ECLI:NL:RBZWB:2023:6409

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/386808 / HA ZA 21-356

Vonnis van 6 september 2023

in de zaak van

1. vennootschap naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika,

NATIONAL UNION FIRE INSURANCE COMPANY OF PITTSBURG,

gevestigd te New York, USA,

2. vennootschap naar het recht van Duitsland,

DOLE EUROPE GMBH,

gevestigd te Hamburg, Duitsland,

eiseressen,

advocaat mr. V.R. Pool te ROTTERDAM,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

VDH COOL LOGISTICS BV,

gevestigd te Breda,

gedaagde,

advocaat mr. C.M. Koevoet te ROTTERDAM.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Dole (vrouwelijk, enkelvoud) en gedaagde zal hierna VDH genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 15 december 2021 en alle daarin reeds genoemde stukken;
de aanvullende producties D-8 tot en met D-14 zijdens Dole;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 22 augustus 2023 en de bij die gelegenheid door beide raadslieden voorgedragen spreekaantekeningen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.Het geschil

2.1.

Dole vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. te verklaren voor recht dat VDH aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het incident, zoals in de dagvaarding beschreven, en jegens Dole gehouden is om de schade te vergoeden;

2. VDH te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres sub

1. te voldoen het bedrag van € 410.021,36, althans van de tegenwaarde van dit bedrag in US-dollars tegen de koers van de dag van betaling en aan eiseres sub 2 € 87.102,20

beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 november 2018, althans vanaf de dag van de aansprakelijkstelling, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening;

3. VDH te veroordelen aan Dole tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen het bedrag van € 6.080,- ter vergoeding van de expertisekosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2019, althans vanaf de dag der dagvaarding, tot aan de dag der algehele

voldoening;

4. VDH te veroordelen aan Dole tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 4.291,02 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;

5. VDH te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten ad € 157,- dan wel indien betekening plaatsvindt ad € 239,- één en ander met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na de datum van het te wijzen vonnis en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf

bedoelde termijn voor voldoening.

2.2.

VDH voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Dole in de proceskosten, inclusief nakosten, uitvoerbaar bij voorraad.

3.De beoordeling

3.1.

In rechte staan de volgende feiten vast.

a. Dole Europe GmbH is onderdeel van een internationaal opererende producent en verkoper van vers fruit. Ten behoeve van de bevoorrading van onder meer supermarkten slaat Dole haar goederen geregeld op in koelhuizen van derde partijen.

b. Dole sloeg haar goederen reeds lange tijd op bij de firma Mooy Logistics B.V. te Hazeldonk (hierna Mooy Logistics) – en daarvoor bij de eerderde exploitatnt van hetzelfde koelhuis - tot aan het faillissement van Mooy Logistics op 14 augustus 2018.

c. Dole had met Mooy Logistics en met de eerdere exploitant een overeenkomst waarop de Nekovri voorwaarden van toepassing waren verklaard.

d. In artikel 55 lid 3 van de Nekovri-voorwaarden is aangaande de aansprakelijkheid van de bewaarnemer bepaald:

“Niettegenstaande hetgeen elders in deze algemene voorwaarden ten aanzien van uitsluiting van aansprakelijkheid is bepaald, is de bewaarnemer jegens de bewaargever of derden nimmer aansprakelijk voor schade, verlies, vorderingen van derden, boetes en/of kosten, op welke wijze dan ook ontstaan, tenzij de bewaargever aantoont dat die schade, dat verlies, die vorderingen van derden of die kosten veroorzaakt zijn door, naar objectieve maatstaven gemeten opzet, grove schuld of grove nalatigheid van de bewaarnemer zelf dan wel van zijn leidinggevende ondergeschikten.”

e. In artikel 58 lid 2 van de Nekovri-voorwaarden is aangaande het verval van vorderingen tegen de bewaarnemer bepaald:

Elk vorderingsrecht van bewaargever tegen bewaarnemer vervalt 6 maanden na afloop van de dag waarop enige schade aan of verlies van de goederen ter kennis van de bewaargever is gebracht, c.q. de bewaargever enige schade met inachtneming van de in lid 1 van dit artikel ter kennis heeft gebracht van de bewaarnemer, tenzij binnen genoemde periode de vordering in rechte aanhangig is gemaakt.

f. Na het faillissement van Mooy Logistics heeft Dole haar in het koelhuis aanwezige goederen op dezelfde locatie eerst in opslag gehouden onder beheer vande curatoren van Mooy Logistics tot 1 september 2018 en nadien op dezelfde locatie in opslag gegeven aan VDH per 1 september 2018. Op dat moment zijn er geen schriftelijke afspraken gemaakt tussen Dole en VDH.

g. Op 13 september 2018 heeft VDH een e-mail gestuurd aan Dole waarin onder meer, voor zover hier van belang, staat vermeld:
“will handle your account as you are used to.”

