Uitspraak
RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats Breda
Zaaknummer: C/02/416201 / KG ZA 23-571
Vonnis in kort geding van 22 december 2023
in de zaak van
1.CROWD REAL ESTATE B.V.,
te Breda,
hierna te noemen: CRE,
2.
STICHTING ZEKERHEDENAGENT CROWDREALESTATE,
2.
STICHTING ZEKERHEDENAGENT CROWDREALESTATE,
te Breda,
hierna te noemen: de Stichting
eisende partijen,
hierna samen te noemen: CRE c.s.,
advocaat: mr. M.C.J. Oonk-Pallandt te Breda,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ELYSION WOHNEN GMBH,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Elysion,
niet verschenen,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
OMEGA AG,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Omega,
niet verschenen, verstek
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
OMEGA BUY & HOLD GMBH,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Omega Buy & Hold,
niet verschenen, verstek
4.
[gedaagde 4],
4.
[gedaagde 4],
te [plaats 1] ( [land] ),
hierna te noemen: [gedaagde 4] ,
advocaten: mr. M. Franke en D. Westenberg te Eindhoven,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
DEUTSCHLAND WOHNEN BETEILIGUNGS PORTFOLIO 3 GMBH,
te 82031 Grünwald (Duitsland),
hierna te noemen: Deutschland Wohnen Beteiligungs Portfolio 3,
advocaten: mr. M. Franke en D. Westenberg te Eindhoven,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
[gedaagde 6] GMBH,
te [plaats 2] ( [land] ),
hierna te noemen: [gedaagde 6] ,
advocaten: mr. M. Franke en D. Westenberg te Eindhoven,
7. de rechtspersoon naar buitenlands recht
7. de rechtspersoon naar buitenlands recht
[gedaagde 7] GMBH,
te [plaats 3] ( [land] ),
hierna te noemen: [gedaagde 7] ,
advocaten: mr. M. Franke en D. Westenberg te Eindhoven,
8. de rechtspersoon naar buitenlands recht
8. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ATLAS WOHNEN GMBH,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Atlas Wohnen,
niet verschenen,
9. de rechtspersoon naar buitenlands recht
9. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ORTHOS WOHNEN PORTFOLIO 3 GMBH,
te 80333 (Duitsland),
hierna te noemen: Orthos Wohnen Portfolio 3,
niet verschenen,
10. de rechtspersoon naar buitenlands recht
10. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ORTHOS WOHNEN PORTFOLIO 4 GMBH,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Orthos Wohnen Portfolio 4,
niet verschenen,
11. de rechtspersoon naar buitenlands recht
11. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ORTHOS WOHNEN PORTFOLIO 1 GMBH,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Orthos Wohnen Portfolio 1,
niet verschenen,
12. de rechtspersoon naar buitenlands recht
12. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ORTHOS WOHNEN PORTFOLIO 2 GMBH,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Orthos Wohnen Portfolio 2,
niet verschenen,
13. de rechtspersoon naar buitenlands recht
13. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ORTHOS WOHNEN GMBH,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Orthos Wohnen,
niet verschenen, verstek
14. de rechtspersoon naar buitenlands recht
14. de rechtspersoon naar buitenlands recht
OMEGA PROJECTS GMBH,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Omega Projects,
niet verschenen, verstek
15. de rechtspersoon naar buitenlands recht
15. de rechtspersoon naar buitenlands recht
OMEGA HADERNER STERN GMBH,
te 80333 München (Duitsland),
hierna te noemen: Omega Haderner Stern,
niet verschenen, verstek
gedaagde partijen.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 tot en met 75;
- de door CRE c.s. overgelegde betekeningsstukken;
- de akte vermeerdering eis, tevens akte in het geding brengen van aanvullende producties met producties 76 en 77 van CRE c.s.;
- de akte tot het in het geding brengen van aanvullende producties van CRE c.s. met producties 78 tot en met 84;
- het bericht van mr. Franke van 18 december 2023 met productie 1;
- het bericht van mr. Westenberg van 19 december 2023 met productie 2;
- het bericht van mr. Franke van 19 december 2023 met productie 3;
- het bericht van mr. Franke van 19 december 2023 met productie 4;
- de mondelinge behandeling van 19 december 2023, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt;
- de pleitnota van mr. Oonk-Pallandt;
- de pleitnota van mr. Oonk-Pallandt;
- de pleitnota van mr. Westenberg.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.Het geschil
2.1.
