Uitspraak
RECHTBANK Zeeland-West-Brabant
Civiel recht
Zittingsplaats Breda
Zaaknummer: C/02/428798 / HA ZA 24-643
Vonnis van 10 september 2025
in de zaak van
[curator 1] Q.Q. EN [curator 2] Q.Q.,in hoedanigheid van curatoren in het faillissement van
[B.V. 1] en [B.V. 2],
[B.V. 1] en [B.V. 2],
te [plaats] ,
eisende partij,
hierna te noemen: de curatoren,
advocaat: mr. E.L. de Haan,
tegen
1.[gedaagde 1] B.V.,
te Den Haag,
2.
[gedaagde 2],
2.
[gedaagde 2],
te Rotterdam,
gedaagde partijen,
hierna te noemen: [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
advocaat: mr. [advocaat] .
1.De zaak in het kort
1.1.
Toen [B.V. 1] en [B.V. 2] in financieel zwaar weer verkeerden hebben zij [gedaagde 1] ingeschakeld in een poging om het tij te keren. [gedaagde 1] ontving hiervoor een maandelijkse vergoeding. Als zekerheid voor een toekomstige betaling van deze vergoeding heeft [B.V. 2] een bedrag in depot gestort bij [gedaagde 2] . De reddingspoging is niet geslaagd. [B.V. 1] en [B.V. 2] zijn failliet verklaard. De curatoren hebben bepaalde rechtshandelingen ten aanzien van de overeenkomst van opdracht en de depotovereenkomst buitengerechtelijk vernietigd op grond van faillissementspauliana. In deze procedure vragen de curatoren om een verklaring voor recht dat dit terecht is geweest en om veroordeling tot betaling van onverschuldigde bedragen aan de failliete boedels. Volgens [gedaagde 1] is er geen sprake van faillissementspauliana en moeten alle vorderingen worden afgewezen.
1.2.
De rechtbank wijst de vorderingen van de curatoren af. Hierna wordt onder het kopje ‘de beslissing’ uitgelegd waarom. Daarvoor schetst de rechtbank het verloop van de procedure, de feiten en het geschil. Tot slot volgt de beslissing.
2.Het verloop van de procedure
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 19 maart 2025 en de daarin genoemde processtukken,
de akte met aanvullende producties 34 tot en met 38 van de curatoren,
de aanvullende productie 31 van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ,
de mondelinge behandeling van 26 mei 2025, waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt,
de spreekaantekeningen van de advocaten van partijen, zoals die tijdens de mondelinge behandeling zijn voorgelezen.
2.2.
Vervolgens heeft de rechtbank besloten om in deze zaak vonnis te wijzen.
3.De feiten
3.1.
[gedaagde 1] wordt bestuurd door de heer [bestuurder] (“ [bestuurder] ”). [bestuurder] was sinds 1995 actief in het begeleiden en adviseren van ondernemingen in financiële moeilijkheden. [bestuurder] heeft in 2024 de pensioengerechtigde leeftijd bereikt.
3.2.
[B.V. 1] (“ [B.V. 1] ”) stond aan het hoofd van de [groep] , een groep van ongeveer 20 vennootschappen die zich in de kern bezighield met bouwactiviteiten.
3.3.
[B.V. 2] (“ [B.V. 2] ”) hield zich bezig met het beheren van onroerend goed. Aanvankelijk was [B.V. 2] een zustermaatschappij van [B.V. 1] . Op 18 december 2019 is [B.V. 2] ingebracht in de groep om de positie van [B.V. 1] te versterken. [B.V. 2] werd daarmee een dochtervennootschap van [B.V. 1] .
3.4.
[B.V. 1] is op 13 juli 2020 op eigen verzoek failliet verklaard. [B.V. 2] is op 20 oktober 2020 op eigen verzoek failliet verklaard. In beide faillissementen zijn de curatoren benoemd tot curatoren.
3.5.
[gedaagde 1] – in de persoon van [bestuurder] – heeft vanaf 13 januari 2020 werkzaamheden verricht voor de [groep] in opdracht van [B.V. 1] en [B.V. 2] . De [groep] bevond zich in financieel zwaar weer. De opdracht aan [gedaagde 1] zag op het onderzoeken van de mogelijkheden voor financiering, reorganisatie en/of een overname.