h. In de periode van september 2018 tot en met november 2019 heeft VDH diverse facturen gestuurd aan Dole waarin - voor zover thans van belang - onderaan staat vermeld:

“Op al onze activiteiten zijn, afhankelijk van de aard van de werkzaamheden, van toepassing:

De Nekovrivoorwaarden, (…). De Physical Distribution Voorwaarden 2000, (…).”

i. Dole heeft tussen 25 oktober en 19 november 2018 verschillende zendingen druiven en een enkele zending ananassen te Hazeldonk aan VDH in opslag gegeven.

j. Op maandag 19 november 2018 heeft VDH ontdekt dat er een lekkage had plaatsgevonden in het koelsysteem. Als gevolg van deze lekkage was er ammonia-gas ontsnapt en was het fruit dat Dole in opslag had gegeven bij VDH, niet meer geschikt voor menselijke consumptie

k. D Quality Survey BV heeft onderzoek gedaan naar schade van Dole door de lekkage in het koelsysteem en die voor het fruit in koelcellen 5 en 7 vastgesteld op een totaalbedrag van € 505.203,56.

l. [bedrijf] heeft op verzoek van AIG, de verzekeraar van Dole, onderzoek gedaan naar de oorzaak van de schade en op 16 mei 2019 een rapport opgemaakt waarin zij concludeert dat het ammonia lek heeft geleid tot schade aan het fruit. Zij heeft de totale schade vastgesteld op een bedrag van € 497.123,56.

m. AIG heeft de schade tot een bedrag van € 410.021,36 aan Dole vergoed op basis van de verzekeringspolis.

n. AIG heeft VDH aansprakelijk gesteld voor de schade welke aansprakelijkheidstelling VDH van de hand heeft gewezen.

o. In februari 2019 hebben Dole en VDH een overeenkomst getekend voor werkzaamheden in het jaar 2019 waarop de Nekovri-voorwaarden van toepassing zijn verklaard.

3.2.

Dole baseert haar vordering op de tussen partijen gesloten bewaarnemingsovereenkomst op grond waarvan VDH verplicht is de zaken terug te geven in de staat waarin zij deze van Dole heeft ontvangen (art. 7:605 lid 4 BW). Hierbij dient de bewaarnemer de zorg van een goed bewaarnemer in acht te nemen (art. 7:602 BW) door onder meer zorg te dragen voor behoorlijk functionerende koelruimtes, aldus Dole. In het onderhavig geval is in de koelinstallatie een lek ontstaan. Dit duidt er volgens Dole op dat VDH gebruik heeft gemaakt van een gebrekkige koelinstallatie en dat zij derhalve niet heeft voldaan aan haar zorgplicht als opslaghouder. In de visie van Dole is VDH derhalve ongelimiteerd aansprakelijk voor de schade aan het fruit van Dole. Volgens Dole behelst de schade een bedrag van USD 569.455,04 waarover wettelijke rente verschuldigd is vanaf 19 november 2018. Dole stelt dat zij daarnaast onderzoekskosten heeft gemaakt ten bedrage van € 6.080,- welke kosten op grond van art. 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW kwalificeren als redelijke kosten ter vaststelling van de schade. Dole meent dat VDH over dit bedrag wettelijke rente verschuldigd is vanaf 24 juli 2019. Ten slotte maakt Dole aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 4.291,02.

3.3.

VDH voert aan dat de vorderingen van Dole afstuiten op de toepasselijke Nekovri-voorwaarden. Volgens VDH zijn de vorderingen van Dole op grond van art. 58 lid 2 van de Nekovri-voorwaarden vervallen. Verder geldt dat er sprake is van een overmachtssituatie als bedoel in art. 56 lid 2 van de Nekovri-voorwaarden, aldus VDH. Ten slotte is in de visie van VDH haar aansprakelijkheid uitgesloten krachtens het bepaalde in art. 55 van de Nekovri-voorwaarden.

VDH meent dat de Nekovri-voorwaarden van toepassing zijn omdat VDH haar werkzaamheden voor Dole in september 2018 heeft voortgezet op dezelfde wijze als deze eerder door Mooy Logistics voor Dole werden verricht, op dezelfde locatie, met dezelfde mensen en met dezelfde tarieven zoals vermeld in de overeenkomst tussen Mooy Logistics en Dole waarop de ook de Nekovri-voorwaarden van toepassing waren verklaard. VDH wijst er verder op dat zij per email van 13 september aan Dole heeft geschreven dat VDH haar werkzaamheden voor Dole continueert op gelijke wijze en onder dezelfde condities als eerder door Mooy Logistics werd gedaan, nu VDH daarin schrijft dat zij
“will handle your account as you are used to”.Daarnaast heeft VDH in de periode van september 2018 tot en met november 2019 in haar facturen verwezen naar de toepasselijkheid van de Nekovri-voorwaarden. In de visie van VDH geldt onder voornoemde omstandigheden dat ook de toepasselijkheid van de Nekovri-voorwaarden is voortgezet in de verhouding tussen haar en Dole.

