ECLI:NL:RBZWB:2024:2728

Uitspraak

RECHTBANK Zeeland-West-Brabant

Civiel recht

Zittingsplaats Middelburg

Zaaknummer: C/02/406189 / HA ZA 23-74

Vonnis van 24 april 2024

in de zaak van

[eiser] q.q.,

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[B.V. 1] ,

te [plaats 1] ,
eisende partij,

hierna ook te noemen: ‘de curator’,

advocaat: mr. M. IJzelenberg te Goes,

tegen

1.[gedaagde 1] ,2. [gedaagde 2] ,3. [gedaagde 3] B.V.,

allen woonachtig dan wel kantoorhoudende in [plaats 2] ,

gedaagde partijen,

hierna gezamenlijk ook te noemen: ‘ [gedaagden] ’ (meervoud) en afzonderlijk: ‘ [gedaagde 1] ’, ‘ [gedaagde 2] ’ en ‘ [gedaagde 3] ’,

advocaat: mr. R.M.A. Lensen te Terneuzen.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 6 september 2023 en de daarin genoemde stukken;

- de akte aanvullende producties van de curator met producties 20 tot en met 34;

- de grootboekrekeningen ingediend door mr. Lensen;

- de akte aanvullende producties van de curator met productie 35;

- de mondelinge behandeling van 12 maart 2024, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt en waaraan de spreekaantekeningen van mr. IJzelenberg en mr. Lensen zijn gehecht.

1.2.

Ter zitting is vonnis bepaald.

1.3.

Hoewel [gedaagden] na een opgeworpen incident toestemming hebben gekregen om [B.V. 2] (hierna ook: ‘ [B.V. 2] ’) in vrijwaring te mogen oproepen hebben [gedaagden] dat nagelaten.

2.De feiten

2.1.

Op 15 oktober 2019 heeft [gedaagde 3] alle aandelen in [B.V. 1] (hierna ook: ‘ [B.V. 1] ’) van [B.V. 2] overgenomen. [gedaagde 3] is vanaf 15 oktober 2019 tot datum faillissement van 26 juli 2022 enig bestuurder van [B.V. 1] . [gedaagde 1] is vanaf 8 april 2016 enig bestuurder van [gedaagde 3] .

2.2.

[B.V. 1] hield zich bezig met de productie en installatie van rolluiken en zonweringen.

2.3.

Bij vonnis van 26 juli 2022 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is [B.V. 1] failliet verklaard.

2.4.

Op 28 juli 2022 vindt een bespreking plaats tussen [gedaagde 2] , zijn advocaat, de curator en een kantoorgenoot van de curator. In het van deze bespreking opgestelde verslag van de curator valt te lezen:

‘(…)

Algemeen

De heer [gedaagde 2] is de feitelijke bestuurder van [B.V. 1](…)
. Blijkens het handelsregister is zijn vrouw (via een vennootschap) eigenlijk de bestuurder van failliet. Zij is namelijk bestuurder van [gedaagde 3] B.V., de enig aandeelhouder en bestuurder van failliet. Zij zou in de praktijk echter geen werkzaamheden verrichten. Zij is dan ook niet bij het gesprek aanwezig. De vrouw zou zelf 2% van de aandelen in [gedaagde 3] B.V. hebben. Een zoon en dochter zouden allebei 49% van de aandelen hebben.

(…)

Boekhouding en jaarrekeningen

De boekhouding is tot 2020 altijd gedaan door een vaste (externe) boekhouder. Wegens ziekte zijn diens werkzaamheden tijdelijk overgenomen. Vanaf april 2022 heeft deze boekhouder zijn werkzaamheden weer (gedeeltelijk) hervat.

In verband met het voorgaande zijn de jaarrekeningen vanaf 2017 niet gedeponeerd en gepubliceerd. Volgens de bestuurder liggen de jaarrekeningen wel in concept gereed.

(…)’

2.5.

Bij e-mailbericht van 25 augustus 2022 bericht de curator aan [gedaagde 2] het volgende:

‘(…)

Administratie

Wij hebben van u drie ordners (naast een digitale crediteuren- en debiteurenlijst) gekregen als het gaat om de administratie:

-
Een groene ordner genaamd: “contracten en afspraken”.

