Uitspraak
beschikking
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Team Familie- en Jeugdrecht
Locatie Breda
Zaaknummer: C/02/411863 / FA RK 23-3353
Datum uitspraak: 1 oktober 2024
Nadere beschikking betreffende gezag
in de zaak van
[de man],
hierna te noemen: de man,
wonende te [woonplaats 1] ,
advocaat: mr. N.A. Boelhouwer te Tilburg,
tegen
[de vrouw],
hierna te noemen: de vrouw,
wonende te [woonplaats 2] (Kenia),
over de minderjarige:
[minderjarige],
geboren te [geboorteplaats] (Kenia) op [geboortedag] 2014,
hierna te noemen: [minderjarige] ,
vertegenwoordigd door mr. [naam] in zijn hoedanigheid van bijzondere curator.
Op grond van artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidwest Nederland, locatie Breda, hierna te noemen: de Raad, de rechtbank over de verzoeken geadviseerd.
1.Het verdere procesverloop
1.1
De rechtbank oordeelt op grond van de navolgende stukken:
- de in deze zaak gegeven beschikking van 5 maart 2024 en alle daarin genoemde stukken;
- het F4-formulier van 16 april 2024 van de bijzondere curator;
- het verslag van de bijzondere curator van 15 mei 2024;
- het F9-formulier met bijlage van 13 juni 2024 van mr. Boelhouwer;
- de ‘witness statement’ van de vrouw, ontvangen op 24 augustus 2024.
1.2
Op 3 september 2024 heeft de rechtbank de behandeling van het verzoek voortgezet tijdens de mondelinge behandeling met gesloten deuren. Bij die gelegenheid zijn verschenen en heeft de rechtbank gehoord de man, bijgestaan door zijn advocaat, de vrouw (via teams), bijgestaan door een tolk in de Engelse taal (via teams), en een vertegenwoordigster namens de Raad.
2.De beoordeling
2.1
Bij voormelde beschikking van 5 maart 2024 heeft de rechtbank mr. [naam] benoemd als bijzondere curator over [minderjarige] en de verdere behandeling van de zaak aangehouden. De rechtbank heeft de bijzondere curator verzocht schriftelijk verslag te doen van zijn bevindingen en daarbij een standpunt over het verzoek in te nemen.
Het verzoek
2.2
Aan de orde is het verzoek van de man bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de overeenkomst van 4 september 2018 te wijzigen voor wat betreft het gezamenlijk ouderlijk gezag over [minderjarige] en te bepalen dat de man alleen zal worden belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige] . Bij brief van 13 december 2023 is namens de man, meer subsidiair verzocht om wijziging van de overeenkomst van 4 september 2018, inhoudende dat hij zal worden belast met het eenhoofdig ouderlijk gezag over [minderjarige] .
IPR
2.3
Vanwege het feit dat [minderjarige] in Kenia is geboren en de vrouw de Keniaanse nationaliteit draagt, heeft deze zaak een internationaal karakter. Daarom dient de rechtbank ambtshalve vast te stellen of de rechtbank internationaal bevoegd is om kennis te nemen van het verzoek, en zo ja, welk recht van toepassing is op het verzoek.
2.4
Op grond van artikel 7 lid 1 van de EU-Verordening 2019/1111 van 25 juni 2019 betreffende de bevoegdheid, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en betreffende internationale kinderontvoering (hierna: Brussel II-ter), is de Nederlandse rechter bevoegd het verzoek van de man te beoordelen, nu de minderjarige op het moment van de indiening van het verzoek haar gewone verblijfplaats had in Nederland. Op grond van artikel 265 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda relatief bevoegd nu het verzoek een minderjarige betreft die woonplaats heeft in het arrondissement van deze rechtbank.
2.5
Het toepasselijk recht dient te worden vastgesteld aan de hand van het Verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen, Trb. 1997, 299, oftewel het Haag Kinderbeschermingsverdrag 1996 (hierna: HKBV 1996). Op grond van artikel 15 van het Haags Kinderbeschermings-verdrag 1996 is het Nederlandse recht van toepassing op het verzoek (lex fori).