Voor zover de Nekovri-voorwaarden niet van toepassing zijn, beroept VDH zich op overmacht (art. 6:75 BW) en is zij van mening dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend (art. 6:77 BW).

Ten slotte betwist VDH de omvang van de door Dole gevorderde schadeposten en kosten.

3.4.

Eiseres sub 1 is in de Verenigde Staren gevestigd en eiseres sub 2 in Duitsland. Daarom dient ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is om van de vordering kennis te nemen en welk recht van toepassing is.

Omdat VDH is gevestigd te Breda in Nederland is de rechtbank Zeeland West Brabant, locatie Breda, bevoegd om van het geschil kennis te nemen op grond van artikel 4 lid 1 van de Herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) No. 1215/2012 van 12 december

2012.

Op de tussen Dole en VDH gesloten overeenkomst is volgens artikel 4 lid 1 onder b van de Verordening (EG) Nr. 593/ 2008 (Rome I) van toepassing, het recht van het land waar de dienstverrichter zijn woonplaats heeft, hetgeen Nederland is, en dus is Nederlands recht van toepassing in de verhouding Dole en VDH. De toepasselijkheid van Nederlands recht wordt niet anders doordat de in de Verenigde Staten gevestigde eiseres sub 1 haar vordering heeft gebaseerd op subrogatie op grond van de met Dole gesloten verzekeringsovereenkomst. Dit

betekent dat ook op de rechtsverhouding tussen eiseres sub 1 en VDH Nederlands recht van toepassing is.

Partijen hebben ter zitting desgevraagd ook te kennen gegeven dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht van toepassing is.

3.5.

Kern van het geschil is of de door VDH gehanteerde Nekovri-voorwaarden van toepassing zijn waarin aansprakelijkheid van VDH voor schade is uitgesloten (artikel 55 lid 3) en elk vorderingsrecht is vervallen (artikel 58 lid 2).

Voor de vaag of algemene voorwaarden van toepassing zijn, moet als eerste worden nagegaan of die algemene voorwaarden ook daadwerkelijk tussen partijen zijn overeengekomen. Ingevolge artikel 6:217 BW komt een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. De inhoud van een tot stand gekomen overeenkomst wordt

bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer uit artikelen 3:33 - 3:35 BW. Of algemene voorwaarden onderdeel uitmaken van de overeenkomst, moet ook op basis van deze leer worden bepaald. Ingevolge artikel 6:231 sub c BW moet Dole, als wederpartij van gebruiker VDH, de gelding van de algemene voorwaarden hebben aanvaard. Deze aanvaarding kan echter ook stilzwijgend geschiedden. Bij het beoordelen of sprake is van stilzwijgende aanvaarding dient te worden gekeken naar alle omstandigheden van het geval, waaronder hetgeen gebruikelijk is in de branche, de vraag of bij de totstandkoming van de overeenkomst bij de wederpartij telkens dezelfde personen betrokken waren, de duur van de periode dat er facturen zijn verstuurd waarop een toepasselijkheidsverklaring staat en of er is geprotesteerd tegen herhaalde verwijzing op facturen naar algemene voorwaarden.

3.6.

Vast staat dat tussen partijen een bewaarnemingsovereenkomst is gesloten, die in de periode van 1 september tot eind december 2018 niet schriftelijk is vastgelegd. De rechtbank is van oordeel dat deze bewaarnemingsovereenkomst ook de Nekovri-voorwaarden omvat. Daartoe is het navolgende redengevend.

Niet in geschil is dat op de eerdere handelsrelatie tussen Dole en Mooy Logistics (en de voorganger van laatstgenoemde) de Nekovri-voorwaarden van toepassing waren. Verder staat vast dat VDH op exact dezelfde locatie als voorheen Mooy Logistics en met hetzelfde kernteam van mensen, de werkzaamheden en diensten heeft voortgezet van het gefailleerde Mooy Logistics.

Tevens staat vast dat VDH - in het kader van voornoemde voortzetting - bij e-mail van 13 september 2018 aan Dole heeft medegedeeld dat VDH:
“will handle your account as you are used to.”Deze zinssnede verwijst naar de eerdere dienstverlening onder Mooy Logistics onder toepasselijkheid van de Nekovri-voorwaarden. Anders dan Mooij betoogt is er geen reden deze zinssnede beperkt uit te leggen als zou die uitsluitend betrekking hebben op de aard van de feitelijke, praktische dienstverlening. De bewoordingen
“[We] will handle your account as you are used to”laten zich immers vertalen als:
wij zullen de klantrelatie met u op de oude voet voortzetten”.Die bewoordingen zijn, mede beschouwd in het licht van de overige omstandigheden, aldus te verstaan dat dit ook omvat, de toepasselijkheid van de voorwaarden waaronder die dienstverlening plaatsvindt.