In deze map treffen wij facturen/polissen aan als het gaat om schadeverzekeringen, een t-tag (tunnel), een opzegging van de huurovereenkomst van het koffieautomaat d.d. 20-06-2022, een factuur van [B.V. 3] d.d. 12-09-2019, contractstukken Delta, huurovereenkomst koffieautomaat, facturen/overeenkomst KPN, opdrachtbevestiging Nmbrs, stukken/pas Tamoil, brieven/nota’s/pas ABN, KvK stukken, contractstukken [bedrijf] , ontvangstformulier tankpas OQ Value, overeenkomst Renewi, stukken UWV inzake terugbetaling NOW en facturen Evides;

-
Een witte map genaamd: “inkoopfacturen [B.V. 1] 2022”.

In deze map treffen wij een huurnota aan van [B.V. 4] (het lijkt mij dan ook duidelijk dat er wel sprake is van een huurovereenkomst), facturen delta, stukken UWV inzake terugbetaling NOW, aangiftes BTW (laatste afdruk 25-01-2022), diverse stukken fiscus alsook diverse correspondentie/facturen van crediteuren. Uit deze stukken blijkt dat de fiscale schuld al geruime tijd erg hoog is. In deze map zit ook een brief van 18 januari 2022van het bestuur waarin wordt aangegeven dat de omzet als gevolg van corona grotendeels is weggevallen;

-
Nog een groene map genaamd: “personeel”.

In deze map treffen we diverse stukken aan ter zake van (voormalig) personeel. Opmerkelijk is dat dhr. [naam 1] € 6.000,-- bruto pr maande verdiende volgens zijn arbeidsovereenkomst en volgens de loonstrook van april 2022. Nadien ontvingen wij een e-mail met loonstroken waarop dhr. [naam 1] ineens salaris van € 6.268,-- bruto verdiend zou hebben in april 2022. De stukken zijn bijgevoegd. Kunt u dit nader toelichten?

(…)

Overige stukken hebben wij (nog) niet ontvangen. Vorige week zegde u toe dat de jaarrekeningen spoedig afgemaakt zouden worden en beschikbaar gesteld worden. Ik wacht dat af.

Depotplicht

Zoals eerder besproken zijn de jaarrekeningen nimmer gedeponeerd. Volgens de wet staat onbehoorlijk bestuur dan vast en wordt dit vermoed de oorzaak te zijn van het faillissement U hebt aangeven dat er andere oorzaken zijn zoals corona, maar ook dat het bedrijf in 2019 bij overname al niet “gezond” was. Daarbij is wel relevant dat oudste schulden van de fiscus al dateren van augustus 2019, maar ook dat er geen aangifte Vpb is gedaan over 2021, 2020 en 2019. Er is dan ook sprake van ambtshalve aanslagen.

(…)’

2.6.

Bij brieven van 7 december 2022 heeft de curator [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor het tekort in het faillissement van [B.V. 1] van € 391.202,02 uit hoofde van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling.

3.Het geschil

3.1.

De curator vordert – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat [gedaagden] op grond van artikel 2:248 BW, althans artikel 2:9 BW, althans artikel 6:162 BW, hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort van [B.V. 1] ;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te voldoen het tekort in de boedel van [B.V. 1] voor zover dit niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan, zoals dit na een te houden verificatievergadering zal komen vast te staan, te vermeerderen met de boedelvorderingen waaronder mede begrepen het salaris van de curator en de overige faillissementskosten;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te voldoen een voorschot op voormeld tekort tot een bedrag van € 75.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;

[gedaagden] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure (waaronder begrepen de na-kosten), eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

