Uitspraak
RECHTBANKZEELAND-WEST-BRABANT
Civiel recht
Kantonrechter
Zittingsplaats Middelburg
Zaaknummer / rekestnummer: 10364211 \ AZ VERZ 23-11
Beschikking van 19 mei 2023
in de zaak van
[verzoekster],
te Vlissingen,
verzoekende partij,
hierna te noemen: [verzoekster] ,
gemachtigde: mr. D.J.C. Hans,
tegen
SALCHA ZORG B.V.,
te 's-Heerenhoek,
verwerende partij,
hierna te noemen: Salcha Zorg,
gemachtigde: mr. J.J.M. Buining.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift
- het verweerschrift.
1.2.
Op 21 april 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen hebben spreekaantekeningen overgelegd en voorgedragen. Van hetgeen partijen verder naar voren hebben gebracht heeft de griffier aantekeningen gemaakt. Na het sluiten van de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter uitspraak bepaald op vandaag.
2.De feiten
2.1.
[verzoekster] is geboren op [geboortedag] 1960 en is op 1 augustus 1978 in dienst getreden van de voormalige instelling voor gehandicaptenzorg Stichting voor Regionale Zorgverlening onder de naam ‘ [naam 1] ’. Deze stichting is per 1 januari 1997 opgegaan in de Stichting Arduin. Per 1 januari 2020 is Stichting Arduin juridisch gefuseerd met Stichting ’s Heeren Loo. Daarbij zijn alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst met betrekking tot [verzoekster] overgegaan op Stichting ’s Heeren Loo.
2.2.
[verzoekster] verrichtte vanaf 1 maart 1997 in haar functie van Persoonlijk begeleider dagbesteding werkzaamheden op de locatie ‘ [naam 2] ’ te Middelburg. De lunchroom is een dagbestedingslocatie voor mensen met een verstandelijke beperking.
2.3.
Bij brief van 26 november 2020 heeft ’s Heeren Loo de verhuurder, [bedrijf] B.V., medegedeeld de huurovereenkomst met betrekking tot het pand waarin de lunchroom was gevestigd per direct op te zeggen. ‘s Heeren Loo wilde de lunchroom niet langer exploiteren.
2.4.
Salcha Zorg heeft op 7 december 2020 een huurovereenkomst met [bedrijf] B.V. gesloten voor het pand waarin de voormalige ‘ [naam 2] ’ was gevestigd. Salcha Zorg heeft vervolgens op 1 januari 2021 in het gehuurde een lunchroom geopend onder de [naam 3] .
2.5.
Op 27 november 2020 hebben [verzoekster] en Salcha Zorg een arbeidsovereenkomst ondertekend waarbij [verzoekster] per 1 januari 2021 in dienst treedt voor bepaalde tijd tot 31 december 2021. De arbeidsovereenkomst is op 12 december 2021 verlengd tot 31 december 2022.
2.6.
Op 29 november 2022 heeft Salcha Zorg aan [verzoekster] de aanzegging gedaan dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd.
3.Het geschil
3.1.
[verzoekster] verzoekt in haar verzoekschrift – samengevat – de kantonrechter bij
beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
Salcha Zorg te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding primair van € 43.459,94 bruto en subsidiair van € 1.956,94 bruto, te vermeerderen met rente, binnen veertien dagen na betekening van de beschikking,
Salcha Zorg te veroordelen tot betaling van het garantierecht ex artikel 15:2 cao Pro Gehandicaptenzorg van € 9.393,31 bruto, te vermeerderen met rente,
te verklaren voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2023 door Salcha Zorg onregelmatig is,
Salcha Zorg te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 8.806,23 bruto, te vermeerderen met rente, binnen veertien dagen na betekening van de beschikking,
Salcha Zorg te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 101.428,52 bruto, te vermeerderen met rente, binnen veertien dagen na betekening van de beschikking,
Salcha Zorg te veroordelen tot het verstrekken van loonspecificaties met betrekking tot de bedragen onder a., b., d. en e., binnen veertien dagen na betekening van de beschikking, alsmede de jaaropgaaf over 2023 uiterlijk in januari 2024, op straffe van een dwangsom indien Salcha Zorg daarmee in gebreke blijft,
alsmede Salcha Zorg te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.