CRE c.s. vorderen – bij dagvaarding – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en onder afgifte van 15 x een grosse van het in deze te wijzen vonnis, voor iedere gedaagde één exemplaar:
1. gedaagde sub 1 als leningnemer en gedaagden sub 2, 3, 4 en 5 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaren te veroordelen aan eiseressen, althans eiseres sub 2 en/of eiseres sub 1 te voldoen een bedrag van € 4.600.000,00 ter zake de door opzegging van de twee geldleningen in totaal verschuldigd geworden hoofdsom en een bedrag van € 41.687,49 uit hoofde van achterstallige rentebetalingen;
2) gedaagde sub 6 als leningnemer en gedaagden sub 2, 4 en 7 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaren te veroordelen aan eiseressen, althans eiseres sub 2 en/of eiseres sub 1 te voldoen een bedrag van € 40.084,82 uit hoofde van achterstallige rentebetalingen en een bedrag van € 9.250,00 uit hoofde van achterstallige beheersvergoedingen;
3) gedaagden sub 8, 9 en 10 als leningnemers, dan wel hoofdelijk verbonden medeschuldenaren, en gedaagden 2, 3, 4, 11, 12, 13, 14 en 15 als hoofdelijk medeschuldenaren te veroordelen aan eiseressen, althans eiseres sub 2 en/of eiseres sub 1 te voldoen een bedrag van € 10.000.000,00 ter zake de door de opzegging van de acht geldleningen in totaal verschuldigd geworden hoofdsom en een bedrag van € 186.415,62 uit hoofde van achterstallige rentebetalingen en een bedrag van € 63.584,37 uit hoofde van achterstallige beheersvergoedingen;
4) alle gedaagden hoofdelijk, zo dat wanneer de één betaald, de ander zal zijn gekweten, althans gedaagde sub 1 en/of 2 en/of 3 en/of 4 en/of 5 en/of 6 en/of 7 en/of 8 en/of 9 en/of 10 en/of 11 en/of 12 en/of 13 en/of 14 en/of 15 te veroordelen in de kosten van deze procedure;
5) een certificaat tot tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 53 van EU-verordening nr. 1215/2012 in 15-voud (voor iedere gedaagde één) af te geven gelijktijdig met het in deze te wijzen vonnis.
2.2.
CRE c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat via het crowdfundingplatform van CRE leningen zijn verstrekt waarbij gedaagden leningnemer respectievelijk hoofdelijk schuldenaar zijn. Gedaagden komen al enige tijd hun verplichtingen uit hoofde van de verschillende leningsovereenkomsten niet na. Een aantal leningen zijn inmiddels door opzegging beëindigd, waardoor ook de betreffende bedragen in hoofdsom direct volledig opeisbaar zijn. CRE c.s. vorderen in dit kort geding de opeisbare hoofdsommen, de achterstallige rentebetalingen en de achterstallige beheersvergoedingen. CRE vordert namens haarzelf betaling van de beheersvergoedingen die gedaagden verschuldigd zijn op grond van overeenkomst. De Stichting vordert uit hoofde van een bepaling uit de overeenkomst – op grond waarvan zij namens de investeerders/leninggevers de rechten mag uitoefenen – alsmede op grond van de parallelle schuldovereenkomst nakoming van de achterstallige rentebetalingen en betaling van de opeisbare hoofdsommen. De Stichting heeft bij voorbaat een volmacht verleend aan CRE om deze vorderingen ook namens haar in te stellen. Op de leningen is Nederlands recht van toepassing. Daarnaast staat in de leningdocumentatie een forumkeuze voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant.
2.3.
CRE c.s. hebben vervolgens per akte hun eis vermeerderd in die zin dat zij additioneel vorderen:
- onder 1) de over december 2023 verschuldigde rente van € 13.895,83;
- onder 2) de over december 2023 verschuldigde rente van € 20.042,41 en de over december 2023 verschuldigde beheersvergoeding van € 3.083,33; en
- onder 3) de over december 2023 verschuldigde rente van € 62.138,54 en de over december 2023 verschuldigde beheersvergoeding van € 21.194,79.
Deze akte hebben zij op 12 december 2023 per e-mail aan gedaagden toegezonden.
2.4.
Alleen gedaagden sub 4 tot en met 7 (hierna te noemen: [gedaagden 4 t/m 7] ) voeren verweer. [gedaagden 4 t/m 7] concluderen tot niet-ontvankelijkheid van CRE c.s., althans afwijzing van de vorderingen van CRE c.s. [gedaagden 4 t/m 7] wijzen er allereerst op dat zes van de vijftien gedaagden failliet zijn, zodat rechtsvorderingen tegen de curator dienen te worden ingesteld en CRE c.s. in deze procedure tegen deze gedaagden niet-ontvankelijk zijn. Verder zijn de achterstallige rentebedragen in totaal lager dan het bedrag dat CRE c.s. hiervoor in depot houden. CRE c.s. kunnen deze bedragen verrekenen. Bij een van de leningnemers, de gefailleerde Elysion, is men thans doende een herstructurering te realiseren, waarbij de opbrengsten kunnen worden aangewend om alle schuldeisers, waaronder CRE c.s., volledig te kunnen voldoen. Deze procedure zet deze herstructurering onder druk en kan er zelfs voor zorgen dat de herstructurering geen doorgang kan vinden. De belangen van alle schuldeisers om hun vorderingen voldaan te krijgen dienen zwaarder te wegen dan de individuele belangen van CRE c.s., aldus [gedaagden 4 t/m 7] Het voorgaande geldt tevens ten aanzien van de geplande onderhandse verkoop van de woningportefeuille [vastgoedportefeuille 3] . Ten slotte hebben CRE c.s. volgens [gedaagden 4 t/m 7] geen spoedeisend belang.
3.De feiten
3.1.
CRE is een online investerings- en financieringsplatform voor vastgoedprojecten in Nederland, België en Duitsland. Via het platform kunnen investeerders gelden investeren in vastgoedprojecten. De Stichting beheert ten behoeve van de investeerders de zekerheden die leningnemers verstrekken.
3.2.
CRE heeft leningen verstrekt aan gedaagden in hun hoedanigheid van hoofdschuldenaar en/of hoofdelijk aansprakelijk schuldenaar. Iedere lening bestaat uit vier documenten tussen enerzijds CRE of de Stichting en anderzijds de leningnemer en de hoofdelijk schuldenaren. Dit zijn de Crowdrealestate Gebruikers- en Plaatsingsovereenkomst (waarin de jaarlijkse beheervergoeding voor CRE staat opgenomen), de Bijzondere Voorwaarden Leningnemer (waarin onder meer de bedongen rente is opgenomen), de Crowdrealestate Leningsvoorwaarden en de Parallelle Schuld Overeenkomst.