De curator legt aan zijn vordering – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag. Het faillissementstekort van [B.V. 1] bedraagt € 530.000,00. Er zijn geen baten (meer) te verwachten. Volgens de curator zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 1] als (indirecte) bestuurders van [B.V. 1] en [gedaagde 2] als feitelijk beleidsbepaler van [B.V. 1] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk tegenover de boedel en wel voor het bedrag van de schulden van [B.V. 1] . Zij hebben zich schuldig gemaakt aan (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling. [gedaagden] hebben niet voldaan aan de op hen rustende deponerings- en administratieverplichtingen. Er is nauwelijks geadministreerd. De aan de curator verstrekte administratie voldoet niet aan de hieraan te stellen vereisten. Daarnaast is in strijd met artikel 2:394 BW vanaf 2017 geen jaarrekening van gefailleerde gedeponeerd. Vermoed wordt dat (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak is voor het faillissement van [B.V. 1] . Dit vermoeden hebben [gedaagden] niet weten te weerleggen, zodat [gedaagden] jegens de failliete boedel aansprakelijk is voor het tekort en alle boedelkosten. Er is geen grond voor disculpatie en evenmin voor (individuele) matiging van hun aansprakelijkheid.

3.3.

[gedaagden] voeren de volgende verweren. Ten aanzien van het gevorderde voorschot verweren [gedaagden] zich met de stelling dat de curator geen spoedeisend belang heeft gesteld en dat de boedel toereikend is voor de nog door de curator te verrichten werkzaamheden. [gedaagde 2] is geen feitelijke beleidsbepaler. [gedaagde 2] heeft uitsluitend (in zijn vrije tijd) voor [B.V. 1] software gerealiseerd en hij heeft zich bezig gehouden met de werkplaatsinrichting. [gedaagde 2] mag niet met een formele bestuurder worden gelijkgesteld, zodat hij niet aansprakelijk mag worden gehouden voor het faillissementstekort van [B.V. 1] . Ook [gedaagde 3] en [gedaagde 1] zijn voor dat tekort niet (hoofdelijk) aansprakelijk. Er is namelijk wel een administratie gevoerd, maar vanwege (langdurige) ziekte van de boekhouder is het niet gelukt om de jaarrekeningen van [B.V. 1] op te stellen en te deponeren. Dit is echter niet aan te merken als een (belangrijke) oorzaak voor het faillissement. Het faillissement van [B.V. 1] is namelijk het gevolg van de coronapandemie en het door [B.V. 2] en de heer [naam 2] (voor de overname door [gedaagde 3] ) gevoerde prijsbeleid. Gefailleerde kampte bij de overname in 2019 ook al met liquiditeitskrapte. [gedaagde 1] kan niet op grond van artikel 2:11 BW aansprakelijk worden gehouden. [gedaagde 1] kan immers persoonlijk geen ernstig verwijt worden gemaakt: zij behoorde niet te voorzien dat gefailleerde haar verplichtingen jegens de crediteuren niet zou kunnen nakomen. Voor zover de rechtbank ondanks het voorgaande zou vaststellen dat sprake is van (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling dat tot het faillissement van [B.V. 1] heeft geleid, doen [gedaagden] beroep op disculpatie (artikel 2:248 lid 3 BW) en op matiging (artikel 2:248 lid 4 BW). [gedaagden] wijzen in dit verband wederom op falende aspecten in de bedrijfsvoering onder leiding van [B.V. 2] en voorts op de kapitaalinjecties van familievennootschappen [B.V. 5] (hierna ook: ‘ [B.V. 5] ’) en [B.V. 4] (hierna ook: ‘ [B.V. 4] ’) in gefailleerde. Naar dit geïnvesteerde geld kunnen [gedaagden] fluiten en is reden voor matiging. Daarnaast wijzen [gedaagden] erop dat de curator onvoldoende invulling heeft gegeven aan de artikelen 5.2 en 5.4 van de Praktijkregels voor curatoren, waaraan de curator als lid van Insolad is gebonden. De curator is volgens hen (te) snel overgegaan tot het instellen van deze procedure. Tot slot menen [gedaagden] dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad behoort te worden verklaard: de belangen van [gedaagden] wegen zwaarder dan het belang van de failliete boedel. Wanneer zij zonder rechtsgrond zouden betalen, zal hen slechts een concurrente boedelvordering resteren die onbetaald zal blijven.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover nodig, nader ingegaan.