[verzoekster] heeft haar verzoek onder a. op 14 april 2023 gewijzigd, omdat Salcha Zorg op 24 maart 2023 een bedrag van € 1.956,40 bruto wegens transitievergoeding heeft betaald. Dit bedrag dient in mindering te worden gebracht op de verzochte transitievergoeding. Hetgeen subsidiair is verzocht is ingetrokken.
3.3.
[verzoekster] heeft op de mondelinge behandeling haar verzoek onder b. ingetrokken en daarmee haar samenhangend verzoek onder f. gewijzigd.
3.4.
[verzoekster] heeft – samengevat – het volgende aan haar verzoeken ten grondslag gelegd. Tussen Salcha Zorg en ’s Heeren Loo is eind 2020 afgesproken dat Salcha Zorg de exploitatie van de lunchroom zal voortzetten. Salcha Zorg heeft in november 2020 tijdens een bijeenkomst in de lunchroom aan de medewerkers en de zorgcliënten medegedeeld dat Salcha Zorg de lunchroom ging overnemen en dat alle betrokken medewerkers en zorgcliënten vanaf de overname in de lunchroom konden blijven werken. Salcha Zorg heeft om niet dan wel tegen vergoeding alle goederen en inventaris van de lunchroom overgenomen. Daarmee is sprake van een overgang van onderneming. Ook de huurovereenkomst is door Salcha Zorg overgenomen. De lunchroom is na 1 januari 2021 op enkele kleine wijzigingen na hetzelfde gebleven. De identiteit van de lunchroom is intact gebleven, nagenoeg alle zorgcliënten zijn in de lunchroom blijven werken en ook de werkzaamheden van de zorgcliënten en de medewerkers zijn hetzelfde gebleven. Nu er sprake is van opvolgend werkgeverschap is de Ragetlie-regel ex artikel 7:667 lid 4 BW Pro van toepassing. Dit betekent dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gold. De arbeidsovereenkomst is door Salcha Zorg niet rechtsgeldig opgezegd per 1 januari 2023. [verzoekster] maakt om die reden aanspraak op de transitievergoeding berekend over de periode 1 augustus 1978 tot 1 januari 2023. Aangezien Salcha Zorg de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd, maakt [verzoekster] aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding die gelijk is aan drie maanden brutoloon. Salcha Zorg heeft ernstig en verwijtbaar gehandeld door de arbeidsovereenkomst in strijd met de daarvoor geldende regels op te zeggen. [verzoekster] verzoekt om die reden Salcha Zorg te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 101.428,52 bruto. Bij de berekening van deze vergoeding is rekening gehouden met de verwachte pensioenschade, het gemiste inkomen tot de pensioenleeftijd en het te verwachten inkomen uit sociale voorzieningen.
3.5.
Salcha Zorg voert – samengevat – het volgende verweer. Salcha Zorg betwist dat er sprake is van overgang van onderneming. Er zijn geen afspraken gemaakt met ’s Heeren Loo in het kader van een overname. De huurovereenkomst, de inventaris, noch het personeel is overgenomen van ’s Heeren Loo. De eigendom van de inventaris was door ’s Heeren Loo overgedragen aan de verhuurder. Er heeft enkel contact met ’s Heeren Loo plaatsgevonden met betrekking tot het opnemen van de meterstanden en het ophalen van spullen in het winkelgedeelte. De meeste zorgcliënten die bij ‘ [naam 2] ’ werkten hebben hun zorgcontract met ’s Heeren Loon opgezegd en zijn een contract met Salcha Zorg aangegaan. Salcha Zorg is op 26 november 2020 door een aantal zorgmedewerkers van ‘ [naam 2] ’ benaderd, waaronder [verzoekster] , met de vraag of zij per 1 januari 2021 in dienst konden treden van Salcha Zorg. Deze medewerkers zouden per 1 januari 2021 herplaatst worden binnen de organisatie van ’s Heeren Loo. Salcha Zorg heeft gesprekken gehad met hen en medegedeeld dat slechts een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kon worden aangeboden, omdat onzeker was of de lunchroom op korte termijn winstgevend zou zijn. Zij zijn ingelicht over de risico’s. Op verzoek van de medewerkers heeft Salcha Zorg een handgeschreven bevestiging van de voorgenomen indiensttreding afgegeven. Van opvolgend werkgeverschap is evenmin sprake, omdat in dat geval het initiatief van het aangaan van een dienstverband bij de werkgever dient te liggen. In dit geval heeft [verzoekster] de arbeidsovereenkomst opgezegd met ’s Heeren Loo en heeft zij op eigen initiatief Salcha Zorg benaderd voor een baan.