3.3.
CRE c.s. kunnen op grond van het bepaalde in de Parallelle Schuld Overeenkomst namens de investeerders in rechte optreden.
3.4.
CRE heeft drie vastgoedportefeuilles van gedaagden gefinancierd: [vastgoedportefeuille 1] , [vastgoedportefeuille 2] en [vastgoedportefeuille 3] . Deze leningen kunnen als volgt worden samengevat:
Lening - [vastgoedportefeuille 1]
Hoofdleningnemer:Elysion Wohnen GmbH (gedaagde sub 1)
Hoogte lening:€ 2.300.000,00 + € 2.300.000,00 (totaal € 4.600.000,00)
Datum verstrekking:29 september 2022
Betalingsverplichtingen lening:
o Beheervergoeding CRE: 2,75% voor het eerste jaar en 4,75% vanaf het tweede jaar;
o Rente: 7,25%
Hoofdelijk verbonden medeschuldenaren:
o Omega AG (gedaagde sub 2)
o Omega Buy & Hold GmbH (gedaagde sub 3)
o Deutschland Wohnen Beteiligungs Portfolio 3 GmbH (gedaagde sub 5)
o De heer [gedaagde 4] (gedaagde sub 4)
Lening – [vastgoedportefeuille 2]
Hoofdleningnemer:[gedaagde 6] GmbH (gedaagde sub 6)
Hoogte lening:€ 1.400.000,00 + € 2.300.000,00 (totaal € 3.700.000,00)
Datum verstrekking:2 februari 2023
Betalingsverplichtingen lening:
o Beheervergoeding CRE: 1% per jaar
o Rente: 6,5% per jaar
Hoofdelijk verbonden medeschuldenaren:
o [gedaagde 7] GmbH (gedaagde sub 7)
o Omega AG (gedaagde sub 2)
o De heer [gedaagde 4] (gedaagde sub 4)
Leningen – [vastgoedportefeuille 3] (totaal € 10.000.000,00)
Leningen 1 t/m 3
Hoofdleningnemer:Atlas Wohnen GmbH (gedaagde sub 8)
Hoogte leningen:€ 1.000.000,00 (lening 1), € 1.110.000,00 (lening 2) + € 1.160.000,00 (lening 3)
Datum verstrekking:26 juni 2023
Betalingsverplichtingen lening:
o Beheervergoeding CRE: 3% per jaar (lening 1 en 2), 2,75% per jaar (lening 3)
o Rente: 7% per jaar (lening 1 en 2), 7,25% (lening 3)
Hoofdelijk verbonden medeschuldenaren:
o Orthos Wohnen Portfolio 1 GmbH (gedaagde sub 11)
o Orthos Wohnen Portfolio 2 GmbH (gedaagde sub 12)
o Orthos Wohnen Portfolio 3 GmbH (gedaagde sub 9)
o Orthos Wohnen Portfolio 4 GmbH (gedaagde sub 10)
o Orthos Wohnen GmbH (gedaagde sub 13)
o Omega Projects GmbH (gedaagde sub 14)
o Omega Buy & Hold GmbH (gedaagde sub 3)
o Omega Haderner Stern GmbH (gedaagde sub 15)
o Omega AG (gedaagde sub 2)
o De heer [gedaagde 4] (gedaagde sub 4)
Leningen 4, 5, 7 en 8
Hoofdleningnemer:Orthos Wohnen Portfolio 4 GmbH (gedaagde sub 10)
Hoogte leningen:€ 1.555.00,00 (lening 4), € 1.410.000,00 (lening 5), € 1.530.000,00 (lening 7) + € 1.435.000,00 (lening 8)
Datum verstrekking:26 juni 2023
Betalingsverplichtingen lening:
o Beheervergoeding CRE: 2,75 % per jaar (lening 4), 2,5% per jaar (lening 5), 2,25% per jaar (lening 7) en 2% per jaar (lening 8)
o Rente: 7,25 % per jaar (lening 4), 7,5% per jaar (lening 5), 7,75% (lening 7) en 8% per jaar (lening 8)
Hoofdelijk verbonden medeschuldenaren:
o Orthos Wohnen Portfolio 1 GmbH (gedaagde sub 11)
o Orthos Wohnen Portfolio 2 GmbH (gedaagde sub 12)
o Orthos Wohnen Portfolio 3 GmbH (gedaagde sub 9)
o Atlas Wohnen GmbH (gedaagde sub 8)
o Orthos Wohnen GmbH (gedaagde sub 13)
o Omega Projects GmbH (gedaagde sub 14)
o Omega Buy & Hold GmbH (gedaagde sub 3)
o Omega Haderner Stern GmbH (gedaagde sub 15)
o Omega AG (gedaagde sub 2)
o De heer [gedaagde 4] (gedaagde sub 4)
Lening 6
Hoofdleningnemer:Orthos Wohnen Portfolio 3 GmbH (gedaagde sub 9)
Hoogte lening:€ 800.000,00
Datum verstrekking:26 juni 2023
Betalingsverplichtingen lening:
o Beheervergoeding CRE: 2,25 % per jaar
o Rente: 7,75% per jaar
Hoofdelijk verbonden medeschuldenaren:
o Orthos Wohnen Portfolio 1 GmbH (gedaagde sub 11)
o Orthos Wohnen Portfolio 2 GmbH (gedaagde sub 12)
o Orthos Wohnen Portfolio 4 GmbH (gedaagde sub 10)
o Atlas Wohnen GmbH (gedaagde sub 8)
o Orthos Wohnen GmbH (gedaagde sub 13)
o Omega Projects GmbH (gedaagde sub 14)
o Omega Buy & Hold GmbH (gedaagde sub 3)
o Omega Haderner Stern GmbH (gedaagde sub 15)
o Omega AG (gedaagde sub 2)
o De heer [gedaagde 4] (gedaagde sub 4)
3.5.
