorkomen. Deze neerklapbare hekjes zijn door [gedaagde01] op het kantelbare platform van de kraan aangebracht, maar deze hekjes zijn nog dezelfde dag door een draaibeweging van de kraan vernield.
r. [eiseres01] c.s. is toen overgegaan tot het installeren van nieuwe valbeveiliging in de vorm van neerklapbare paaltjes/ hekjes die op andere wijze neergeklapt konden worden.
s. Daarnaast heeft [eiseres01] c.s. een hydraulische cilinder laten aanbrengen die het kantelen van het platform blokkeert. Om het platform te laten kantelen, moet de handpomp van de hydraulische cilinder bediend worden. Ook heeft zij een andere vergrendeling geïnstalleerd bij het kantelbare deel van het platform, die bedienbaar is vanaf het gangboord. Bij het niet-kantelbare gedeelte van het platform zijn verder hogere en langere hekjes geplaatst.
t. Op 6 juni 2018 heeft de Inspectie SZW het verbod tot het gebruik van het platform
ingetrokken.
u. [betrokkene] heeft [eiseres sub01] op voet van artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aansprakelijk gesteld voor zijn schade. [eiseres sub01] heeft aansprakelijkheid erkend en de schaderegeling ter hand genomen, waarbij zij Cordaet Personenschade heeft ingeschakeld. In juli 2021 is de schaderegeling door een vaststellingsovereenkomst geëindigd, in welke vaststellingovereenkomst staat vermeld dat aan [betrokkene] - inclusief eerder betaalde voorschotten - een totaalbedrag van € 167.500,-- (inclusief buitengerechtelijke kosten) toekomt. In de vaststellingsovereenkomst is een voorbehoud opgenomen voor eventuele, toekomstige verwezenlijking van bepaalde risico’s (artikel 5 van de overeenkomst). Ook wordt een belastinggarantie afgegeven.
De standpunten van partijen