4.De beoordeling
4.1.
In deze procedure gaat het om de vraag of alle rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst die golden tussen [verzoekster] en ’s Heeren Loo, met de indiensttreding van [verzoekster] bij Salcha Zorg zijn overgegaan. Om daar antwoord op te kunnen geven dient eerst beoordeeld te worden of er sprake is van overgang van onderneming en/of opvolgend werkgeverschap.
overgang van onderneming
4.2.
In haar spreekaantekeningen is mr. Hans namens [verzoekster] niet meer teruggekomen op deze grondslag. Eerder begrijpt de rechtbank uit het feit dat zij haar verzoek onder b. heeft ingetrokken, dat zij zich niet langer op overgang van onderneming beroept. Slechts voor het geval zij deze grondslag wel handhaaft, overweegt de rechtbank dat hiervan geen sprake is. Voor de kwalificatie overgang van onderneming is vereist dat een onderneming ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing overgaat (artikel 7:662 lid Pro 1, onderdeel a, BW). [verzoekster] heeft gesteld dat Salcha Zorg met ’s Heeren Loo een overeenkomst is aangegaan om de lunchroom over te nemen. [verzoekster] verwijst hiervoor naar een nieuwsartikel van Omroep Zeeland, waarin wordt gesproken over een doorstart. Ook zouden de werkzaamheden, de zorgcliënten en de medewerkers nagenoeg hetzelfde zijn gebleven. Salcha Zorg heeft de stelling van [verzoekster] gemotiveerd weersproken. Gelet hierop had het op de weg van [verzoekster] gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Zij heeft echter onvoldoende gemotiveerd gesteld dat er tussen Salcha Zorg en ’s Heeren Loo een overeenkomst bestaat waarbij enige afspraak is gemaakt over een overname van de ondernemingsactiviteiten, personeel of activa met betrekking tot de lunchroom. Van een fusie of splitsing is evenmin gebleken.
Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat onvoldoende is komen vast te staan dat een overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW Pro heeft plaatsgevonden. De rechten en verplichtingen die op grond van de arbeidsovereenkomst voor ’s Heeren Loo ten opzichte van [verzoekster] bestonden, zijn niet op grond van overgang van onderneming van rechtswege overgegaan op Salcha Zorg.
opvolgend werkgeverschap (Ragetlie-regel)
4.3.
In artikel 7:668a lid 1 BW is de ketenregeling opgenomen die van toepassing is op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Lid 2 van voornoemd wetsartikel bepaalt dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Het verweer van Salcha Zorg dat er geen sprake is van opvolgend werkgeverschap, omdat de werkgeverswissel op initiatief van [verzoekster] heeft plaatsgevonden wordt door de kantonrechter niet gevolgd om redenen als volgt.
’s Heeren Loo heeft het initiatief genomen om de exploitatie van [naam 2] te staken. Salcha Zorg heeft vervolgens de exploitatie van een lunchroom gestart onder dezelfde omstandigheden, met dezelfde doelgroep en in hetzelfde pand. [verzoekster] is dezelfde werkzaamheden blijven verrichten, nu in dienst van Salcha Zorg. Het werk dat [verzoekster] verrichtte is in dit geval van ’s Heeren Loo overgegaan naar Salcha Zorg. Doordat Salcha Zorg [verzoekster] in dienst heeft genomen is [verzoekster] het werk gevolgd. Daarmee is sprake van een overgang van de ene naar de andere werkgever, omdat de overgang het gevolg is van een situatie die voortvloeit uit het handelen van één of beide werkgevers, zie
Kamerstukken I2013/14, 33818, E, p. 4.