Ten aanzien van alle leningen bestaan achterstanden in rentebetalingen en betalingen van de beheersvergoedingen.
3.6.
Ondanks sommaties zijn de achterstallige rentebetalingen en beheersvergoedingen niet betaald.
3.7.
Op 13 oktober 2023 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een verstekvonnis gewezen tegen gedaagden onder zaaknummer C/02/414134 / KG ZA 23-548, waarbij gedaagden veroordeeld zijn tot betaling van de achterstallige rente- en beheersvergoedingen tot en met augustus 2023. Betekening van dit vonnis aan gedaagden in Duitsland heeft (nog) niet tot betaling geleid.
3.8.
CRE c.s. hebben bij brieven van 27 november 2023 de leningen verstrekt aan Elysion en de acht leningen verstrekt aan Atlas Wohnen, Orthos Wohnen Portfolio 3 en Orthos Wohnen Portfolio 4 opgezegd op grond van artikel 9 van de Parallelle Schuld Overeenkomst. Hierdoor zijn de bedragen van in totaal in hoofdsom € 4.600.000,00 en € 10.000.000,00 direct opeisbaar geworden.
3.9.
Elysion is op 4 december 2023 in Duitsland (voorlopig) in staat van faillissement verklaard. Orthos Wohnen Portfolio 4 en Orthos Wohnen Portfolio 2 zijn op 11 december 2023 in Duitsland (voorlopig) in staat van faillissement verklaard. Atlas Wohnen, Orthos Wohnen Portfolio 3 en Orthos Wohnen Portfolio 1 zijn op 18 december 2023 in Duitsland (voorlopig) in staat van faillissement verklaard. In alle gevallen is Dr. jur. M. Hofmann tot curator benoemd.
4.De beoordeling
Van rechtswege schorsing vanwege faillissementen gedaagden sub 1 en sub 8 tot en met 12
4.1.
Elysion (gedaagde sub 1), Atlas Wohnen (gedaagde sub 8), Orthos Wohnen Portfolio 3 (gedaagde sub 9), Orthos Wohnen Portfolio 4 (gedaagde sub 10), Orthos Wohnen Portfolio 1 (gedaagde sub 11) en Orthos Wohnen Portfolio 2 (gedaagde sub 12) zijn in Duitsland (voorlopig) failliet verklaard (‘
vorläufige Insolvenzverwaltung’) op 4, 11 dan wel 18 december 2023. De dagvaarding die dit kort geding heeft ingeleid, is betekend op 30 november 2023. Dat betekent dat de zaak al aanhangig was [1] voor gedaagden sub 1 en sub 8 tot en met 12 in Duitsland (voorlopig) in staat van faillissement zijn verklaard (‘
vorläufige Insolvenzverwaltung’). De verschenen partijen zijn er in hun stellingen vanuit gegaan dat de genoemde gedaagden in Duitsland failliet zijn verklaard. De voorzieningenrechter merkt op dat het erop lijkt dat in Duitsland een voorlopige insolventieprocedure is geopend in afwachting van de definitieve opening. De vraag is of Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures (herschikking) (hierna: Insolventieverordening Herschikt) ook van toepassing is op dit
vorläufige Insolvenzverfahren. Deze voorlopige procedure staat namelijk (anders dan de definitieve
Insolvenzverfahren) niet genoemd in bijlage A behorende bij de Insolventieverordening Herschikt. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van overweging 15 van de considerans en artikel 1 lid 1 van Insolventieverordening Herschikt, waaruit volgt dat de verordening tevens van toepassing is op voorlopige procedures. Die procedures moeten wel aan alle andere voorschriften van deze verordening voldoen. De voorzieningenrechter maakt op uit de overgelegde Duitse bekendmakingen en beslissingen dat de betreffende Duitse rechtspersonen het beheer en de beschikking over hun vermogen zijn verloren en dat een voorlopige curator (‘
vorläufige Insolvenzverwalter’) is benoemd. De
vorläufige Insolvenzverwalterstaat als insolventiefunctionaris genoemd in Bijlage B van de Insolventieverordening Herschikt. De voorlopige procedure voldoet dus aan de voorwaarden. [2] Op grond van artikel 18 Insolventieverordening Herschikt worden de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering betreffende een goed of een recht dat deel uitmaakt van de insolvente boedel van een schuldenaar, uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. Dat betekent dat Nederlands recht van toepassing is. Uit artikel 32 juncto 29 Faillissementswet volgt dat het geding ten aanzien van gedaagden sub 1 en sub 8 tot en met 12 van rechtswege is geschorst.
