ECLI:NL:RBZWB:2024:5057

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT

Cluster II Handelszaken

Locatie Breda

zaaknummer / rolnummer: C/02/418472 / KG ZA 24-38

Vonnis in kort geding van 15 maart 2024

in de zaak van

[naam 1] , H.O.D.N. [het bedrijf],

wonende te [plaats] ,

eiseres in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. J.J. Jaspers,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE MIDDELBURG,

zetelend te Middelburg,

gedaagde in de hoofdzaak,

verweerster in het incident,

advocaat mr. I. van der Hoeven,

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DELTA SAFE SECURITY SERVICE BV,

gevestigd te Middelburg,

eiseres in het incident,

advocaat: mr. J. Haest.

Partijen zullen hierna [het bedrijf] , de Gemeente en Delta Safe genoemd worden.

1.De zaak in het kort

1.1.

[het bedrijf] heeft ingeschreven op de aanbesteding “Toezicht en beheer opvanglocaties aan Oekraïense ontheemden binnen de gemeente Middelburg”. De Gemeente heeft de aanbesteding voorlopig aan [het bedrijf] gegund en verzocht om de in de Leidraad genoemde bewijsstukken aan te leveren. De Gemeente is van oordeel dat de opgevraagde stukken niet, of niet tijdig, zijn aangeleverd en dateren van ná datum inschrijving en heeft (om die reden) de beslissing tot voorlopige gunning ingetrokken. De opdracht is uiteindelijk gegund aan Delta Safe.

[het bedrijf] vordert dat de Gemeente wordt verboden om de opdracht aan Delta Safe te gunnen. Zij wenst dat de opdracht (alsnog) aan haar wordt gegund. [het bedrijf] stelt dat de Gemeente onterecht bewijsstukken heeft opgevraagd, is afgeweken van de eigen procedure en niet proportioneel heeft gehandeld.

Delta Safe is als tussenkomende partij toegelaten tot deze zaak en stelt zich op het standpunt dat de verkeerde eisende partij is vermeld op de dagvaarding en dat, gelet op het KvK-nummer op het UEA, een andere partij dan [het bedrijf] heeft ingeschreven op de opdracht. Vaststaat dat op de UEA de gegevens van de [stichting] zijn vermeld en niet van de eenmanszaak [het bedrijf] (eisende partij). Nu [het bedrijf] geen geldige, correct ingevulde, UEA heeft ingediend, dient zij uitgesloten te worden van de aanbestedingsprocedure. Haar vorderingen worden daarom afgewezen.

2.De procedure

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 31 januari 2024, met producties genummerd 1 tot en met 15,
de incidentele conclusie tot tussenkomst (subsidiair voeging) van DeltaSafe, ter griffie ingekomen op 28 februari 2024,
productie 16 en 17 van de zijde van [het bedrijf] , ter griffie ingekomen op 1 maart 2024,
de mondelinge behandeling, gehouden op 5 maart 2024,
de pleitaantekeningen van [het bedrijf] ,
de pleitnota van de Gemeente,
de pleitnota van Delta Safe.

2.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

3.De feiten

3.1.

Op 3 november 2023 heeft de Gemeente een aankondiging gepubliceerd voor de Europese openbare aanbesteding “Toezicht en beheer opvanglocaties aan Oekraïense ontheemden binnen de gemeente Middelburg” (hierna: de aanbesteding).

3.2.

De aanbestedingsleidraad bevat – onder andere – de volgende bepalingen:

“(…)4.2 Uitsluitingsgronden

Met de inwerkingtreding van de Aanbestedingswet 2012 maakt Opdrachtgever gebruik van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument voor het bepalen van de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen. Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument is bij deze aanbestedingsleidraad als separate bijlage toegevoerd (bijlage 1). Van Inschrijver wordt verwacht dat hij het Uniform Europees Aanbestedingsdocument op de aangeven plaatsen invult en rechtsgeldig ondertekent. In onderstaande tabellen is opgenomen welke bewijsstukken Opdrachtgever vraagt om aan te tonen dat op uw onderneming niet één van de uitsluitingsgronden van toepassing is en/of uw onderneming voldoet aan de gevraagde geschiktheidseisen. (…)5.1 Algemeen

Na de sluitingstermijn voor de indiening van de Inschrijving stelt Opdrachtgever vast of de inschrijving is ingediend volgens de in deze aanbestedingsleidraad beschreven spelregels. Eerst wordt nagegaan of alle gevraagde documenten ingediend en correct ondertekend zijn. Het niet voldoen aan deze voorwaarden leidt tot uitsluiting van de verdere procedure. (…)5.2 Gunningsprocedure

Wanneer niet wordt voldaan aan de gestelde eisen uit hoofdstuk 4, zal de ingediende inschrijving niet verder worden beoordeeld."

