Uitspraak
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Zittingsplaats Breda
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 22/5009, 22/5871, 22/5872 en 23/3446 NOW
uitspraak van de meervoudige kamer van 26 februari 2024 in de zaken tussen
[eiseres] BV,uit [plaats] , eiseres,
(gemachtigde: [gemachtigde] ),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, de minister.
Inleiding
1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen de vaststelling van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten in de derde en vierde aanvraagperiode op grond van Now-3 [1] , de zevende aanvraagperiode op grond van Now-5 [2] en de achtste aanvraagperiode op grond van Now-6 [3] .
De minister heeft gereageerd met een verweerschrift.
De rechtbank heeft de beroepen op 4 december 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiseres en namens de minister mr. N. Regragui, werkzaam bij het UWV [4] .
De rechtbank heeft de uitspraaktermijn met zes weken verlengd.
De relevante feiten
2. Eiseres is werkzaam binnen de uitzendbranche. In deze branche is het gebruikelijk dat medewerkers afhankelijk van hun arbeidsrechtelijke positie zijn onderverdeeld in verschillende fasen. Eiseres heeft medewerkers in fase 1 en 2 en in fase 3 en 4 in dienst. Voor werknemers in fase 1 en 2 geldt geen loondoorbetalingsverplichting, voor werknemers in fase 3 (met een tijdelijke arbeidsovereenkomst) en fase 4 (met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd) geldt wel een loondoorbetalingsverplichting.
2.1 Van de Belastingdienst heeft eiseres voor de loonaangifte twee loonheffingennummers toegekend gekregen, te weten [loonheffingennummer 1] voor medewerkers in de eerste en tweede fase en [loonheffingennummer 2] voor medewerkers in de derde en vierde fase.
2.2 In de beroepen zijn uitsluitend de Now-subsidies die zijn toegekend aan eiseres voor het [loonheffingennummer 1] aan de orde.
Procedure 22/5009
2.3 Op 20 november 2020 heeft eiseres voor het [loonheffingennummer 1] een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in loonkosten voor de maanden oktober, november en december 2020 op basis van een verwacht omzetverlies van 40%.
Bij besluit van 24 november 2020 heeft de minister een tegemoetkoming van € 18.934,- toegekend. Daarvan is een voorschot van € 15.147,- uitbetaald.
Op 3 februari 2022 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Aangegeven is dat het omzetverlies 53% is geweest.
In het primaire besluit I van 5 mei 2022 is de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 5.579,-. Het te veel betaalde voorschot van € 9.568,- wordt teruggevorderd.
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Met het bestreden besluit I van 15 september 2022 heeft de minister het bezwaar gegrond verklaard. De definitieve tegemoetkoming is vastgesteld op € 12.464,-. Dit betekent dat een terugvordering van € 2.683,- resteert.
Procedure 22/5871
2.4 Op 17 februari 2021 heeft eiseres voor het [loonheffingennummer 1] een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in loonkosten voor de maanden januari, februari en maart 2021 op basis van een verwacht omzetverlies van 50%.
Bij besluit van 23 februari 2021 heeft de minister een tegemoetkoming van € 25.147,- toegekend. Daarvan is een voorschot van € 20.118,- uitbetaald.
Op 17 juli 2022 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Aangegeven is dat het omzetverlies 58% is geweest.
In het primaire besluit II van 7 september 2022 is de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 18.461,-. Het te veel betaalde voorschot van € 1.657,- wordt teruggevorderd.
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Met het bestreden besluit II van 15 november 2022 heeft de minister het bezwaar gegrond verklaard. De definitieve tegemoetkoming is vastgesteld op € 26.876,-. Dit bedrag is hoger dan het voorschot, zodat aan eiseres een bedrag van € 6.768,- wordt nabetaald.
Procedure 22/5872
2.5 Op 16 december 2021 heeft eiseres voor het [loonheffingennummer 1] een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in loonkosten voor de maanden november en december 2021 op basis van een verwacht omzetverlies van 35%.
Bij besluit van 21 december 2021 heeft de minister een tegemoetkoming van € 22.625,- toegekend. Daarvan is een voorschot van € 18.100,- uitbetaald.
Op 22 juli 2022 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Aangegeven is dat het omzetverlies 45% is geweest.
In het primaire besluit III van 7 oktober 2022 is de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 4.523,-. Het te veel betaalde voorschot van € 13.557,- wordt teruggevorderd.
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Met het bestreden besluit III van 15 september 2022 heeft de minister het bezwaar gegrond verklaard. De definitieve tegemoetkoming is vastgesteld op € 9.599,-. Dit betekent dat een bedrag van € 8.501,- wordt teruggevorderd.