Kamerstukken I2013/14, 33818, E, p. 4.
Hieruit volgt dat de laatste twee werkgevers van [verzoekster] redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn. De arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die aansloot op de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, moet worden aangemerkt als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd en kon daarom alleen worden beëindigd door opzegging, artikel 7:677 lid 4 en Pro lid 5 BW.
gefixeerde schadevergoeding en verklaring voor recht (verzoek c. en d.)
4.4.
Het voorgaande betekent dat Salcha Zorg op 29 november 2022 de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW Pro per 1 januari 2023 heeft opgezegd. Op grond van artikel 7:672 lid 11 BW Pro is de werkgever een vergoeding verschuldigd aan de werknemer, indien is opgezegd tegen een eerdere dag dan die tussen partijen geldt. Salcha Zorg heeft een opzegtermijn van één maand gehanteerd. Het opvolgend werkgeverschap maakt dat het dienstverband van [verzoekster] meer dan 15 jaar heeft geduurd, zodat een opzegtermijn van vier maanden geldt, artikel 7:672 BW Pro. Dit maakt dat de verzochte vergoeding van € 8.806,23 bruto (3 maanden x € 2.935,41 (het brutoloon inclusief vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en gemiddelde ORT-toeslag) wegens onregelmatige opzegging toewijsbaar is. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over deze vergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 1 januari 2023. De kantonrechter zal voor recht verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2023 door Salcha Zorg onregelmatig is.
transitievergoeding (verzoek a.)
4.5.
De arbeidsovereenkomst tussen partijen is op initiatief van Salcha Zorg beëindigd. Dit betekent dat [verzoekster] recht heeft op een transitievergoeding. [verzoekster] heeft gesteld dat zij conform de berekening opgenomen in artikel 7:673 lid Pro 4, onderdeel b, BW recht heeft op een transitievergoeding van € 43.459,94 bruto minus het reeds betaalde bedrag van € 1.956,40 bruto. Salcha Zorg heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de hoogte van deze vergoeding. De kantonrechter zal Salcha Zorg daarom veroordelen tot betaling hiervan. Met toepassing van artikel 7:686a lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 2 februari 2023.
billijke vergoeding (verzoek e.)
4.6.
Uit artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW Pro. Gelet op de wetsgeschiedenis is (ook) in het kader van artikel 7:681 lid Pro 1, onderdeel a, BW voor toekenning van een billijke vergoeding ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever vereist, maar is in een geval als bedoeld in dat artikel reeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid, als de werkgever de voor een rechtsgeldig ontslag geldende voorschriften niet heeft nageleefd en in strijd met artikel 7:671 heeft Pro opgezegd (zie:
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Het voorgaande maakt dat [verzoekster] recht heeft op een billijke vergoeding.
Kamerstukken I, 2013-2014, 33 818, nr. C, pag. 99 en 113). Het voorgaande maakt dat [verzoekster] recht heeft op een billijke vergoeding.
4.7.