3.6.
De afspraken zijn vastgelegd in een overeenkomst van opdracht tussen enerzijds [B.V. 1] en [B.V. 2] en anderzijds [gedaagde 1] (“de overeenkomst van opdracht”). Deze overeenkomst van opdracht is op 26 maart 2020 door partijen ondertekend.
3.7.
De overeenkomst van opdracht is aanvankelijk aangegaan voor bepaalde tijd tot 30 juni 2020. Artikel 2.2 van deze overeenkomst bepaalt het volgende:
“ [B.V. 1] kan de overeenkomst – ook namens [B.V. 2] , die hiermee akkoord is – (telkens) verlengen voor bepaalde tijd door een schriftelijke mededeling met die strekking te doen aan [gedaagde 1] . De in die mededeling genoemde datum geldt dan als einddatum van de overeenkomst, tenzij [gedaagde 1] hiertegen binnen 48 uur schriftelijk heeft geprotesteerd.”
3.8.
De overeenkomst van opdracht is drie keer (op 30 april 2020, 28 mei 2020 en 29 juni 2020) met een maand verlengd en had uiteindelijk als einddatum 30 september 2020.
3.9.
De overeenkomst van opdracht bepaalt verder dat [gedaagde 1] voor haar werkzaamheden een maandelijkse vergoeding van € 35.000,00 exclusief btw ontvangt. In artikel 3.3 van de overeenkomst staat dat betaling geschiedt zonder verrekening of opschorting telkens voor een periode van twee maanden vooruit, “
Dat wil zeggen dat uiterlijk 1 April 2020 de vergoeding voor de maanden April en Mei volledig is voldaan.”
Dat wil zeggen dat uiterlijk 1 April 2020 de vergoeding voor de maanden April en Mei volledig is voldaan.”
3.10.
[advocatenkantoor 1] N.V. is in februari 2020 ingeschakeld om de [groep] te adviseren bij de liquiditeitskrapte.
3.11.
[bestuurder] is op 2 maart 2020 benoemd tot bestuurder van [B.V. 1] . Op 13 mei 2020 is [bestuurder] met terugwerkende kracht vanaf 29 april 2020 in het handelsregister ingeschreven als bestuurder van [B.V. 2] .
3.12.
Op 30 maart 2020 is een depotovereenkomst gesloten tussen [B.V. 2] , [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , omdat [gedaagde 1] zekerheid wilde krijgen voor de betaling van de overeengekomen vergoeding voor haar werkzaamheden over de maand juni 2020 (“de depotovereenkomst”).
3.13.
Op grond van deze depotovereenkomst heeft [B.V. 2] op 1 april 2020 een bedrag van € 42.350,00 (€ 35.000,00 + 21% btw) overgemaakt naar [gedaagde 2] (hierna: het depotbedrag). Volgens de depotovereenkomst zou [gedaagde 2] het depotbedrag uitbetalen aan [gedaagde 1] als [B.V. 1] of [B.V. 2] de vergoeding niet aan [gedaagde 1] had betaald. Het depotbedrag zou worden terugbetaald aan [B.V. 2] indien de vergoeding wel zou zijn betaald.
3.14.
Net als de overeenkomst van opdracht is ook de depotovereenkomst op 30 april 2020, 28 mei 2020 en 29 juni 2020 telkens voor de duur van één maand verlengd. De depotovereenkomst had uiteindelijk een einddatum van 30 september 2020.
3.15.
Het depotbedrag is begin augustus 2020 door [gedaagde 2] overgeboekt naar [gedaagde 1] . De curatoren zijn daarover bij e-mail van 7 mei 2021 van de heer mr. [advocaat] geïnformeerd.
3.16.
Bij brief van 9 maart 2022 hebben de curatoren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bericht dat zij de verlenging van de overeenkomst van opdracht van 29 juni 2020 en het aangaan en het verlengen van de depotovereenkomst vooralsnog vernietigbaar achten op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (“Fw”), kortweg de faillissementspauliana. De curatoren hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gevraagd om hun zienswijze.
3.17.
Mr. [advocaat] heeft bij e-mail van 13 april 2022 gereageerd namens [gedaagde 1] . [gedaagde 1] betwist daarin dat voldaan is aan de voorwaarden voor een geslaagd beroep op de faillissementspauliana.