vorläufige Insolvenzverwaltung’) op 4, 11 dan wel 18 december 2023. De dagvaarding die dit kort geding heeft ingeleid, is betekend op 30 november 2023. Dat betekent dat de zaak al aanhangig was [1] voor gedaagden sub 1 en sub 8 tot en met 12 in Duitsland (voorlopig) in staat van faillissement zijn verklaard (‘
vorläufige Insolvenzverwaltung’). De verschenen partijen zijn er in hun stellingen vanuit gegaan dat de genoemde gedaagden in Duitsland failliet zijn verklaard. De voorzieningenrechter merkt op dat het erop lijkt dat in Duitsland een voorlopige insolventieprocedure is geopend in afwachting van de definitieve opening. De vraag is of Verordening (EU) 2015/848 betreffende insolventieprocedures (herschikking) (hierna: Insolventieverordening Herschikt) ook van toepassing is op dit
vorläufige Insolvenzverfahren. Deze voorlopige procedure staat namelijk (anders dan de definitieve
Insolvenzverfahren) niet genoemd in bijlage A behorende bij de Insolventieverordening Herschikt. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van overweging 15 van de considerans en artikel 1 lid 1 van Insolventieverordening Herschikt, waaruit volgt dat de verordening tevens van toepassing is op voorlopige procedures. Die procedures moeten wel aan alle andere voorschriften van deze verordening voldoen. De voorzieningenrechter maakt op uit de overgelegde Duitse bekendmakingen en beslissingen dat de betreffende Duitse rechtspersonen het beheer en de beschikking over hun vermogen zijn verloren en dat een voorlopige curator (‘
vorläufige Insolvenzverwalter’) is benoemd. De
vorläufige Insolvenzverwalterstaat als insolventiefunctionaris genoemd in Bijlage B van de Insolventieverordening Herschikt. De voorlopige procedure voldoet dus aan de voorwaarden. [2] Op grond van artikel 18 Insolventieverordening Herschikt worden de gevolgen van de insolventieprocedure voor een lopende rechtsvordering betreffende een goed of een recht dat deel uitmaakt van de insolvente boedel van een schuldenaar, uitsluitend beheerst door het recht van de lidstaat waar deze rechtsvordering aanhangig is. Dat betekent dat Nederlands recht van toepassing is. Uit artikel 32 juncto 29 Faillissementswet volgt dat het geding ten aanzien van gedaagden sub 1 en sub 8 tot en met 12 van rechtswege is geschorst.
Verstekverlening gedaagden sub 2, 3, 13, 14 en 15
4.2.
Gedaagden sub 2, 3, 13, 14 en 15 zijn niet ter zitting verschenen. De voorzieningenrechter dient daarom na te gaan of de dagvaarding conform de daarvoor geldende regels is betekend. De dagvaarding diende vóór 4 december 2023, 16:00 uur betekend te zijn. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat CRE c.s. de dagvaarding alsmede een vertaling daarvan in de Duitse taal conform artikel 56 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en artikel 18 Verordening (EU) 2020/1784 inzake de betekening en de kennisgeving in de lidstaten van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke of in handelszaken (hierna: Herschikte EU-betekeningsverordening) hebben verzonden via UPS op 30 november 2023. De dagvaarding is daarmee op grond van artikel 56 lid 4 Rv tijdig betekend.
4.3.
De voorzieningenrechter dient daarnaast op grond van artikel 22 Herschikte EU-betekeningsverordening na te gaat of de betekening of kennisgeving van de dagvaarding respectievelijk de afgifte ervan voldoende tijdig is geschied zodat gedaagden de gelegenheid hebben gehad zich te verweren. De voorzieningenrechter moet daarbij ook nagaan of de dagvaarding daadwerkelijk is afgegeven aan gedaagden in persoon of aan hun verblijfplaats op een in deze verordening geregelde wijze. De voorzieningenrechter heeft geconstateerd dat UPS de dagvaarding op 4 december 2023 om 17:39 uur heeft afgegeven op het juiste adres. De voorzieningenrechter is gelet op het voorgaande van oordeel dat gedaagden voldoende tijdig een afschrift van de dagvaarding hebben ontvangen zodat zij de gelegenheid hebben gehad om zich te verweren.
4.4.
Gedagvaard is voor de zitting op vrijdag 15 december 2023 om 9:30 uur. Mr. Franke heeft op donderdag 14 december 2023 namens álle gedaagden om verplaatsing van de zitting verzocht. Dat verzoek is door de voorzieningenrechter toegewezen, waarna de zitting is verplaatst naar dinsdag 19 december 2023 om 13:30 uur. Vervolgens bleek op de zitting dat mr. Franke slechts [gedaagden 4 t/m 7] – en dus niet alle gedaagden – bijstaat. De voorzieningenrechter heeft niet vernomen dat gedaagden sub 2, 3, 13, 14 en 15 op vrijdag 15 december 2023 zijn verschenen, noch zijn zij verschenen op de zitting van 19 december 2023. De voorzieningenrechter heeft ook anderszins niets van hen vernomen. Aan gedaagden sub 2, 3, 13, 14 en 15 is daarom verstek verleend.
4.5.
CRE c.s. hebben ter zitting een akte eisvermeerdering ingediend. Aangezien gedaagden sub 2, 3, 13, 14 en 15 niet zijn verschenen en aan hen verstek is verleend, is een vermeerdering van eis op grond van artikel 130 lid 3 Rv uitgesloten. CRE c.s. hebben hun akte eisvermeerdering niet (tijdig) bij exploot aan gedaagden sub 2, 3, 13, 14 en 15 kenbaar gemaakt, maar de akte enkel per e-mail toegezonden. De voorzieningenrechter zal wat betreft gedaagden sub 2, 3, 13, 14 en 15 de eisvermeerdering daarom buiten beschouwing laten en enkel hetgeen gevorderd is bij dagvaarding beoordelen. [gedaagden 4 t/m 7] zijn wel verschenen. De voorzieningenrechter zal de eisvermeerdering daarom wel betrekken in haar beslissing ten aanzien van [gedaagden 4 t/m 7]
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.6.