Over de hoogte van de toe te kennen billijke vergoeding overweegt de kantonrechter het volgende. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de hoogte van de billijke vergoeding – naar haar aard – in relatie moet staan tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de werkgever. Bij het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding komt het verder aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval (zie: HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR: 2017:1187 ( [naam 4] )). Ook met de gevolgen van het ontslag kan rekening worden gehouden, voor zover die gevolgen zijn toe te rekenen aan het verwijt dat de werkgever kan worden gemaakt. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De hoogte van de billijke vergoeding staat aldus naar haar aard in relatie tot de mate van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever en niet, zoals [verzoekster] lijkt te betogen, tot de gevolgen die het einde van het dienstverband voor haar hebben. De kantonrechter zal een billijke vergoeding toekennen tot een bedrag ter hoogte van vier maandsalarissen van [verzoekster] , zijnde € 11.741,64 bruto (4 maanden x € 2.935,41 (het brutoloon inclusief vakantietoeslag, eindejaarsuitkering en gemiddelde ORT-toeslag). Zij oordeelt het billijk aansluiting te zoeken bij de reguliere opzegtermijn van vier maanden. De kantonrechter overweegt hierbij dat Salcha Zorg een kleine werkgever is, die de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] niet voort wilde zetten uit bedrijfseconomisch oogpunt. Bij het aangaan van de eerste arbeidsovereenkomst bij [verzoekster] heeft Salcha Zorg zich kennelijk niet gerealiseerd dat er sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap ten opzichte van [verzoekster] . Aangezien [verzoekster] al een lang arbeidsverleden had bij voorgaande werkgevers heeft zij recht op een aanzienlijk hogere transitievergoeding dan waarmee Salcha Zorg zal hebben gerekend. Ten slotte speelt een rol dat [verzoekster] in het onregelmatige ontslag geen aanleiding heeft gezien vernietiging van het ontslag te verzoeken, maar zich heeft neergelegd bij het einde van het dienstverband. De wettelijke rente, gevorderd over de billijke vergoeding zal worden toegekend vanaf de datum van toekenning, zijnde de datum van deze beschikking.
loonspecificaties (verzoek f.)
4.8.
Salcha Zorg dient [verzoekster] een deugdelijke netto/bruto specificatie te verstrekken van de bedragen die zij op grond van deze beschikking nog aan [verzoekster] moet betalen. De kantonrechter zal Salcha Zorg daartoe veroordelen. Niet is gebleken noch is nader onderbouwd dat Salcha Zorg niet bereid zou zijn deze specificatie(s) te verstrekken. De kantonrechter ziet om die reden geen aanleiding om een dwangsom aan deze veroordeling te verbinden.
proceskosten
4.9.
Salcha Zorg is grotendeels in het ongelijk gesteld en zal om die reden worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter stelt deze kosten aan de zijde van [verzoekster] tot en met vandaag vast op € 793,00 wegens salaris gemachtigde (conform de Aanbeveling schikking en proceskosten Wwz en uitgaande van een ‘gemiddelde zaak’) en € 693,00 wegens vastrecht, te vermeerderen met de verzochte wettelijke rente. De nakosten worden, onder de voorwaarde dat Salcha Zorg niet binnen veertien dagen na aanschrijving door [verzoekster] volledig aan deze uitspraak voldoet, begroot op € 120,00 aan salaris voor de gemachtigde van [verzoekster] , vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving en te vermeerderen, indien betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met € 68,00 wegens explootkosten van betekening van de uitspraak.
5.De beslissing
De kantonrechter
5.1.
verklaart voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 2023 door Salcha Zorg onregelmatig is;
5.2.
veroordeelt Salcha Zorg om binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoekster] te betalen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging een bedrag van € 8.806,23 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2023 tot de dag van algehele voldoening;
5.3.
veroordeelt Salcha Zorg om binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoekster] te betalen wegens wettelijke transitievergoeding een bedrag van € 41.503,54 bruto (€ 43.459,94 bruto minus het reeds betaalde bedrag van € 1.956,40 bruto), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 februari 2023 tot de dag van algehele voldoening;
5.4.
veroordeelt Salcha Zorg om binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking aan [verzoekster] te betalen wegens billijke vergoeding een bedrag van € 11.741,64 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 mei 2023 tot de dag van algehele voldoening;
5.5.
veroordeelt Salcha Zorg om binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking schriftelijke en deugdelijke netto/bruto specificaties te verstrekken aan [verzoekster] , waarin de bedragen onder 5.2 tot en met 5.4 zijn verwerkt, alsmede de jaaropgaaf over 2023 uiterlijk in januari 2024;
5.6.
veroordeelt Salcha Zorg in de proceskosten, aan de zijde van [verzoekster] tot en met vandaag vastgesteld op € 1.486,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van deze beschikking;
5.7.
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
Deze beschikking is gegeven door mr. Van der Lende-Mulder Smit en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2023.