3.18.
In reactie hierop hebben de curatoren bij e-mail van 5 december 2022 de verlenging van de overeenkomst van opdracht van 30 april 2020 én het aangaan en de verlengingen van de depotovereenkomst op grond van artikel 42 en 43 Fw vernietigd. De curatoren hebben [gedaagde 1] daarbij verzocht om uiterlijk 2 januari 2023 een bedrag van € 84.700,00 op de faillissementsrekening van [B.V. 1] en een bedrag van € 42.350,00 op de faillissementsrekening van [B.V. 2] te betalen.
3.19.
Op 12 januari 2023 heeft mr. [advocaat] de curatoren bericht dat [gedaagde 1] bij haar standpunt bleef. Aan het verzoek tot betaling van de curatoren is geen gehoor gegeven.
3.20.
De curatoren hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] op 4 november 2024 gedagvaard.
4.Het geschil
4.1.
De curatoren vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair en subsidiair:
I. voor recht verklaart dat de rechtshandelingen zoals omschreven in randnummer 43 van de dagvaarding buitengerechtelijk zijn vernietigd,
II. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] veroordeelt in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente,
primair:
III. [gedaagde 1] veroordeelt om ten behoeve van de boedel van [B.V. 1] een bedrag van € 102.880,30 of € 84.700,00 te betalen vermeerderd met wettelijke rente,
IV. [gedaagde 1] veroordeelt om ten behoeve van de boedel van [B.V. 2] een bedrag van € 51.440,15 of € 42.350,00 te betalen vermeerderd met wettelijke rente,
subsidiair:
V. [gedaagde 2] veroordeelt om ten behoeve van de boedel van [B.V. 2] een bedrag van € 51.440,15 of € 42.350,00 te betalen vermeerderd met wettelijke rente.
4.2.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] voeren ieder afzonderlijk verweer. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vinden dat de curatoren niet ontvankelijk moeten worden verklaard of dat hun vorderingen moeten worden afgewezen, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de curatoren in de kosten van deze procedure. [gedaagde 2] verzoekt om daarbij tweemaal het liquidatietarief toe te passen.
4.3.
De rechtbank gaat hierna bij de beoordeling van de vorderingen in op de relevante stellingen die partijen hebben aangevoerd.
5.De beoordeling
Opbouw van dit vonnis
5.1.
De rechtbank moet in deze zaak kortweg beoordelen of de curatoren de onder randnummer 43 van de dagvaarding opgesomde rechtshandelingen terecht hebben vernietigd. Daarbij gaat het om:
het verlengen van de overeenkomst van opdracht op 30 april 2020,
het aangaan van de depotovereenkomst op 30 maart 2020,
het verlengen van de depotovereenkomst op 30 april 2020, 28 mei 2020 en 29 juni 2020.
5.2.
De rechtbank komt in dit vonnis tot het oordeel dat de curatoren deze rechtshandelingen onterecht hebben vernietigd. Hierna legt de rechtbank uit waarom zij dit vindt. Eerst licht de rechtbank toe waarom de curatoren geen belang hebben bij de tegen [gedaagde 2] gerichte vorderingen. Daarna gaat de rechtbank in op vraag of de curatoren voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling een nieuwe grondslag voor hun vorderingen konden aanvoeren. Aansluitend licht de rechtbank toe waarom het beroep van [gedaagde 1] op rechtsverwerking, althans gestanddoening van de overeenkomst van opdracht, niet opgaat. Vervolgens zet de rechtbank de wettelijke vereisten voor een beroep op de faillissementspauliana uiteen en legt zij per rechtshandeling uit waarom daar in dit geval niet aan is voldaan. Tot slot geeft de rechtbank een oordeel over de proceskosten.
Vorderingen tegen [gedaagde 2] : gebrek aan belang
5.3.