2.6
Alvorens het verzoek van de man inhoudelijk te kunnen behandelen, dient allereerst te worden vastgesteld wie op het moment van indiening van het verzoek met het gezag is belast. Er is op dit moment geen rechterlijke beslissing betreffende het gezag, waardoor de vraag rijst wie van rechtswege met het gezag is belast. Voor de vraag wie van rechtswege is belast met het ouderlijk gezag moet gekeken worden naar artikel 16 HKBV 1996. Hierin is het volgende bepaald:
Het van rechtswege ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind.
Het ontstaan of tenietgaan van ouderlijke verantwoordelijkheid door een overeenkomst of een eenzijdige rechtshandeling, zonder tussenkomst van een rechterlijke of administratieve autoriteit, wordt beheerst door het recht van de Staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het moment waarop de overeenkomst of de eenzijdige rechtshandeling van kracht wordt.
Het op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat.
Indien de gewone verblijfplaats van het kind wordt verplaatst, wordt het van rechtswege ontstaan van ouderlijke verantwoordelijkheid van een persoon die deze verantwoordelijkheid niet reeds heeft, beheerst door het recht van de Staat van de nieuwe gewone verblijfplaats.
2.7
Aangezien [minderjarige] in Kenia is geboren en aldaar tot en met september 2018 heeft gewoond, lag haar gewone verblijfplaats vanaf geboorte in Kenia. De van rechtswege ontstane gezagsverhouding dient in eerste instantie op grond van artikel 16 lid 1 HKBV 1996 derhalve naar het recht van Kenia te worden beoordeeld.
2.8
In artikel 25 van de Children Act van 2012 van Kenia staat aangegeven:
Where a child’s father and mother were not married at the time of birth: (…)
(b) the father and mother may by agreement (“a parental responsibility agreement”) provide for the father to have parental responsibility for the child.
In artikel 26 van de Children Act van 2012 van Kenia staat aangegeven:
(…) 2. A parental responsibility may only be brought to an end by an order of the court made on application by
(a) any person who has parental responsibility for the child. (…)
2.9
Partijen hebben op 4 september 2018 een “acknowledgement agreement” met elkaar gesloten, waarin staat beschreven dat partijen gezamenlijk het gezag over [minderjarige] dragen en dat de man het feitelijke gezag zal uitoefenen wanneer [minderjarige] in Nederland is en de vrouw het feitelijke gezag zal uitoefenen wanneer [minderjarige] in Kenia is. Het gezamenlijk gezag is nadien niet gewijzigd door een rechter. Gezien voormelde artikelen 25 en 26 van de Children Act concludeert de rechtbank dat de man en de vrouw naar Keniaans recht gezamenlijk gezag hebben over [minderjarige] .
2.1
Nu de man en de vrouw met het gezag naar het Keniaanse recht zijn belast blijven zij op grond van artikel 16 lid 3 HKBV 1996 met het gezag belast. Het op grond van het recht van de Staat van de gewone verblijfplaats van het kind bestaande ouderlijke verantwoordelijkheid blijft bestaan na verplaatsing van die gewone verblijfplaats naar een andere Staat.
2.11
Dit betekent dat op het moment van indiening van het verzoek de man en de vrouw met het gezamenlijk gezag over [minderjarige] zijn belast.