4.De beoordeling

algemeen

4.1.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is, in geval van een faillissement, iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak (1) kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en (2) aannemelijk is dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het tweede lid van artikel 2:248 BW bepaalt dat bij schending van de administratieplicht (artikel 2:10 BW) of de deponeringsplicht (artikel 2:394 BW) onweerlegbaar wordt vermoed dat het bestuur zijn taak (ook voor het overige) onbehoorlijk heeft vervuld. In dat geval wordt ook, wel weerlegbaar, vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een causaal verband tussen kennelijk onbehoorlijk bestuur en het faillissement dient te worden vastgesteld. De bestuurder dient in dit verband aan te tonen dat andere feiten en omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling het faillissement hebben veroorzaakt. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden (vergelijk artikel 2:248 lid 3 BW). Artikel 2:248 lid 4 BW geeft aan de rechtbank de bevoegdheid om het bedrag van aansprakelijkheid van het bestuur te matigen, indien hem dit bovenmatig voorkomt gelet op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de wijze waarop dit is afgewikkeld. De rechtbank kan ook de aansprakelijkheid van de individuele bestuurder matigen indien haar dit bovenmatig voorkomt gelet op de tijd gedurende welke de bestuurder in functie is geweest in de periode waarin het onbehoorlijke bestuur plaatsvond. Artikel 2:248 lid 7 BW stelt gelijk aan de bestuurder degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder: de zogenoemde feitelijke beleidsbepaler of quasi-bestuurder. Vereist voor deze gelijkstelling is dat deze persoon bestuursta(a)k(en) van gefailleerde geheel of ten dele heeft uitgeoefend. De aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon rust tevens hoofdelijk op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Zou [gedaagde 3] als bestuurder aansprakelijk worden gehouden, rust deze aansprakelijkheid tevens op [gedaagde 1] . [gedaagde 1] is immers bestuurder van [gedaagde 3] .

[gedaagde 2] als feitelijke beleidsbepaler

4.2.

De curator stelt dat [gedaagde 2] de feitelijke beleidsbepaler van gefailleerde is. [gedaagde 2] weerspreekt deze stelling. Naar het oordeel van de rechtbank is [gedaagde 2] de enige beleidsbepaler van gefailleerde geweest. [gedaagde 1] was vrijwel nooit op de werkvloer aanwezig was en nam geen beslissingen namens gefailleerde. Zij verrichtte slechts sporadisch wat administratieve werkzaamheden. De rechtbank stelt vast dat het bestuur van een besloten vennootschap deze rechtspersoon vertegenwoordigt. Uit de in het geding gebrachte stukken volgt dat alleen [gedaagde 2] gefailleerde heeft vertegenwoordigd. Deze bestuurstaak verrichtte [gedaagde 2] en deze bestuursbevoegdheid oefende [gedaagde 2] uit. [gedaagde 2] vroeg namens [B.V. 1] om uitstel van betaling van facturen, presenteerde zich als de vertegenwoordiger van gefailleerde en gold als de contactpersoon van [B.V. 1] . Dat blijkt onder meer uit de door de curator overlegde facturen en e-mails die aan [gedaagde 2] zijn geadresseerd, dan wel van hem afkomstig zijn. Daarnaast staat [gedaagde 2] ook vermeld als vertegenwoordiger van [B.V. 1] op de namens gefailleerde gesloten arbeidsovereenkomst met de heer [naam 1] . [gedaagde 2] is ook de enige die namens [B.V. 1] contact met de curator heeft gehad en met de curator overleg heeft gevoerd over de afwikkeling van het faillissement omdat [gedaagde 1] geen bemoeienis met [B.V. 1] heeft gehad. Naar het oordeel van de rechtbank is daarmee genoegzaam gebleken dat [gedaagde 2] een dusdanig vergaande bemoeienis had met de gang van zaken in [B.V. 1] dat hij -en met terzijde stelling van [gedaagde 1] - voor de toepassing van artikel 2:248 BW gelijkgesteld moet worden met een formele bestuurder.

schending administratieplicht

4.3.