Het meest verstrekkende standpunt van [gedaagde 2] is dat de curatoren geen belang hebben bij de tegen haar gerichte vorderingen, omdat deze niet tot een veroordeling van [gedaagde 2] kunnen leiden. [gedaagde 2] voert in dit verband aan dat de vorderingen tegen haar subsidiair zijn ingesteld. Komt de rechtbank tot toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat de rechtshandelingen zijn vernietigd, dan leidt dat hoogstens tot toewijzing van de primaire vorderingen van de curatoren op [gedaagde 1] . In dat geval komt de rechtbank niet toe aan de subsidiaire vordering tegen [gedaagde 2] . Komt de rechtbank tot afwijzing van de gevorderde verklaring voor recht, dan moeten de vorderingen tegen [gedaagde 2] ook afgewezen worden. In dat geval blijven de rechtshandelingen namelijk in stand. In de dagvaarding stellen de curatoren verder zelf dat [gedaagde 2] alleen gehouden zou zijn tot een betaling aan de boedel van [B.V. 2] voor zover het depotbedrag nog op haar rekening staat. Volgens [gedaagde 2] is dit bedrag al begin augustus 2020 uitbetaald en was dit bij de curatoren ook bekend.
5.4.
Volgens de curatoren is het standpunt van [gedaagde 2] onjuist. [gedaagde 2] lijkt uit te gaan van de aanname dat een betaling van [B.V. 2] via [gedaagde 2] aan [gedaagde 1] kwalificeert als een betaling door [B.V. 2] rechtstreeks aan [gedaagde 1] . Wanneer voor recht wordt verklaard dat de depotovereenkomst en de verlengingen zijn vernietigd, zou dat volgens de curatoren tot gevolg kunnen hebben dat de betreffende betaling van [B.V. 2] aan [gedaagde 2] terugbetaald dient te worden door [gedaagde 2] aan [B.V. 2] .
5.5.
De rechtbank stelt voorop dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt (artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek, hierna BW). Nu [gedaagde 2] het belang van de curatoren bij de tegen haar gerichte vorderingen gemotiveerd heeft betwist, was het aan de curatoren om dit belang duidelijk te maken en te onderbouwen. De rechtbank is van oordeel dat de curatoren dat onvoldoende hebben gedaan.
5.6.
Uit het lichaam en het petitum van de dagvaarding volgt duidelijk dat de curatoren hun vordering tegen [gedaagde 2] tot terugbetaling van het depot subsidiair hebben ingesteld. Dit betekent dat de rechtbank deze vordering alleen hoeft te beoordelen als de primaire vorderingen tegen [gedaagde 1] niet slagen. Dat zal het geval zijn als de rechtbank tot het oordeel komt dat de curatoren de depotovereenkomst en de verlengingen daarvan ten onrechte hebben vernietigd. Bij die stand van zaken kunnen de curatoren echter ook geen terugbetaling vorderen van [gedaagde 2] . Die vordering steunt namelijk net zo goed op de buitengerechtelijke vernietiging van de depotovereenkomst en de verlengingen daarvan. De wijze waarop de curatoren hun betalingsvordering tegen [gedaagde 2] hebben ingesteld maakt het daarmee niet mogelijk om tot een veroordeling van [gedaagde 2] te komen. Daarbij merkt [gedaagde 2] terecht op dat de curatoren zelf gesteld hebben dat [gedaagde 2] alleen tot terugbetaling gehouden zouden zijn
voor zoverhet depotbedrag nog op de rekening van [gedaagde 2] staat (dagvaarding, randnummer 76). De curatoren hebben echter niet weersproken dat het depotbedrag begin augustus 2020 al is uitbetaald aan [gedaagde 1] en dat zij daarover bij e-mail van 7 mei 2021 zijn geïnformeerd. Dit bedrag staat dus niet meer op de rekening van [gedaagde 2] .
voor zoverhet depotbedrag nog op de rekening van [gedaagde 2] staat (dagvaarding, randnummer 76). De curatoren hebben echter niet weersproken dat het depotbedrag begin augustus 2020 al is uitbetaald aan [gedaagde 1] en dat zij daarover bij e-mail van 7 mei 2021 zijn geïnformeerd. Dit bedrag staat dus niet meer op de rekening van [gedaagde 2] .
5.7.
Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de curatoren onvoldoende belang hebben bij hun vorderingen tegen [gedaagde 2] . Om die reden zal de rechtbank deze vorderingen afwijzen. Daarbij kan in het midden blijven of de curatoren voor deze vorderingen inhoudelijk voldoende hebben gesteld, wat [gedaagde 2] ook gemotiveerd heeft betwist.