3.3.

[het bedrijf] heeft op 18 december 2023 op de aanbesteding ingeschreven, zij heeft daarbij gebruikgemaakt van het Inschrijfbiljet-Prijzenblad Gemeente Middelburg en heeft het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (hierna: het UEA) ingediend.

3.4.

[het bedrijf] heeft de volgende gegevens opgenomen in het UEA:

“(…) Naam [het bedrijf]

[BTW-nummer]

[KvK-nummer 1]

[postadres]

(…)

[e-mailadres]

[website]

Contactpersoon of -personen [naam 1] (…)”

3.5.

Op 22 december 2023 heeft de Gemeente per mail aan [het bedrijf] bericht voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen.

3.6.

Op 4 januari 2024 om 14:40 heeft de Gemeente in Tenderned het volgende bericht geplaatst:

“In het vervolg op de voorlopige gunning aan uw onderneming verzoeken wij conform het gestelde op pagina 18 van de aanbestedingsleidraad “toezicht en beheer opvanglocaties Oekraïense ontheemden binnen de gemeente Middelburg” de volgende bewijsstukken aan te leveren voor woensdag 10 januari 2024 12:00 uur via Tenderned.

-
Gedragsverklaring aanbesteden die niet ouder is dan twee (2) jaar na sluitingsdatum van de inschrijving.

-
(Kopie van) verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen van de Belastingdienst die op het tijdstip van indienen van de inschrijving niet ouder is dan zes (6) maanden

-
(Kopie van) bewijs van de geldige polis van de verzekering tegen beroepsrisico’s met minimale dekking per gebeurtenis van € 1.000.000,-- en € 2.500.000,-- per contractjaar.”

3.7.

Op 5 januari 2024 om 12:41 uur heeft de heer [naam 2] namens [het bedrijf] als volgt geantwoord:
“Doordat wij in Tenerife zitten is het lastig om aan het totale verzoek te voldoen. De verzekeringspolis en het ondertekende UAE, waarin deel 111A zit (ook ingeleverd vooraf aan de aanbesteding) zal ik zo direct naar u zenden. Het bewijs van de belastingdienst zal echter langer duren. Deze is (nog) niet binnen. Onze accountant ( [accountant] ) is nu druk bezig om deze met spoed te ontvangen.”

3.8.

De Gemeente heeft daarop als volgt gereageerd:

“Het valt op dat u in uw reactie op het verzoek voor het aanleveren van de bewijsstukken, de gedragsverklaring aanbesteden niet noemt. Onderstaande twee bewijsstukken zijn uitsluitingsgronden (zie pagina 18 van de aanbestedingsleidraad) en dienen na voorlopige gunningbinnen 7 dagenna verzoek van de opdrachtgever ingediend te worden.

-
Gedragsverklaring aanbesteden die niet ouder is dan twee (2) jaar na sluitingsdatum van de inschrijving;

-
(kopie van) verklaring betalingsgedrag nakoming fiscale verplichtingen van de Belastingdienst die op het tijdstop van het indienen van de inschrijving niet ouder is dan zes (6) maanden.

En het volgende bewijsstuk een geschiktheidseis is (zie pagina 20 van de aanbestedingsleidraad) en dient na voorlopige gunningbinnen 7 dagenna verzoek opdrachtgever ingediend te worden.

-
(Kopie van) bewijs van de geldige polis van de verzekering tegen beroepsrisico’s met minimale dekking per gebeurtenis van € 1.000.000,-- en € 2.500.000,-- per contractjaar.”

3.9.

Op 16 januari 2024 heeft de Gemeente aan [het bedrijf] het volgende geschreven:

“Aangezien u de Gedragsverklaring Aanbesteden en de Verklaring Belastingdienst niet heeft aangeleverd, althans niet tijdig kunt aanleveren en de betreffende verklaringen in ieder geval dateren van ná de datum van inschrijving is niet aan de vereisten voldaan. Om die redenen zijn wij genoodzaakt terug te komen op ons voornemen tot gunning als vermeld in de beslissing van 22 december 2023 en deze beslissing in te trekken. Uw inschrijving is ongeldig en dient daarom terzijde te worden gelegd. Wij zijn niet langer voornemens om aan u te gunnen. Wij lichten dat in de bijlage uitgebreider toe.”

3.10.

Op 25 januari 2024 heeft [het bedrijf] de Gemeente verzocht c.q. gesommeerd om de intrekking van de voorlopige gunning ongedaan te maken, te berichten dat de opdracht niet aan een ander dan [het bedrijf] zal worden gegund, de opdracht aan [het bedrijf] wordt gegund dan wel de aanbesteding te staken.

3.11.

Op 29 januari 2024 heeft de advocaat van de Gemeente namens de Gemeente bericht dat aan het verzoek c.q. sommatie geen gevolg zal worden gegeven.