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagden] ten behoeve van de mondelinge behandeling op 12 maart 2024 (voor het eerst) grootboekrekeningen van [B.V. 1] hebben overlegd. Naar het oordeel van de rechtbank is dat te laat. Deze grootboekrekeningen waren nog niet eerder aan de curator ter beschikking gesteld en evenmin voorhanden. Staten van baten en lasten zijn tot op heden niet voorhanden en evenmin aan de curator verstrekt. Ook zijn geen (concept-)jaarrekeningen over de jaren 2019, 2020 en 2021 in het geding gebracht en niet aan de curator ter beschikking gesteld. De curator heeft herhaaldelijk verzocht om de afgifte van de gehele administratie van de gefailleerde. Hij ontving niet meer dan de drie mappen met administratieve bescheiden waarover hij in zijn e-mailbericht van 25 augustus 2022 relateert. De rechtbank trekt dan ook de conclusie dat het bestuur van [B.V. 1] niet aan zijn administratieverplichting heeft voldaan. Naar het oordeel van de rechtbank bestond immers uit hoofde van de drie mappen geen enkel inzicht in de debiteuren- en crediteurenposities op enige moment van de bedrijfsvoering van gefailleerde en deze bescheiden gaven geen (enkel) inzicht in de vermogenspositie van de gefailleerde.

schending publicatieplicht jaarrekening

4.4.

Vaststaat dat na 2017 geen jaarrekeningen meer zijn gepubliceerd. Dat kan ook geen verbazing wekken want nadien heeft het bestuur ook geen jaarrekeningen meer opgemaakt. Deze jaarrekeningen zijn ook niet in concept voorhanden. Na de overdracht van de aandelen in [B.V. 1] van [B.V. 2] aan [gedaagde 3] en de hiermee gepaard gaande bestuurswisseling zijn nimmer meer jaarrekeningen gepubliceerd. De schending van de deponeringsplicht door het bestuur van [B.V. 1] door deponering van jaarrekeningen uiterlijk 13 maanden na het einde van het boekjaar staat daarmee vast.

4.5.

Aan het verweer van [gedaagden] dat deze kernverplichtingen van het bestuur zijn geschonden -verplichting tot administreren en verplichting tot publicatie- ingevolge de ziekte van de boekhouder van gefailleerde, de heer [naam 3] , gaat de rechtbank voorbij. Het is immers de taak en verantwoordelijkheid van het bestuur om aan de administratieverplichting en verplichting tot deponering te voldoen. Als een boekhouder van de rechtspersoon langdurig ziek is en hierdoor niet in staat is om de administratie te verzorgen, dient het bestuur van de rechtspersoon voor tijdige vervanging zorg te dragen als het zelf niet in staat is om aan deze verplichtingen te voldoen. Dat is niet gebeurd.

kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagden]

4.6.

De rechtbank is van oordeel dat de verzuimen van het bestuur niet als onbelangrijke verzuimen mogen worden gezien. De verzuimen hebben jaren voortgeduurd

en ze zijn bovendien bijzonder ernstig te noemen: staten van baten en lasten zijn niet voorhanden en (concept-) jaarrekeningen zijn nimmer door [gedaagden] opgemaakt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagden] vaststaat en dat wordt vermoed dat kennelijk onbehoorlijk bestuur van [gedaagden] een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [B.V. 1] .

causaliteit kennelijk onbehoorlijk bestuur en faillissement ontzenuwd?

4.7.

Het bestuur kan het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden ontzenuwen door aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling het faillissement hebben veroorzaakt. [gedaagden] voeren aan dat de coronapandemie, de schuldenpositie bij de overname in 2019 en de falende bedrijfsvoering door [B.V. 2] -de vroegere aandeelhouder en bestuurder van gefailleerde- en het door [B.V. 2] gevoerde prijsbeleid het faillissement hebben veroorzaakt.