Nieuwe grondslag op zitting
5.8.
De curatoren hebben zich in de dagvaarding alleen op het standpunt gesteld dat de rechtshandelingen vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw, de zogenoemde faillissementspauliana. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de curatoren hieraan toegevoegd dat zij hun vorderingen (met uitzondering van de verklaring voor recht) ook baseren op een onrechtmatige daad van [gedaagde 1] tegenover de gezamenlijke schuldeiseres van [B.V. 1] en [B.V. 2] (Peeters/Gatzen-vordering). De curatoren hebben daarbij verwezen naar artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Tegen deze wijziging of aanvulling van grondslag heeft [gedaagde 1] bezwaar gemaakt, met een verwijzing naar het beginsel van hoor en wederhoor (artikel 19 Rv). [gedaagde 1] is van mening dat dit beginsel wordt geschonden doordat de curatoren het beroep op onrechtmatige daad pas tijdens de mondelinge behandeling hebben gedaan.
5.9.
De rechtbank overweegt dat het de curatoren op grond van artikel 130 Rv in beginsel is toegestaan de gronden van de eis te veranderen of te vermeerderen, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Deze bevoegdheid is echter niet onbegrensd. De grenzen worden bepaald door de eisen van een goede procesorde. Het is aan de rechtbank om die grenzen te bewaken. Artikel 25 Rv bepaalt verder dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. Dit geldt alleen als voor een bepaalde rechtsgrond voldoende feitelijke stellingen zijn aangevoerd. Verder kan de rechter geen rechtsgronden aanvullen als hij daarmee gelet op het partijdebat buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt.
5.10.
De rechtbank is van oordeel dat het toevoegen van de onrechtmatige daad als grondslag voor haar vorderingen bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in deze zaak strijdig is met de eisen van een goede procesorde. In hun dagvaarding hebben de curatoren – als gezegd – alleen hun beroep op de faillissementspauliana uitgewerkt. Uit de dagvaarding heeft [gedaagde 1] dus niet kunnen afleiden dat de curatoren hun vorderingen ook op onrechtmatige daad baseren. Tot aan de mondelinge behandeling hebben partijen een afgebakend debat gevoerd over de gestelde faillissementspauliana. Door voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling een beroep te doen op onrechtmatige daad heeft [gedaagde 1] onvoldoende gelegenheid gehad om deugdelijk verweer te kunnen voeren op dit punt. Dat acht de rechtbank in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Met het (ambtshalve) beoordelen van deze nieuwe grondslag zou de rechtbank – gelet op het partijdebat – ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden.
5.11.
Het toestaan van een schriftelijke ronde na de mondelinge behandeling zou verder leiden tot onredelijke vertraging van de procedure. Daarbij weegt de rechtbank mee dat de curatoren tussen het moment van de vernietiging van de rechtshandelingen en het uitbrengen van de dagvaarding voldoende tijd hebben gehad om de grondslag(en) van hun vorderingen uit te werken. De curatoren hebben aangevoerd dat de onrechtmatige daad al in de eerste brief aan mr. [advocaat] is genoemd. De rechtbank gaat ervan uit dat de curatoren daarmee doelen op hun e-mail van 5 december 2022, waarin de rechtbank leest: “
Dat de facturering en betaling zo vlak voor de faillissementen plaatsvond, maakt de betaling, buiten dat deze paulianeus is, mogelijk ook onrechtmatig. Daar zullen de curatoren vooralsnog niet nader op ingaan.” Ook in deze brief is de grondslag van de onrechtmatige daad dus niet uitgewerkt en door dat vervolgens ook niet te doen in de dagvaarding, hoefde [gedaagde 1] niet voorbereid te zijn op het alsnog aanvoeren van deze grondslag.
Dat de facturering en betaling zo vlak voor de faillissementen plaatsvond, maakt de betaling, buiten dat deze paulianeus is, mogelijk ook onrechtmatig. Daar zullen de curatoren vooralsnog niet nader op ingaan.” Ook in deze brief is de grondslag van de onrechtmatige daad dus niet uitgewerkt en door dat vervolgens ook niet te doen in de dagvaarding, hoefde [gedaagde 1] niet voorbereid te zijn op het alsnog aanvoeren van deze grondslag.