Aangezien gedaagden hun woonplaats hebben in Duitsland en de vorderingen daarom een internationaal karakter hebben, dient de voorzieningenrechter de vraag te beantwoorden of zij bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Deze vraag dient beantwoord te worden aan de hand van de Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: Brussel I bis), aangezien het hier gaat om een burgerlijke zaak als bedoeld in artikel 1 lid 1 Brussel I bis. De voorzieningenrechter beantwoordt deze vraag bevestigend op grond van artikel 25 Brussel I bis. In artikel 20 van de op de leningen toepasselijke Crowdrealestate Leningsvoorwaarden is de rechtbank Zeeland-West-Brabant aangewezen als de bevoegde rechter. In datzelfde artikel is Nederlands recht van toepassing verklaard op de lening(en). De vorderingen dienen daarom op grond van artikel 3 Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) naar Nederlands recht beoordeeld te worden.
Spoedeisend belang en restitutierisico
4.7.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande uit een veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De voorzieningenrechter zal daarbij niet alleen moeten onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. In de afweging van de belangen van partijen moet de voorzieningenrechter mede betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling mocht de bodemrechter anders beslissen.
4.8.
CRE c.s. stellen dat zij een spoedeisend belang bij hun vordering hebben. Zij stellen onder meer dat CRE een goede naam heeft in de markt en dat zij haar goede naam hoog wil houden door direct te acteren om de belangen van haar (veelal particuliere) investeerders te waarborgen. Gebleken is dat gedaagden niet alleen hun verplichtingen jegens CRE c.s. niet nakomen, maar ook jegens andere banken en de Duitse Belastingdienst. Inmiddels zijn al zes gedaagden failliet. Gelet op de hoofdelijke aansprakelijkheden ligt het in de lijn der verwachting dat meer faillissementen volgen. CRE c.s. moeten voordien in staat zijn hun zekerheden te executeren. De akten waarin de hypotheekrechten zijn toegekend, hebben in Duitsland niet automatisch executoriale kracht, daarvoor is een ‘
Vollstreckung’ noodzakelijk en daarvoor is een gerechtelijke titel vereist. Een executoriale titel biedt ook de mogelijkheid om executoriaal beslag te leggen op vermogensbestanddelen van gedaagde waarop geen zekerheidsrechten zijn gevestigd. Gedaagden hebben andere schuldeisers die ook alle denkbare beslagmaatregelen zullen willen treffen. Het gaat bovendien om de incasso van geldvorderingen die vast staan en ook niet betwist zijn. De betalingsachterstand loopt op. CRE c.s. stellen verder dat van enig restitutierisico geen sprake zijn; mocht de rechter in een bodemprocedure oordelen dat de gevorderde bedragen door gedaagden níet verschuldigd zijn, dan bieden CRE c.s. voldoende verhaal.
Vollstreckung’ noodzakelijk en daarvoor is een gerechtelijke titel vereist. Een executoriale titel biedt ook de mogelijkheid om executoriaal beslag te leggen op vermogensbestanddelen van gedaagde waarop geen zekerheidsrechten zijn gevestigd. Gedaagden hebben andere schuldeisers die ook alle denkbare beslagmaatregelen zullen willen treffen. Het gaat bovendien om de incasso van geldvorderingen die vast staan en ook niet betwist zijn. De betalingsachterstand loopt op. CRE c.s. stellen verder dat van enig restitutierisico geen sprake zijn; mocht de rechter in een bodemprocedure oordelen dat de gevorderde bedragen door gedaagden níet verschuldigd zijn, dan bieden CRE c.s. voldoende verhaal.
4.9.
[gedaagden 4 t/m 7] betwisten dat CRE c.s. spoedeisend belang bij hun vordering hebben. De stellingen van CRE c.s. zijn voor een groot deel niet onderbouwd. [gedaagden 4 t/m 7] betwisten deze stellingen. [gedaagden 4 t/m 7] stonden en staan nog altijd open voor het bereiken van een oplossing voor de ontstane situatie met CRE c.s., maar krijgen hier niet de mogelijkheid toe. Uiteraard betreuren [gedaagden 4 t/m 7] de ontstane situatie, maar zij zijn thans doende – samen met de curator in Duitsland – te trachten een oplossing te realiseren die door CRE c.s. door middel van deze procedure wordt doorkruist. [gedaagden 4 t/m 7] betwisten ook dat er geen sprake zou zijn van een restitutierisico, CRE c.s. onderbouwen dit niet.
4.10.
De voorzieningenrechter oordeelt dat CRE c.s. een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. De vorderingen zijn opeisbaar en door [gedaagden 4 t/m 7] wordt niet betwist dat gedaagden al maanden geen rente en beheersvergoedingen hebben betaald aan CRE c.s., terwijl zij die wel verschuldigd zijn. Vast staat dat een aantal gedaagden al (voorlopig) failliet zijn verklaard. Niet uitgesloten is dat er meer faillissementen zullen volgen. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven. De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat [gedaagden 4 t/m 7] onvoldoende hebben betwist dat er geen sprake is van een restitutierisico. Mede gelet op het feit dat [gedaagden 4 t/m 7] de verschuldigdheid van de vorderingen uit de overeenkomsten in beginsel ook niet betwisten, had van [gedaagden 4 t/m 7] meer mogen worden verwacht om haar belangen te motiveren.