De standpunten
2.12
De man heeft ter onderbouwing van zijn verzoek aangegeven dat hij met [minderjarige] inmiddels al vijf jaar in Nederland woont. De vrouw is in Kenia blijven wonen. De vrouw mist aansluiting met [minderjarige] en is onvoldoende bij haar betrokken. De vrouw belooft steeds naar Nederland te komen om [minderjarige] te bezoeken, maar dat gebeurt niet. De vrouw is op kosten van de man in 2021 voor een aantal weken in Nederland geweest, maar dat bezoek liep uit op een deceptie. De vrouw stond in de ochtenden niet op voor [minderjarige] om haar klaar te maken voor school. Tijdens een gezamenlijk bezoek had de vrouw zoveel gedronken en geblowd dat zij heeft overgegeven over [minderjarige] . Sindsdien heeft [minderjarige] de vrouw niet meer fysiek gezien. [minderjarige] verzint tegenwoordig smoesjes om de vrouw niet te hoeven spreken. De vrouw realiseert zich niet wat de impact is van de dingen die zij zegt tegen [minderjarige] en is niet in staat aan te sluiten bij [minderjarige] leeftijd. De vrouw reageert ook negatief op de social media van de partner van de man waar [minderjarige] wel eens op te zien is. [minderjarige] en de vrouw bellen een- of tweemaal per week, maar de gesprekken duren niet lang en zijn niet inhoudelijk. De vrouw belt soms op ongepaste momenten, zoals middenin de nacht. De man acht het van belang dat het minimale contact wel wordt voortgezet, waarbij de vrouw [minderjarige] op vaste momenten in de week kan bellen op haar eigen telefoon. Tussen de man en de vrouw is er enkel contact via de e-mail. Het whatsapp-contact tussen hen is sinds het bezoek in 2021 verbroken. De man houdt de vrouw via de e-mail op de hoogte over [minderjarige] , maar de informatie die hij stuurt is nooit goed genoeg voor de vrouw. Er is een gebrek aan goede communicatie en vertrouwen tussen de man en de vrouw. Voor een behoorlijke gezamenlijk gezagsuitoefening is het noodzakelijk dat partijen tot een minimale vorm van constructief overleg in staat zijn. Hiervan is geen sprake. De vrouw geeft feitelijk al jaren geen invulling meer aan haar gezag. Het nemen van beslissingen van enig belang over [minderjarige] in gezamenlijk overleg is al lange tijd onmogelijk, zodat de wijziging van het gezamenlijk gezag in het belang van [minderjarige] moet worden geacht. De man wil ook naar het buitenland op vakantie gaan met zijn gezin, maar niet afhankelijk zijn van het tijdig verkrijgen van de toestemming van de vrouw daartoe. Door de man te belasten met het eenhoofdig ouderlijk gezag ontstaat er rust voor [minderjarige] . De man is het niet eens met het verslag van de bijzondere curator, omdat er onwaarheden in staan en het verslag onvolledig is.
2.13
De vrouw is het niet eens met het verzoek van de man. Zij heeft ter onderbouwing daarvan aangegeven dat de man zich gedraagt of hij al alleen het gezag over [minderjarige] draagt. Ze wordt onvoldoende door de man op de hoogte gehouden over het leven en de ontwikkeling van [minderjarige] . Daarnaast beperkt de man het contact tussen haar en [minderjarige] . Hij zegt dat ze hen stoort als ze [minderjarige] belt. Als ze al naar Nederland zou komen of de man zou met [minderjarige] naar Kenia komen, mag ze niet alleen tijd besteden met [minderjarige] . Ze vindt de wijze waarop [minderjarige] zich op sociale media gedraagt zorgelijk. Ze wilt niet dat [minderjarige] op een openbaar account te zien is. De man neemt echter haar zorgen niet serieus. Zij wilt het beste voor [minderjarige] en heeft nog nooit haar instemming/toestemming geweigerd als het [minderjarige] betreft.