5.12.
Daarbij merkt de rechtbank ten overvloede op dat het leerstuk van onrechtmatige daad een ander juridisch toetsingskader kent dan de faillissementspauliana. Dat vraagt dus om andere feitelijke stellingen. Het was aan de curatoren om gemotiveerd te stellen op grond waarvan zij zich in de gegeven omstandigheden bevoegd achten tot het instellen van een Peeters/Gatzen-vordering. [1] Dat hebben zij nagelaten. De curatoren hebben alleen aangevoerd
datsprake zou zijn van een onrechtmatige daad van [gedaagde 1] tegenover de gezamenlijke schuldeisers, maar niet met feiten of omstandigheden aangekleed
waaromdit zo zou zijn. De curatoren hebben daarmee niet aan hun stelplicht voldaan.
datsprake zou zijn van een onrechtmatige daad van [gedaagde 1] tegenover de gezamenlijke schuldeisers, maar niet met feiten of omstandigheden aangekleed
waaromdit zo zou zijn. De curatoren hebben daarmee niet aan hun stelplicht voldaan.
5.13.
Het voorgaande betekent dat de rechtbank de vorderingen van de curatoren alleen beoordeelt op de grondslag van de faillissementspauliana, zoals uitgewerkt in de dagvaarding en verdere processtukken.
Rechtsverwerking en beroep op (de strekking van) artikel 37 Fw
5.14.
[gedaagde 1] stelt dat het beroep op de pauliana door de curatoren naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens [gedaagde 1] hebben de curatoren het recht verwerkt om de rechtshandelingen te vernietigen, omdat zij lang hebben stilgezeten en zij [gedaagde 1] zelf hebben ingeschakeld om werkzaamheden voor hen te (blijven) verrichten. De curatoren wisten van het bestaan van de overeenkomst van opdracht en de daarin overeengekomen maandelijkse vergoeding en hebben [bestuurder] toch gevraagd om door te werken. Dit geldt als bijzondere omstandigheid op grond waarvan bij [gedaagde 1] het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de curatoren hun (vermeende) aanspraak niet geldend zouden maken.
5.15.
Deze gestelde bijzondere omstandigheid is niet alleen relevant in het kader van het beroep op rechtsverwerking, maar betekent volgens [gedaagde 1] ook dat de curatoren de opdracht overeenkomst (impliciet) gestand hebben gedaan (vergelijk artikel 37 Fw).
5.16.
De curatoren betwisten dat van rechtsverwerking of gestanddoening van enige overeenkomst sprake is.
5.17.
De rechtbank overweegt dat rechtsverwerking volgens vaste rechtspraak kan worden aangenomen in situaties waarin een rechthebbende zich heeft gedragen op een manier die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Alleen tijdsverloop is daarvoor onvoldoende. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zou maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht alsnog geldend wordt gemaakt. Een geslaagd beroep op rechtsverwerking heeft tot gevolg dat iemand een recht dat hij heeft niet meer af kan dwingen, wat een vergaande consequentie is. De lat om rechtsverwerking aan te nemen ligt daarom ook hoog.
5.18.
Tussen het einde van de overeenkomst van opdracht (30 september 2020) en de dag waarop de curatoren kenbaar hebben gemaakt rechtshandelingen voorlopig vernietigbaar te vinden (de brief van 9 maart 2022) zit een periode van ongeveer anderhalf jaar. Hoewel de rechtbank begrijpt dat het voor [gedaagde 1] ( [bestuurder] ) een onaangename verrassing was dat de curatoren een beroep deden op de faillissementspauliana, is alleen dit tijdsverloop onvoldoende om rechtsverwerking aan te nemen. De curatoren hebben tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat de afwikkeling van een faillissement van deze omvang de nodige tijd in beslag neemt, en dat een rechtmatigheidsonderzoek en de gevolgtrekkingen daaruit pas in een latere fase aandacht (kunnen) krijgen. Deze toelichting kan de rechtbank volgen.
5.19.