Procedure 23/3446
2.6 Op 4 maart 2022 heeft eiseres voor het [loonheffingennummer 1] een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming in loonkosten voor de maanden januari, februari en maart 2022 op basis van een verwacht omzetverlies van 55%.
Bij besluit van 8 maart 2022 heeft de minister een tegemoetkoming van € 49.036,- toegekend. Daarvan is een voorschot van € 39.228,- uitbetaald.
Op 14 december 2022 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming. Aangegeven is dat het omzetverlies 55% is geweest.
In het primaire besluit IV van 17 februari 2023 is de definitieve tegemoetkoming vastgesteld op € 20.708,-. Het te veel betaalde voorschot van € 18.520,- wordt teruggevorderd.
Tegen dit besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt.
Met het bestreden besluit IV van 16 mei 2023 heeft de minister het bezwaar gegrond verklaard. De definitieve tegemoetkoming is vastgesteld op € 28.336,-. Dit betekent dat een terugvordering van € 10.892,- resteert.
Samenvatting
2.7 Uiteindelijk heeft de minister dus voor de hiervoor genoemde periodes een bedrag van € 72.275,- aan Now-subsidies verstrekt aan eiseres. De minister vordert een bedrag van in totaal € 15.319,- aan teveel betaalde voorschotten terug.
Beoordeling door de rechtbank
3. De rechtbank beoordeelt hierna of de minister in redelijkheid de definitieve tegemoetkoming voor de hiervoor genoemde periodes heeft vastgesteld op in totaal
€ 72.275,- en het te veel betaalde voorschot heeft teruggevorderd. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van eiseres.
4. De voor de beoordeling van de beroepen belangrijke wet- en regelgeving is te vinden in de bijlage bij deze uitspraak.
Beroepsgronden
5. Eiseres heeft aangegeven dat ondanks dat sprake was van één werkgever, om uitvoeringstechnische gegevens voor de beide loonheffingennummers een afzonderlijke Now-aanvraag moest worden ingediend. Eiseres wordt door de werkwijze van de minister benadeeld, omdat binnen haar onderneming werknemers zijn doorgestroomd van fase 1 en 2 (met [loonheffingennummer 1] ) naar fase 3 en 4 (met [loonheffingennummer 2] ). Hierdoor is de loonsom behorende bij het [loonheffingennummer 1] in de subsidieperiodes lager uitgevallen dan in de referentieperiode, terwijl er geen medewerkers uit dienst zijn gegaan. Zij heeft aan het doel van de Now, namelijk behoud van werkgelegenheid, voldaan.
Eiseres wijst erop dat het voor de uitvoering veel eenvoudiger is de loonsommen van beide loonheffingennummers op te tellen dan om een complete analyse te maken van de loonsom en het medewerkersbestand zoals de minister heeft gedaan. Bovendien leidt dit tot rechtsongelijkheid tussen werkgevers met maar één loonheffingennummer en werkgevers met meerdere loonheffingennummers.
Vanuit diverse kanten is aangedrongen op maatwerk binnen de uitvoering van de Now-regelgeving. Eiseres wijst op Kamerstukken, waarin de minister antwoord heeft gegeven op Kamervragen. [5] Aangegeven is dat de minister bij de definitieve berekening ruimte heeft om binnen de geest van de regeling te handelen door in bepaalde situaties de loonheffingennummers samen te tellen, onder andere bij opvolgend werkgeverschap. Bij eiseres is zelfs sprake van mutaties in de loonsommen bij dezelfde werkgever, zodat zij zeker aanspraak kan maken op het samentellen van de loonheffingennummers.
Standpunt minister
6. De minister stelt zich op het standpunt dat op basis van de Now-regelingen per loonheffingennummer een subsidie wordt berekend op basis van de loonkosten op dit loonheffingennummer. Alleen het bepalen van omzetverlies gebeurt op groepsniveau. Het is niet mogelijk meer maatwerk toe te passen dan al is gedaan.
Berekening van de definitieve tegemoetkoming
7. Het gaat in deze zaak om de vaststelling van Now-subsidies. Dat de definitieve tegemoetkoming over deze vier subsidieperiodes (in totaal € 72.275,-) uiteindelijk lager uitvalt dan de voorschotten die zijn uitbetaald aan eiseres (in totaal € 87.593,-), wordt in de situatie van eiseres veroorzaakt door het feit dat in de derde, zevende en achtste tranche sprake was van een (veel) lagere loonsom dan de loonsom van de referentiemaand. [6]
7.1 De rechtbank stelt vast dat de minister de definitieve tegemoetkomingen in de loonkosten heeft berekend in overeenstemming met de verschillende van toepassing zijnde Now-regelingen.