De vorderingen
4.11.
[gedaagden 4 t/m 7] hebben de hoogte noch het bestaan van de vorderingen op grond van de diverse (lening)overeenkomsten betwist. [gedaagden 4 t/m 7] stellen enkel dat CRE c.s. de leningen [vastgoedportefeuille 1] (in totaal € 4.600.000,00) en [vastgoedportefeuille 3] (in totaal € 10.000.000,00) niet hadden mogen opeisen. Zij stellen dat toepassing van de contractuele bepaling op basis waarvan deze leningen opeisbaar zijn geworden, in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en dat de bepaling daarom ingevolge artikel 6:248 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) terzijde moet worden geschoven. [gedaagden 4 t/m 7] onderbouwen deze stelling als volgt. Per aangegane lening is een rentedepot als zekerheid aangehouden op de derdengeldenrekening van de notaris. Deze gelden zijn aan de Stichting verpand. Volgens de bijzondere voorwaarden leningnemer, het artikel “Rentebetalingsdata” kan het rentedepot dienen voor de rentebetalingen. In totaal wordt een bedrag van € 1.946.000,00 in depot gehouden, bestaande uit:
- € 385.250,00 ten aanzien van de leningen [vastgoedportefeuille 1] ;
- € 360.750,00 ten aanzien van de leningen [vastgoedportefeuille 2] ; en
- € 1.200.000,00 ten aanzien van de leningen [vastgoedportefeuille 3] .
Volgens CRE c.s. betreffen de openstaande rentevorderingen tot en met november 2023 in totaal € 634.914,45, bestaande uit:
- € 116.150,15 ten aanzien van de leningen [vastgoedportefeuille 1] ;
- € 148.288,51 ten aanzien van de leningen [vastgoedportefeuille 2] ; en
- € 370.475,80 ten aanzien van de leningen [vastgoedportefeuille 3] .
De achterstallige rentevorderingen betreffen aldus een aanzienlijk lager bedrag dan in depot wordt gehouden. CRE c.s. kunnen op basis van de gemaakte afspraken het bedrag in depot aanwenden om deze bedragen mee te voldoen, zij kiezen er echter voor om de achterstallige rentebedragen aan te grijpen om de gehele openstaande leningen op te eisen.
4.12.
CRE c.s. stellen dat zij mógen verrekenen met het rentedepot, maar dit niet hoeven te doen. De Stichting wil het rentedepot ook niet inzetten. Zij gebruikt het rentedepot liever om, als dit nodig is, de lening af te lossen. Dit is ook zo met gedaagden gecommuniceerd.
4.13.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het verweer van [gedaagden 4 t/m 7] niet slaagt. Vast staat dat op grond van de (lening)overeenkomsten de rentebedragen en de beheersvergoedingen zoals gevorderd, opeisbaar zijn. Vast staat ook dat gedaagden deze bedragen niet betalen en de achterstand laten oplopen. Niet wordt betwist dat de financiële situatie van gedaagden precair is. Een aantal gedaagden is ook al (voorlopig) failliet verklaard. In die omstandigheden kan niet van CRE c.s. worden verwacht dat zij in plaats van het vorderen van deze bedragen van gedaagden, haar rentedepot aanspreekt. Het is in die omstandigheden ook niet naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat CRE c.s. een aantal leningen op grond van de achterstallige betalingen hebben opgeëist.
4.14.
[gedaagden 4 t/m 7] hebben ten slotte nog gewezen op de herstructurering die volgens hen onderzocht wordt bij zowel Elysion als de [vastgoedportefeuille 3] . Volgens [gedaagden 4 t/m 7] is het waarschijnlijk dat, wanneer deze herstructurering slaagt, alle schuldeisers van Elysion, waaronder CRE c.s., volledig, althans grotendeels kunnen worden betaald. Uit de verkoopopbrengst van de [vastgoedportefeuille 3] kan de vordering van CRE c.s. worden betaald. CRE c.s. weigeren echter hun hypotheekrechten vrij te geven. De procedure zet de herstructurering onder druk en kan er zelfs voor zorgen dat de herstructurering geen doorgang kan vinden. Indien CRE c.s. hun hypotheekrechten gaan uitwinnen (tegen veilingprijzen), ondermijnt dit de vastgoedportefeuille en doorkruist dit de herstructurering en de opbrengst van alle schuldeisers. De belangen van alle schuldeisers om hun vorderingen voldaan te krijgen, dienen volgens [gedaagden 4 t/m 7] zwaarder te wegen dan de individuele belangen van CRE c.s..
4.15.
De voorzieningenrechter oordeelt dat het door [gedaagden 4 t/m 7] benoemde belang van een mogelijke herstructurering minder zwaar weegt dan de belangen van CRE c.s. bij een toewijzend vonnis. Het is onzeker of een herstructurering zal slagen en of de vorderingen van CRE c.s. vervolgens kunnen worden voldaan. Als CRE c.s. een executoriale titel verkrijgen, hoeft dit bovendien niet in de weg te staan aan overleg tussen partijen.
Toegewezen vorderingen
4.16.