4.Het geschil en de beoordeling in het incident

4.1.

Delta Safe heeft de voorzieningenrechter in het incident primair verzocht om tussen te komen. [het bedrijf] en de Gemeente hebben medegedeeld hiertegen geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde tussenkomst mondeling toegestaan en daarbij het volgende overwogen. Uit de arresten van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2022:1086) en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2019:1490) volgt dat een partij op de voet van artikel 217 Rv in een aanhangig geding kan vorderen tussen te komen als is voldaan aan de volgende voorwaarden:

- zij stelt een eigen vordering in tegen een of meerdere partijen; en

- zij heeft voldoende belang zich met dat doel te mengen in het aanhangige geding in verband met de nadelige gevolgen die zij in de uitspraak in de hoofdzaak kan ondervinden.

Daarnaast geldt dat toewijzing van een vordering tot tussenkomst niet in strijd mag zijn met de goede procesorde (ECLI:NL:HR:2014:768).

4.2.

Delta Safe heeft voorwaardelijk een zelfstandige vordering geformuleerd, zodat aan de eerste voorwaarde is voldaan. Daarnaast is de voorzieningenrechter van oordeel dat Delta Safe voldoende belang heeft bij haar vordering. Als de vordering van [het bedrijf] wordt toegewezen, zal de opdracht immers niet meer aan Delta Safe gegund worden. De vordering tot tussenkomst is voorts niet in strijd met de goede procesorde.

4.3.

De kosten in het incident worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

5.Het geschil in de hoofdzaak

5.1.

[het bedrijf] vordert dat de Gemeente wordt verboden om de opdracht te gunnen aan Delta Safe of een andere inschrijver dan [het bedrijf] . Ook vordert [het bedrijf] de Gemeente te gebieden om het besluit, dat de inschrijven van [het bedrijf] ongeldig is en terzijde moet worden gelegd, ongedaan te maken. Voorts wordt gevorderd om de Gemeente op te dragen de opdracht alsnog te gunnen aan [het bedrijf] . Dit alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure.

5.2.

De Gemeente voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen.

5.3.

Delta Safe voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [het bedrijf] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen. Zij vordert dat de voorzieningenrechter de Gemeente gebiedt haar gunningsvoornemen aan Delta Safe ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen, tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen. Tevens vordert Delta Safe om [het bedrijf] te gebieden te gehengen en gedogen dat aan Delta Safe gegund zal worden.

5.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

6.De beoordeling in de hoofdzaak

Nietige dagvaarding

6.1.

Delta Safe stelt zich op het standpunt dat de door [het bedrijf] uitgebrachte dagvaarding nietig is, omdat de niet de juiste naam van de eisende partij is vermeld op de dagvaarding. De eisende partij in deze zaak – en dus de eisende partij die op de dagvaarding is vermeld – is de eenmanszaak van mevrouw [naam 1] , [het bedrijf] , met [KvK-nummer 2] . De partij die op de aanbesteding heeft ingeschreven (ook omschreven als [het bedrijf] ), heeft op het UEA [KvK-nummer 1] opgegeven. Dit betreft de [stichting] . Delta Safe stelt dat op basis van artikel 45 lid 3 sub b Rv de dagvaarding – op straffe van nietigheid – de juiste naam van de eisende partij dient te vermelden. Nu niet de [stichting] , maar de eenmanszaak [het bedrijf] , de eisende partij is in deze zaak, is niet voldaan aan artikel 45 lid 3 Rv, zo stelt Delta Safe.

6.2.

[het bedrijf] heeft ter zitting naar voren gebracht dat zij, de eenmanszaak [het bedrijf] , wel degelijk (de juiste) eisende partij is in deze zaak. Het Tenderned-account staat op naam van de eenmanszaak [het bedrijf] , de Gemeente heeft met de eenmanszaak [het bedrijf] gecorrespondeerd en de eenmanszaak [het bedrijf] heeft de door de Gemeente opgevraagde stukken aangeleverd. Dat [het bedrijf] het verkeerde KvK-nummer op het UEA heeft vermeld, maakt niet dat de dagvaarding nietig is.

6.3.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat is voldaan aan de vereisten van artikel 45 lid 3 sub b Rv, nu de naam en woonplaats van de eisende partij op de dagvaarding is vermeld. Van een nietige dagvaarding is dan ook geen sprake.

Spoedeisend belang

6.4.

Het spoedeisend belang van [het bedrijf] bij haar vordering vloeit voort uit de aard van de zaak en is overigens ook niet betwist.

Ongeldige inschrijving

6.5.