Van belang daarbij is voorts dat binnen de branche van koel- en vrieshuizen en de professionele bewaargevers die van hun opslag gebruik maken, algemeen bekend dat - met uitzondering van specifieke situaties, zoals telers met een eigen koelopslag die tevens beperkt ruimte geven aan opslag door derden, of andere atypische koelopslag - de Nekovri-voorwaarden gebruikelijk zijn en door vrijwel alle koel- en vrieshuizen in Nederland worden gehanteerd. Verder geldt dat VDH dezelfde tarieven is blijven hanteren voor de in opslag genomen goederen als tevoren door Mooy Logistics werden gehanteerd. Die (identieke) tarieven worden mede en in belangrijke mate bepaald door de exoneraties waarop een bewaarnemer zich op grond van de Nekovri-voorwaarden kan beroepen. Vervolgens komt betekenis toe aan het feit dat op de documenten van VDH die deze tarieven behelzen, ook wordt verwezen naar de toepasselijkheid van de Nekovri-voorwaarden, zonder dat Dole hiertegen heeft geprotesteerd. Daarnaast heeft VDH vanaf 20 september 2018 meerdere facturen aan Dole gezonden waarop wordt verwezen naar onder meer de Nekovri-voorwaarden. Ook hier geldt dat Dole deze facturen zonder protest heeft behouden en betaald.

Alle voornoemde omstandigheden tezamen en in onderling verband bezien, leiden tot het oordeel dat de Nekovri-voorwaarden onderdeel zijn van de bewaarnemingsovereenkomst tussen Dole en VDH doordat Dole stilzwijgend heeft ingestemd met de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden en VDH ook gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de stilzwijgende aanvaarding van deze voorwaarden door Dole.

3.7.

De rechtbank volgt Dole niet in haar betoog, dat de verwijzing op de facturen van VDH een waaier bevat aan regelingen en voorwaarden (de AVC, het CMR verdrag, de Nekovri voorwaarden, de Physical Distribution voorwaarden, de Fenex voorwaarden, en de TLN betalingsvoorwaarden), waardoor deze verwijzing niet eenduidig en verwarrend is. Immers, de verwijzing vangt aan met de woorden
“Op al onze activiteiten zijn, afhankelijk van de aard van de werkzaamheden, van toepassing: De Nekovrivoorwaarden, (…)enz. en de aard van de werkzaamheden betrof in het onderhavige geval koelopslag van fruit, hetgeen er toe leidt dat de Nekovri-voorwaarden toepasselijk zijn. Bovendien is een dergelijke verwijzing naar een waaier van verdragen, regelingen en algemene voorwaarden, al naar gelang de aard van de te verrichten werkzaamheden, gebruikelijk in de branche van koel- en vriesopslag, zoals Dole - als internationaal opererende fruithandelaar - behoort te weten. Om die reden treft het argument van Dole, dat zij niet op bedacht behoefde te zijn op de toepasselijkheid van de Nekovri-voorwaarden geen doel, temeer nu deze voorwaarden ook al van toepassing waren op de eerdere handelsrelatie tussen Dole en Mooy Logistics.

3.8.

De rechtbank stelt vast dat Dole het vervalbeding (artikel 58 lid 2) in deze voorwaarden, niet anders heeft bestreden dan door aan te voeren dat deze voorwaarden niet zijn overeengekomen tussen partijen, welk betoog geen stand houdt gezien hetgeen hiervoor is overwogen.

Nu VDH zich succesvol kan beroepen op het vervalbeding (artikel 58 lid 2) in de Nekovri-voorwaarden, behoren de vorderingen van Dole reeds om die reden te worden afgewezen. De overige geschilpunten tussen partijen behoeven om die reden geen (nadere) beoordeling en beslissing meer.

3.9.

Dole zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden aan de zijde van VDH begroot op een bedrag van:

- griffierecht: € 4.200,00

- salaris advocaat: € 6.826,00 (2 x tarief VII ad € 3.413,-)

- nakosten:
€ 157,00(plus de verhoging als vermeld in het dictum)

Totaal: € 11.183,00

4.De beslissing

De rechtbank

4.1.

wijst de vorderingen van Dole af;

4.2.

veroordeelt Dole hoofdelijk in de proceskosten, die tot op heden aan de zijde van VDH worden begroot op een bedrag van € 11.183,00, te voldoen binnen 14 dagen na aanschrijving daartoe, en - indien niet binnen deze termijn wordt betaald en het vonnis wordt betekend - te vermeerderen met een bedrag van € 82,00, plus de kosten van betekening;

4.3.

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Weide en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 6 september 2023.