De bevoegdheid om de tegemoetkoming lager vast te stellen
8.1 Omdat het hier om een subsidievaststelling gaat, is naast de Now ook titel 4.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van toepassing. Op grond van artikel 4:46, tweede lid, onder d, van de Awb is de minister volgens vaste rechtspraak bevoegd om de subsidie lager vast te stellen.
8.2 De minister moet daarbij wel een belangenafweging maken. Het besluit om de subsidie lager vast te stellen moet evenredig zijn. Bij de toetsing van het besluit door de rechtbank spelen de geschiktheid, de noodzakelijkheid en de evenwichtigheid van het besluit een rol.
De belangenafweging
9.1 De minister heeft in het verweerschrift aangegeven dat die belangenafweging heeft plaatsgevonden. De minister stelt dat conform de interne gedragslijn [7] de situatie van eiseres tijdens de bezwaarprocedure is voorgelegd aan de ‘Kleine Commissie’ van het UWV. Dit heeft erin geresulteerd dat de loonsom van werknemers die in de subsidieperiodes zijn overgegaan van fase 1 of 2 naar fase 3 of 4, is opgeteld bij de loonsom, horend bij [loonheffingennummer 1] . Gelet op de verplichte indeling in loonheffingennummers acht de minister dit een passende oplossing, gebaseerd op maatwerk. De bezwaren zijn om deze reden gegrond verklaard.
9.2 De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting toegelicht dat bij eiseres niet alleen sprake is geweest van doorstroom van personeel van fase 1 en 2 naar fase 3 en 4, maar ook van het aannemen van nieuw personeel in fase 3 en 4. Het gaat hier om personeel dat speciaal is aangenomen om de back office te organiseren. Dit personeel heeft een vast contract aangeboden gekregen. Deze medewerkers konden niet in fase 1 of 2, onder [loonheffingennummer 1] , worden aangenomen, omdat zij niet binnenstroomden op uitzendbasis.
9.3 Uitgangpunt van de Now-regelingen is dat per loonheffingennummer een subsidieaanvraag kan worden ingediend. [8]
9.4 De minister heeft in een brief aan de Tweede Kamer van 28 mei 2021 [9] echter aangegeven dat in bezwaar over de gehanteerde loonsommen een individuele heroverweging zal plaatsvinden op basis van de omstandigheden van het geval:
“In de onderstaande (niet-limitatieve) situaties zal een bezwaar doorgaans gegrond worden verklaard, hoewel hier vooraf geen zekerheid over kan worden gegeven omdat iedere casus uniek is en in een bezwaarfase individueel beoordeeld zal moeten worden.
(…)
Samentellen loonheffingennummers: wijzigingen van rechtsvorm zonder dat de bedrijfsvoering is veranderd, zoals wanneer een eenmanszaak overgaat in een BV;
Samentellen loonheffingennummers: fusies en afsplitsingen in een concernrelatie zonder dat er mutaties in het werknemersbestand plaatsvinden;
Overige situaties die aangemerkt kunnen worden als opvolgend werkgeverschap, daaronder kan ook worden begrepen de situatie van inleenkrachten die na de referentiemaand in dienst komen van de inlener.”.
9.5 De rechtbank ziet, gelet op deze brief van de minister, niet in dat alleen in de situatie waarbij medewerkers in de subsidieperiode intern doorstromen naar een ander loonheffingennummer, de loonsommen bij het oorspronkelijk loonheffingennummer opgeteld zouden kunnen worden. Ook in de door eiseres geschetste situatie zou verwacht mogen worden dat de minister maatwerk levert, te meer nu aan het doel van de Now – het behoud van werkgelegenheid – door eiseres lijkt te zijn voldaan. Zij heeft immers extra personeel aangenomen onder het andere loonheffingennummer.
9.6 De rechtbank wijst erop dat de financiële belangen voor eiseres bij het samentellen (van de loonsommen) van de beide loonheffingennummers groot zijn. Bij de definitieve subsidievaststelling wordt de verlaging van de loonsom immers in zijn geheel in mindering gebracht zonder dat rekening wordt gehouden met het omzetverlies. Omdat in het verleende voorschotbedrag de loonsom wel met het percentage omzetverlies is vermenigvuldigd, moet per saldo meer subsidie worden terugbetaald dan in het voorschot aan subsidie was opgenomen. Dat een nieuw aangenomen werknemer leidt tot een hogere loonsom bij [loonheffingennummer 2] compenseert dus niet voor de lagere loonsom bij [loonheffingennummer 1] .
Op grond van de door de minister gehanteerde eigen gedragslijn wordt bovendien de ruimte geboden in bepaalde situaties de loonsommen uit verschillende loonheffingennummers van één werkgever bij elkaar op te tellen. Daarbij komt dat eiseres niet zelf ervoor heeft gekozen om twee loonheffingennummers te hanteren, maar daartoe door de Belastingdienst om louter administratieve redenen is verplicht.