4.7.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] deze stellingen echter zonder concrete onderbouwing hebben gelaten. Het is onduidelijk gebleven op welke wijze deze omstandigheden (mede) zouden hebben geleid tot het faillissement van [B.V. 1] . [gedaagden] hebben verzuimd inzichtelijk te maken waarom de coronapandemie mede een oorzaak zou zijn geweest van het faillissement. Dat hadden zij door middel van de verstrekking van een cijfermatig inzicht kunnen doen, hetgeen zij hebben nagelaten. Als het prijsbeleid, de schuldenpositie en andere falende aspecten van de bedrijfsvoering van [B.V. 2] (belangrijke) oorzaken waren van het faillissement, waarvoor [gedaagden] geen verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid hoeven te dragen, hadden [gedaagden] ook moeten uitleggen welke concrete maatregelen zij zelf hebben genomen om het nadere onheil te keren en waarom ten tijde van de overname in 2019 deze omstandigheden niet uit hoofde van een
due dilligenceonderzoek konden worden onderkend. Dat geldt te meer nu [gedaagde 2] al vanaf 2017 in het bedrijf van gefailleerde werkzaam was en van deze omstandigheden op de hoogte kon zijn. Desondanks kozen [gedaagden] om voor deze falende bedrijfsvoering als bestuurders verantwoordelijkheid te nemen. Waarom zij dat hebben gedaan blijft onduidelijk. Dit inzicht is de rechtbank allemaal onthouden, zodat de rechtbank aan het verweer dat onbehoorlijk bestuur van [gedaagden] geen belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [B.V. 1] voorbijgaat.

4.8.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagden] met het aanvoeren van deze (externe) omstandigheden de causaliteit tussen hun onbehoorlijke bestuur en het faillissement van [B.V. 1] niet hebben weten te ontzenuwen. Naar het oordeel van de rechtbank dient dus te worden vastgesteld dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van [gedaagden] het faillissement van [B.V. 1] heeft veroorzaakt, althans dat hun onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van [B.V. 1] .

disculpatie en matiging

4.10.

[gedaagden] doen (subsidiair) nog een beroep op disculpatie ex artikel 2:248 lid 3 BW en op matiging ex artikel 2:248 lid 4 BW. Zij stellen dat ten tijde van de aandelenoverdracht al hoge schulden bestonden die uiteindelijk tot het faillissement hebben geleid. Deze schulden zijn ontstaan door de (falende) bedrijfsvoering (het prijsbeleid) van [B.V. 2] , zodat het onbehoorlijk bestuur en het faillissement als gevolg daarvan aan [B.V. 2] te wijten is. Daarnaast voeren [gedaagden] aan dat zij (veel) geld in [B.V. 1] hebben geïnvesteerd in een poging het tij te keren en het faillissement te voorkomen. Dat geld zullen zij niet meer terugkrijgen, zodat matiging op zijn plaats is, aldus [gedaagden]

4.9.

De rechtbank passeert dit verweer. Zoals hiervoor reeds geoordeeld, hebben [gedaagden] de stelling dat [B.V. 2] een falend prijsbeleid heeft gevoerd, onvoldoende handen en voeten gegeven. Ten aanzien van de matiging geldt dat de gestelde investeringen door [B.V. 5] en [B.V. 4] zijn gedaan, zodat de stelling dat [gedaagden] dus al veel geld hebben verloren niet opgaat. Niet [gedaagden] zelf hebben geld verloren maar derden. [gedaagden] kunnen zich in dit verband dan ook niet beroepen op matiging. Overige feiten en omstandigheden hebben [gedaagden] niet aangevoerd, zodat geen ruimte is voor disculpatie en (individuele) matiging.

4.12.

Gelet op het voorgaande moet worden aangenomen dat het bestuur of individuele bestuurders zich niet kunnen disculperen en dat geen gronden voor matiging van hun aansprakelijkheid zijn aan te wijzen.

schending praktijkregels Insolad

4.13.

.De rechtbank neemt kennis van de stelling van [gedaagden] dat de curator (te) snel is overgegaan tot het instellen van deze procedure en dat hij daarmee de praktijkregels voor curatoren van Insolad heeft geschonden. Onduidelijk is echter gebleven wat [gedaagden] met deze ingenomen stelling in dit geding beoogt. De eventuele juistheid van de stelling dat de curator praktijkregels van de vereniging schendt, heeft geen betekenis voor de beoordeling van de ingestelde vordering. [gedaagden] verbinden zelf ook geen rechtsgevolgen aan dit verweer.

overweging ten overvloede

4.14.

Tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de curator procedeert zonder enige zekerheid voor zijn eventuele vordering. De rechtbank is van oordeel is dat het voeren van een procedure als de onderhavige zonder voorafgaand beslag of bankgarantie of andersoortige zekerheid -en dus zonder enige zekerheid dat verhaal voor de eventuele vordering voorhanden is- weinig prudent is want
mogelijkslechts ten koste van de gezamenlijke crediteuren en
mogelijkalleen in het (financiële) belang van de persoon van de curator.

de onderdelen van de vordering

4.15.