[gedaagde 1] voert verder aan dat de curatoren wisten van het bestaan van de overeenkomst van opdracht met [gedaagde 1] en de vergoeding die in dat kader was overeengekomen. Desondanks zijn zij een beroep blijven doen op [bestuurder] . Dit levert volgens de rechtbank echter geen bijzondere omstandigheid op die alsnog kan leiden tot een geslaagd beroep op rechtsverwerking. De rechtbank licht dit toe. Zoals de curatoren terecht hebben aangevoerd, had [bestuurder] als statutair bestuurder van de failliete vennootschappen een medewerkings- en inlichtingenplicht tegenover de curatoren (zie artikel 106 Fw). [gedaagde 1] stelt dat de verzoeken van de curatoren verder zijn gegaan dan deze wettelijke verplichtingen en wijst daarvoor op het overgelegde overzicht van werkzaamheden dat zij zelf heeft bijgehouden (productie 25 bij conclusie van antwoord). Uit dit overzicht en de discussie die daarover tijdens de zitting is gevoerd tussen partijen blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende dat de verzoeken van de curatoren verder zijn gegaan dan dat wat past bij de verantwoordelijkheden van [bestuurder] als statutair bestuurder van de failliete vennootschappen. [gedaagde 1] stelt daarnaast dat met één van de curatoren tijdens een overleg van 10 augustus 2020 is afgesproken dat [bestuurder] de komende tijd stand-by zou blijven om vragen te beantwoorden, “
omdat hij toch al betaald was/zou worden”. De curatoren hebben betwist dat dit zo besproken is. Wat er precies gezegd is en door wie kan echter in het midden blijven, omdat dit het oordeel van de rechtbank niet verandert. Ook als een dergelijke opmerking zou zijn gemaakt, is dat namelijk onvoldoende om het gerechtvaardigd vertrouwen op te wekken dat de curatoren de faillissementspauliana op een later moment niet zouden inroepen.
omdat hij toch al betaald was/zou worden”. De curatoren hebben betwist dat dit zo besproken is. Wat er precies gezegd is en door wie kan echter in het midden blijven, omdat dit het oordeel van de rechtbank niet verandert. Ook als een dergelijke opmerking zou zijn gemaakt, is dat namelijk onvoldoende om het gerechtvaardigd vertrouwen op te wekken dat de curatoren de faillissementspauliana op een later moment niet zouden inroepen.
5.20.
De gestelde mededeling tijdens het overleg van 10 augustus 2020 is ook onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de curatoren de overeenkomst van opdracht (impliciet) gestand hebben gedaan. Daarvoor is meer nodig, gelet op het feit dat op [bestuurder] als statutair bestuurder al verplichtingen rustten en naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende is gebleken dat de verzoeken van de curatoren verder zijn gegaan dan het vragen van naleving daarvan.
Uitgangspunten faillissementspauliana (artikel 42 Fw)
5.21.
Het voorgaande brengt mee dat de rechtbank inhoudelijk moet beoordelen of de curatoren de rechtshandelingen mochten vernietigen op grond van de faillissementspauliana. Daarbij stelt zij de volgende juridische uitgangspunten voorop.
Wettelijk kader
5.22.
Op grond van artikel 42 lid 2 Fw kan een curator een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet die de failliet vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, vernietigen, indien zowel de failliet als degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, bij dit verrichten wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Uit dit artikel volgt dus dat voor een geslaagd beroep op faillissementspauliana vereist is dat (1) sprake is van een onverplichte rechtshandeling, (2) waardoor de schuldeisers zijn benadeeld en (3) de schuldenaar en de wederpartij wetenschap hadden van die benadeling.
5.23.
Tussen partijen is niet in geschil dat de door de curatoren vernietigde rechtshandelingen onverplichte meerzijdige rechtshandelingen om baat waren. De discussie tussen partijen gaat dus alleen over de vraag of sprake is van benadeling van de schuldeisers en de wetenschap van die benadeling.
Benadeling
5.24.
Voor de beoordeling van de vraag of er sprake is van benadeling van schuldeisers is voldoende dat die benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist. De vraag of dit het geval is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. Volgens de Hoge Raad moet bij het beantwoorden van de benadelingsvraag onder omstandigheden ook rekening worden gehouden met de buiten de aangevochten rechtshandeling gelegen voordelen voor schuldeisers.
Wetenschap van benadeling
5.25.