2.14
De bijzondere curator heeft in zijn verslag en tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat geen sprake is van misbruik van het gezag door de vrouw. De vrouw staat de ontwikkeling van [minderjarige] namelijk niet in de weg. De ontwikkeling van [minderjarige] wordt niet bedreigd. De bijzondere curator heeft daarnaast geen aanwijzingen gevonden waaruit blijkt dat uitoefenen van gezamenlijk ouderlijk gezag tussen de man en de vrouw onuitvoerbaar is. Dat de vrouw op afstand is, maakt niet dat zij geen gezag kan uitoefenen. Het ouderlijk gezag impliceert dat de ouders elkaar op de hoogte houden over de ontwikkeling van hun kind. Van de man mag verwacht worden dat hij de vrouw voldoende informatie verstrekt, zodat de vrouw haar gezag op afstand kan uitoefenen. Van de man mag hierin meer worden verwacht dan hij nu doet. Tussen de ouders is er weinig vertrouwen. De ouders moeten elkaar beter ondersteunen. Er zit veel ruis in de communicatie tussen de ouders, maar dit heeft niets te maken met de uitoefening van het gezag. De bijzondere curator acht het vooralsnog niet in het belang van [minderjarige] om het gezamenlijk gezag te beëindigen. Het toewijzen van het verzoek zal de afstand tussen [minderjarige] en de vrouw alleen maar vergroten. Praktische gezagsbeslissingen kunnen op een andere manier worden opgelost door bijvoorbeeld een termijn af te spreken waarbinnen de vrouw moet reageren. De vrouw dient wel aan de man toestemming te geven voor een vakantie en het aanvragen van een paspoort voor [minderjarige] . Als dit niet gebeurd, zal de bijzondere curator zijn advies moeten heroverwegen.
2.15
De Raad ziet onvoldoende gronden voor een gezagswijziging. De Raad kan zich vinden in het rapport en de conclusie van de bijzondere curator. Het is een ingewikkelde situatie dat [minderjarige] in Nederland opgroeit, terwijl haar moeder op verre afstand woont. De problemen die er spelen zijn echter meer gericht op het informeren van elkaar tussen de ouders en het contact tussen de moeder en [minderjarige] , dan op het gezag. [minderjarige] raakt niet klem of verloren tussen de ouders. Eigenlijk zouden de ouders hulpverlening moeten krijgen om de communicatie te verbeteren, maar dit is niet mogelijk in deze omstandigheden. De man kan zich wel wenden tot de gemeente om ondersteuning te krijgen in de wijze waarop hij de vrouw informeert.
De beoordeling
2.16
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen, indien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag over ieder der minderjarige kinderen toekomt. Ingevolge artikel 1:253n lid 1 BW is artikel 1:251a lid 1 BW van overeenkomstige toepassing. Op grond van laatstgenoemde bepaling kan de rechter bepalen dat het gezag over minderjarigen aan één ouder toekomt indien er een onaanvaardbaar risico is dat bij instandhouding van gezamenlijk gezag van beide ouders de kinderen klem of verloren zouden raken tussen die ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van de minderjarigen noodzakelijk is.
2.17
De rechtbank stelt vast dat de omstandigheden zijn gewijzigd sinds de ouders via de door hen overeengekomen “acknowledgement agreement” van 4 september 2018 gezamenlijk gezag hebben verkregen. [minderjarige] woont inmiddels bijna zes jaar met de man in Nederland, terwijl de vrouw in Kenia is blijven wonen. Het vertrouwen tussen de ouders is in de loop van de jaren sterk verminderd, hetgeen niet ten goede is gekomen aan de onderlinge communicatie over [minderjarige] .
2.18
De rechtbank ziet, met de bijzondere curator en de Raad, onvoldoende juridische grondslag voor het verzoek van de man tot wijziging van het gezag over [minderjarige] . Het schort weliswaar aan het vertrouwen en onderlinge communicatie tussen de ouders, maar niet zozeer op het vlak van het uitoefenen van het gezag. De problemen tussen partijen bevinden zich meer op het gebied van het uitwisselen van informatie over [minderjarige] en ten gevolge daarvan het aansluiten van de vrouw bij (de ontwikkeling en de persoon van) [minderjarige] en het missen van concrete afspraken over hoe de instemming van de vrouw wordt verkregen. Dit probleem wordt niet opgelost met de wijziging van het gezag over [minderjarige] . Immers, er dient dan nog steeds informatie-uitwisseling te zijn tussen de ouders. Bovendien blijkt uit de gegeven omstandigheden niet dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen haar ouders of dat wijziging anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is. Zoals ook de bijzondere curator heeft aangegeven, is bij wijziging van het gezag juist de vrees dat de vrouw nog minder betrokken raakt in het leven van [minderjarige] , hetgeen niet in het belang van [minderjarige] is. De rechtbank zal het verzoek van de man daarom afwijzen.