De Gemeente heeft in de inschrijving van [het bedrijf] ongeldig verklaard vanwege (a.) het niet tijdig aanleveren van een Gedragsverklaring Aanbesteden en een Verklaring Belastingdienst; en (b.) het feit dat voornoemde documenten dateren van ná datum inschrijving.

Delta Safe heeft als tussenkomende partij een aanvullende ongeldigheidsgrond aangevoerd. Zij stelt dat de inschrijving van [het bedrijf] ongeldig is, omdat deze niet door haar, maar door de [stichting] (met [KvK-nummer 1] ) is ingediend.

6.6.

[het bedrijf] stelt dat het voor de Gemeente duidelijk was dat de eenmanszaak [het bedrijf] heeft inschreven op de aanbesteding. Enkel de eenmanszaak [het bedrijf] – en niet de [stichting] – heeft een Tenderned-account en alle correspondentie is gevoerd met de eenmanszaak [het bedrijf] . De Gemeente heeft [het bedrijf] niet uitgesloten van de procedure, maar is overgegaan tot een inhoudelijke beoordeling en voorlopige gunning. Dat het KvK-nummer op het UEA onjuist is, kan in dit stadium van de procedure dan ook niet meer aan [het bedrijf] worden tegengeworpen. Een dergelijk verweer is bovendien primair voorbehouden aan de aanbestedende dienst – de Gemeente – en kan nu niet (meer) door Delta Safe worden gevoerd.

6.7.

De voorzieningenrechter stelt voorop dat Delta Safe zich in dit kort geding op een (andere dan de door de Gemeente aangevoerde) ongeldigheidsgrond mag beroepen. Zij is, als tussenkomende partij, immers niet gebonden aan de door de Gemeente gecommuniceerde gronden van enige door de Gemeente genomen beslissing. Daarbij komt dat zij zich niet eerder dan in het kader van deze kortgedingprocedure op de ongeldigheid van de inschrijving kon beroepen. De voorzieningenrechter zal dan ook overgaan tot de beoordeling van de door Delta Safe aangevoerde ongeldigheidsgrond.

6.8.

Als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. De inschrijving vindt plaats door gebruikmaking van het zogenoemde Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Het UEA bevat informatie – en geeft zekerheid – over de wil en identiteit van de inschrijver en is daarom een essentieel onderdeel van de inschrijving. Op grond van de aanbestedingsleidraad dienen alle gevraagde documenten, waaronder het UEA, correct ondertekend, volledig en zorgvuldig te worden ingediend. Het niet voldoen aan deze voorwaarden leidt tot uitsluiting van de procedure.

6.9.

Gelet op de ingevulde informatie op het UEA heeft objectief gezien de [stichting] , en niet de eenmanszaak [het bedrijf] (eisende partij), het UEA ingevuld en ingediend. Dit betekent dat de eenmanszaak [het bedrijf] geen UEA heeft ingediend. De stelling van [het bedrijf] dat het, ondanks de foutieve invulling van het UEA, voor de Gemeente duidelijk was dat is bedoeld met de eenmanszaak [het bedrijf] in te schrijven, doet daar niet aan af. Nog daargelaten dat – naar eigen stelling van de Gemeente – het voor de Gemeente niet duidelijk is welke partij heeft ingeschreven op de aanbesteding, dient de UEA, gelet op het bepaalde in de aanbestedingsleidraad, op straffe van uitsluiting correct te worden ingediend. Omdat vast staat dat een geldige, correct ingevulde, UEA van de eenmanszaak [het bedrijf] ontbreekt, dient zij te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.

6.10.

Het voorgaande betekent dat de vorderingen van [het bedrijf] zullen worden afgewezen en de vordering van Delta Safe zal worden toegewezen als vermeld in de beslissing. De overige aangevoerde argumenten behoeven dan ook geen bespreking meer.

Proces- en nakosten

6.11.

[het bedrijf] is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van zowel de Gemeente als Delta Safe worden begroot op:

- griffierecht € 688,00

- salaris advocaat € 1.107,00

- nakosten
€ 178,00(plus de verhoging zoals in de beslissing vermeld)

Totaal € 1.973,00

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

in het incident

7.1.

laat Delta Safe toe als tussenkomende partij;

7.2.

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

in de hoofzaak

7.3.

wijst de vorderingen van [het bedrijf] af;

7.4.

gebiedt de Gemeente haar gunningsvoornemen aan Delta Safe ongewijzigd te handhaven en tot uitvoering te brengen, tenzij zij de opdracht niet langer zou willen gunnen;

7.5.

veroordeelt [het bedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [het bedrijf] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [het bedrijf] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

7.6.

veroordeelt [het bedrijf] in de proceskosten, aan de zijde van Delta Safe tot op heden begroot op € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [het bedrijf] niet tijdig aan de veroordeling voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet [het bedrijf] € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening;

7.7.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

7.8.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken op 15 maart 2024.