De conclusie van al het voorgaande is dat de door de curator gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagden] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in het faillissement van [B.V. 1] toewijsbaar is.

4.16.

Eerst na verificatie van de vorderingen zal duidelijk worden hoe groot het tekort in het faillissement is. In dit vonnis kan het tekort niet worden begroot. Op grond van de in artikel 2:248 lid 5 BW geregelde procedure zal het tekort in het faillissement kunnen worden vastgesteld. Ook dit onderdeel van de vordering zal de rechtbank toewijzen.

4.17.

De curator vordert ook een voorschot van € 75.000,00. Dit onderdeel van de vordering zal de rechtbank afwijzen. De curator had inzichtelijk moeten maken waarom het oordeel van de rechtbank in de procedure ex artikel 2:248 lid 5 BW niet kan worden afgewacht en dat toewijzing van het voorschot -vooruitlopend op het oordeel van de rechtbank in deze procedure- noodzakelijk is om de failliete boedel verder te kunnen afwikkelen. De curator had de rechtbank nauwkeuriger behoren te informeren over de stand van de boedel, de nog te verrichten werkzaamheden en de urgentie van de toewijzing van dit onderdeel van de vordering. Dat heeft de curator onvoldoende gedaan, zodat het belang van [gedaagden] om van deze veroordeling thans verschoond te blijven, zwaarder weegt.

4.18.

De rechtsgrondslagen van de artikelen 2:9 en 6:162 BW behoeven wegens gebrek aan belang geen behandeling, nu de curator niet heeft gesteld en de rechtbank evenmin is gebleken dat de schade op grond daarvan hoger zou zijn dan de omvang van het boedeltekort.

4.19.

[gedaagden] zijn in het ongelijk gesteld en zij moeten daarom de proceskosten (en de na-kosten) betalen. De proceskosten van de curator worden (inclusief een salarispunt in het incident) begroot op:

- kosten van de dagvaarding

€

262,16

- griffierecht

€

314,00

- salaris advocaat

€

6.826,00

(2 punten × tarief VII: € 3.413,00)

- na-kosten

€

178,00

(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

totaal

€

7.580,16

Ook de over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal als onbetwist worden toegewezen.

4.20.

Aan een beslissing over bewijslevering komt de rechtbank niet toe en alle overige stellingen van partijen kunnen onbesproken blijven.

uitvoerbaar bij voorraad verklaring

4.21.

De rechtbank zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Hierdoor kan het vonnis worden geëxecuteerd ondanks een eventueel hoger beroep. Deze eventuele executie heeft een beperkte strekking omdat het slechts betrekking heeft op veroordeling tot betaling van het nog vast te stellen tekort in het faillissement en op de proceskosten. De curator heeft een groot belang om ondanks een hoger beroep de proceskosten veilig te stellen en om de procedure van artikel 2:248 lid 5 BW onmiddellijk te kunnen inleiden. Het verweer tegen de verklaring heeft hoofdzakelijk betrekking op het toe te wijzen voorschot maar dit voorschot zal niet worden toegewezen, zodat het belang van [gedaagden] om van executie verschoond te blijven ondergeschikt is aan het belang van de curator om het vonnis ten uitvoer te kunnen leggen ondanks een eventueel hoger beroep.

5.De beslissing

De rechtbank:

5.1.

verklaart voor recht dat [gedaagden] op grond van artikel 2:248 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort in [B.V. 1] ;

5.2.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat een betaalt de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd, tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van [B.V. 1] en alle boedelkosten, waaronder het salaris van de curator, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat de totale omvang van de in het faillissement van [B.V. 1] aangetroffen erkende schulden mede moeten worden vastgesteld ter nog nader te beleggen verificatievergadering;

5.3.

veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betaalt de anderen in zoverre zullen zijn bevrijd, in de proceskosten van € 7.580,16, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als [gedaagden] niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag, met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;

5.4.

verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

5.5.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. Luijks en in het openbaar uitgesproken op 24 april 2024.