2.19
Uit de door de ouders gesloten “acknowledgement agreement” blijkt dat zij hebben afgesproken dat de man feitelijk de beslissingen neemt over [minderjarige] als zij in Nederland is. De man dient de vrouw te informeren en te consulteren bij het maken van beslissingen. In het geval de schriftelijke toestemming van de vrouw nodig is, is het in het belang van [minderjarige] dat dit tijdig gebeurt. Ook hierbij is het van belang dat de vrouw in voldoende mate wordt geïnformeerd door de man.
2.2
Het informeren over [minderjarige] van de vrouw door de man dient daarnaast het doel dat de vrouw weet wat er speelt in het leven van [minderjarige] en hierdoor beter kan aansluiten bij haar. De ouders hebben er samen voor gekozen dat [minderjarige] na verbreking van de relatie bij de man in Nederland is gaan wonen, terwijl de vrouw in Kenia is blijven wonen. Zij zijn er ook samen verantwoordelijk voor dat de vrouw zoveel als mogelijk betrokken blijft in het leven van [minderjarige] . De vrouw is hiervoor in grote mate afhankelijk van de informatie van de man.
2.21
Tijdens de mondelinge behandeling is met de ouders gesproken over de volgende afspraken:
- de man stuurt op de eerste dag van elke maand een e-mail aan de vrouw met uitgebreide informatie over [minderjarige] (over haar gezondheid, ontwikkeling, school, hobby’s, vriendinnen, belangrijke gebeurtenissen, ed.) en minstens één foto van [minderjarige] ;
- indien de schriftelijke toestemming van de vrouw nodig is, vraagt de man dit via e-mail aan de vrouw. De vrouw reageert hierop binnen één week, door haar toestemming te geven of door nadere uitleg te vragen indien dit voor haar nodig is;
- de man heeft aangegeven dat het voor [minderjarige] het beste zou uitkomen als de vrouw op woensdag met haar belt tussen 18.00 uur en 20.00 uur (Nederlandse tijd). De rechtbank heeft aangegeven dat het, gezien de leeftijd van [minderjarige] , ook een passende manier is dat de vrouw daarnaast berichten aan [minderjarige] stuurt (tekstberichten, foto’s, video’s of spraakberichten). [minderjarige] ervaart dan dat haar moeder wel aan haar denkt, maar kan op een door haar gekozen moment terug reageren;
- ten aanzien van het gebruik van social media door [minderjarige] zijn de ouders het met elkaar eens dat [minderjarige] alleen te zien mag zijn op een afgeschermd, niet publiekelijk, account. De man is hier verantwoordelijk voor. De man zal ook letten op het taalgebruik en het gedrag van [minderjarige] daarop.
2.22
De rechtbank gaat ervan uit dat de ouders zich in het belang van [minderjarige] gaan houden aan bovenstaande afspraken.
2.23
Dit leidt tot de volgende beslissing.
3.De beslissing
De rechtbank:
3.1
wijst het verzoek van de man af.
Deze beschikking is gegeven door mr. Van de Kraats, kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 oktober 2024 in tegenwoordigheid van mr. Verger-Maas als griffier.
Mededeling van de griffier:
Indien hoger beroep tegen deze beschikking mogelijk is, kan dat worden ingesteld:
- door de verzoekers en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak,
- door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking aan hen op een andere wijze bekend is geworden.
Het hoger beroep moet, door tussenkomst van een advocaat, worden ingediend ter griffie van het
gerechtshof ’s-Hertogenbosch.