Uit het voorgaande volgt dat de voorzieningenrechter de vorderingen van CRE c.s. zal toewijzen ten aanzien van een aantal gedaagden, met dien verstande dat de vorderingen tot betaling van beheersvergoedingen enkel worden toegewezen ten behoeve van CRE, nu gebleken is dat enkel CRE schuldeiser is ten aanzien van de beheersvergoedingen. De gedaagden kunnen worden opgedeeld in drie verschillende groepen:
Gedaagden sub 1 en sub 8 tot en met 12 ten aanzien van wie het geding van rechtswege is geschorst;
Gedaagden sub 2, 3, 13, 14 en 15 aan wie verstek is verleend en tegen wie de vorderingen zoals die volgen uit de dagvaarding – maar niet de eisvermeerdering – zullen worden toegewezen, aangezien de vorderingen de voorzieningenrechter niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen; en
[gedaagden 4 t/m 7] (gedaagden sub 4 tot en met 7), tegen wie de vorderingen zullen worden toegewezen zoals door CRE c.s. gevorderd na eisvermeerdering.
Het voorgaande leidt tot de beslissing zoals hierna staat vermeld.
4.17.
Gedaagden sub 2 tot en met 7 en sub 13 tot en met 15 krijgen ongelijk en zullen daarom hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van CRE c.s. als volgt vastgesteld:
- kosten van de dagvaarding
€
106,73
- griffierecht
€
8.519,00
- salaris advocaat
€
1.079,00
- nakosten
€
173,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
9.877,73
4.18.
De veroordeling wordt (deels) hoofdelijk uitgesproken. Dat betekent dat iedere veroordeelde kan worden gedwongen het hele bedrag te betalen. Als de één (een deel) betaalt, hoeft de ander dat (deel van het) bedrag niet meer te betalen.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
ten aanzien van gedaagden sub 1 en sub 8 tot en met 12
5.1.
stelt vast dat het geding ten aanzien van gedaagden sub 1 en sub 8 tot en met 12 van rechtswege is geschorst,
ten aanzien van enkel gedaagden sub 4 tot en met 7
5.2.
veroordeelt gedaagden sub 4 en 5 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaren, hoofdelijk om aan eiseressen te betalen een bedrag van € 13.895,83 ter zake de over december 2023 verschuldigde rente,
5.3.
veroordeelt gedaagde sub 6 als leningnemer en gedaagden sub 4 en 7 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaar, hoofdelijk om aan eiseressen te betalen een bedrag van € 20.042,41 ter zake de over december 2023 verschuldigde rente,
5.4.
veroordeelt gedaagde sub 6 als leningnemer en gedaagden sub 4 en 7 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaar, hoofdelijk om aan eiseres sub 1 te betalen een bedrag van € 3.083,33 ter zake de over december 2023 verschuldigde beheersvergoeding,
5.5.
veroordeelt gedaagde sub 4 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaar, om aan eiseressen te betalen een bedrag van € 62.138,54 ter zake de over december 2023 verschuldigde rente,
5.6.
veroordeelt gedaagde sub 4 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaar, om aan eiseres sub 1 te betalen een bedrag van € 21.194,79 ter zake de over december 2023 verschuldigde beheersvergoeding,
ten aanzien van gedaagden sub 2 tot en met 7 en sub 13 tot en met 15
5.7.
veroordeelt gedaagden sub 2, 3, 4 en 5 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaren, hoofdelijk om aan eiseressen te betalen een bedrag van € 4.600.000,00 ter zake de door opzegging van de twee geldleningen in totaal verschuldigd geworden hoofdsom en een bedrag van € 41.687,49 uit hoofde van achterstallige rentebetalingen,
5.8.
veroordeelt gedaagde sub 6 als leningnemer en gedaagden sub 2, 4 en 7 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaren, hoofdelijk om aan eiseressen te betalen een bedrag van € 40.084,82 uit hoofde van achterstallige rentebetalingen,
5.9.
veroordeelt gedaagde sub 6 als leningnemer en gedaagden sub 2, 4 en 7 als hoofdelijk verbonden medeschuldenaren, hoofdelijk om aan eiseres sub 1 te betalen een bedrag van € 9.250,00 uit hoofde van achterstallige beheersvergoedingen,
5.10.
veroordeelt gedaagden sub 2, 3, 4, 13, 14 en 15 als hoofdelijk medeschuldenaren, hoofdelijk om aan eiseressen te betalen een bedrag van € 10.000.000,00 ter zake de door de opzegging van de acht geldleningen in totaal verschuldigd geworden hoofdsom en een bedrag van € 186.415,62 uit hoofde van achterstallige rentebetalingen,
5.11.
veroordeelt gedaagden sub 2, 3, 4, 13, 14 en 15 als hoofdelijk medeschuldenaren, hoofdelijk om aan eiseres sub 1 te betalen een bedrag van € 63.584,37 uit hoofde van achterstallige beheersvergoedingen,
5.12.
veroordeelt gedaagden sub 2 tot en met 7 en sub 13 tot en met 15 hoofdelijk in de proceskosten van € 9.877,73, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Wordt bij niet betaling het vonnis daarna betekend, dan moeten gedaagden € 90,00 extra betalen, plus de kosten van betekening,
5.13.
geeft af een certificaat als bedoeld in artikel 53 van EU-verordening nr. 1215/2012 in 9-voud (voor iedere veroordeelde gedaagde één) gelijktijdig met dit vonnis,
5.14.
verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 tot en met 5.12 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.15.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Scheffers en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 22 december 2023.