De minister heeft ten slotte de stelling dat het samenvoegen van de loonheffingennummers in deze situatie (één werkgever met twee loonheffingennummers) zou kunnen leiden tot een ongewenste precedentwerking niet onderbouwd of inzichtelijk gemaakt. Deze situatie is namelijk niet vergelijkbaar met een groep of een concern in de zin van de Now.
9.7 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister onder deze omstandigheden de belangen niet juist afgewogen. Tegenover de gerechtvaardigde wens van eiseres om gelijk behandeld te worden als een werkgever met één loonheffingsnummer, heeft de minister geen zwaarwegend belang gesteld bij het vasthouden aan de systematiek van de Now-regelingen. Dit betekent dat de bestreden besluiten de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel niet kunnen doorstaan.
Conclusie
10. De beroepen zijn gegrond en de bestreden besluiten kunnen geen stand houden. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaken te voorzien of om een bestuurlijke lus toe te passen. De minister zal, met inachtneming van deze uitspraak, opnieuw op de bezwaren moeten beslissen en daarbij de loonheffingsnummers van eiseres moeten samentellen. De rechtbank geeft hiervoor een termijn van zes weken.
Vergoeding griffierecht en proceskosten
11. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt dat rechtbank dat de minister aan eiseres de door haar betaalde griffierechten vergoedt.
12. De rechtbank zal de minister veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van artikel 3, eerste lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) [10] voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.625,- (1 punt voor het indienen van de (nagenoeg) gelijkluidende beroepschriften en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van
€ 875,‑ en wegingsfactor 1,5).
Beslissing
De rechtbank
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten I tot en met IV;
- draagt de minister op om binnen zes weken opnieuw op de bezwaren te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;
- draagt de minister op het betaalde griffierecht van 4 x € 365,- aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt de minister in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.625,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzitter, en mr. V.M. Schotanus en
mr. M. Snoeks, leden, in aanwezigheid van mr. E.A. Vermunt, griffier, op 26 februari 2024 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier
voorzitter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Informatie over hoger beroep
Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden.
Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:46:
Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast.
De subsidie kan lager worden vastgesteld indien:
de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden;
de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
de subsidieontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of
e subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.
[…]
Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
Artikel 7, derde lid
De werkgever kan eenmaal per loonheffingennummer per tranche een subsidieaanvraag indienen.
Derde Tranche
Artikel 15:
De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 28 februari 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020.
Artikel 16, vijfde lid:
Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met: ((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,8
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het tiende tot en met het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn.
Vierde tranche
Artikel 18:
De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende een aaneengesloten periode van drie kalendermaanden in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 mei 2021 verwacht te worden geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021.
Artikel 19:
Indien de loonsom bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met: ((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het eerste tot en met het derde aangiftetijdvak van het jaar 2021 zijn.
Vijfde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
Artikel 4
De Minister kan aan een werkgever, die in de omzetperiode wordt geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 november 2021 tot en met 31 december 2021.
Artikel 8
Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 15%, naar beneden afgerond, lager is dan tweemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met: ((0,85B x 2) – C) x 1,4 x 0,85
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met derde lid,
C voor de loonsom over de periode 1 november 2021 tot en met 31 december 2021, met dien verstande dat het eerste en het derde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het elfde en twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2021 zijn.
Artikel 9, derde lid
De werkgever kan eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag indienen.
Zesde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid
Artikel 7, derde lid
De werkgever kan eenmaal per loonheffingennummer een subsidieaanvraag indienen.
Artikel 14
De Minister kan op grond van dit hoofdstuk aan een werkgever, die gedurende de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 maart 2022 wordt geconfronteerd met een daling van de omzet van ten minste 20%, per loonheffingennummer een subsidie verlenen over de loonsom in de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 maart 2022.
Artikel 15, vierde lid
Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 15%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom, bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met: ((0,85B x 3) – C) x 1,3 x 0,85
Hierbij staat:
B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met derde lid;
C voor de loonsom over de periode 1 januari 2022 tot en met 31 maart 2022, met dien verstande dat het eerste en het derde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij voor de berekening van Y en Z in plaats van met het extra periode salaris gerekend wordt met het arbeidsvoorwaardenbedrag, en waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het eerste, tweede en derde aangiftetijdvak van het jaar 2022 zijn.
Besluit proceskosten bestuursrecht
Artikel 3, eerste lid
Samenhangende zaken worden voor de toepassing van artikel 2, eerste lid, onder a, beschouwd als één zaak.
Bijlage C2. Samenhangende zaken
Factor bij 4 of meer zaken = 1,5