Van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw is sprake indien ten tijde van de rechtshandeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte. Deze maatstaf geldt ook indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden. [2] Voor vernietiging van afspraken in het kader van een reddingsoperatie moet komen vast te staan dat de schuldenaar en diens wederpartij hadden kunnen voorzien dat de reddingsoperatie niet meer tot succes kon leiden. [3]
Stelplicht en bewijslast en bewijsvermoedens
5.26.
Uitgangspunt is dat het aan de curatoren is om voldoende te stellen en zo nodig te bewijzen dat aan de vereisten van faillissementspauliana is voldaan. Wel geldt op grond van artikel 43 Fw een aantal wettelijke vermoedens van wetenschap van benadeling. De wetenschap van benadeling wordt vermoed aan beide kanten aanwezig te zijn in de in dat artikel limitatief genoemde gevallen. Het gaat hier om bewijsvermoedens. Als een bewijsvermoeden van toepassing is, kan de wederpartij daartegen tegenbewijs leveren. Voor het leveren van dat tegenbewijs is voldoende dat het bewijsvermoeden wordt ontzenuwd, dat wil zeggen dat voldoende twijfel wordt gezaaid over de gestelde wetenschap van benadeling. Indien de wederpartij erin slaagt het bewijsvermoeden voldoende te ontzenuwen, geldt dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de wetenschap van benadeling weer bij de curatoren komen te liggen.
5.27.
Aan de hand van deze uitgangspunten beoordeelt de rechtbank per rechtshandeling of aan de vereisten van artikel 42 Fw is voldaan.
Pauliana – standpunten van partijen
Standpunt curatoren
5.28.
De curatoren stellen zich op het standpunt dat de hiervoor onder 5.1 weergegeven rechtshandelingen vernietigbaar zijn op grond van artikel 42 Fw. Samengevat voeren de curatoren in dat kader het volgende aan.
5.29.
[B.V. 1] heeft op basis van de verlenging van de overeenkomst van opdracht een bedrag van € 84.700,00 aan managementvergoedingen betaald voor de werkzaamheden van [gedaagde 1] in juli en augustus 2020. [B.V. 2] heeft op basis van de depotovereenkomst en de verlengingen daarvan een bedrag van € 42.350,00 aan [gedaagde 2] overgemaakt. Het vermogen van [B.V. 1] en [B.V. 2] is door de rechtshandelingen verminderd, zodat sprake is van benadeling van de schuldeisers.
5.30.
[B.V. 1] , [B.V. 2] en [gedaagde 1] hadden ook wetenschap van deze benadeling. De curatoren kunnen een beroep doen op bewijsvermoedens (artikel 43 Fw). [gedaagde 1] was op de hoogte van de slechte financiële situatie van de [groep] . Dat het faillissement en een tekort daarin waarschijnlijk waren blijkt uit het feit dat [advocatenkantoor 1] in februari 2020 is ingeschakeld om de [groep] te adviseren bij de liquiditeitskrapte. Verder heeft [bestuurder] met [advocatenkantoor 2] onderzocht hoe [B.V. 1] snel liquide middelen kon verwerven. Uiteindelijk was de situatie zo dat er drieënhalf miljoen aan krediet nodig was om de liquiditeitskrapte te overbruggen. Uit een conference call van maart 2020 met financiers bleek dat in ieder geval ABN AMRO niet bereid was om het benodigde krediet te verstrekken. Het was ten tijde van die conference call nog maar de vraag of (de) [B.V. 1] (-groep) eind maart 2020 wel zou redden. Uit een presentatie van 25 mei 2020 blijkt dat de realiteit de continuïteit heeft ingehaald en dat de tijd, het geld en de organisatie op zijn. Al met al was het faillissement van de hele [groep] met een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien.
5.31.
Door de faillissementen van [B.V. 1] en vier van haar belangrijkste deelnemingen genereerde [B.V. 2] geen inkomsten meer, nu zij afhankelijk was van de huurbetalingen van andere vennootschappen binnen de groep. [B.V. 2] maakte onderdeel uit van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting en btw. De fiscus heeft een vordering van ruim tweeënhalf miljoen ingediend in het faillissement. Ook stond [B.V. 2] borg voor een andere hoge schuld. [B.V. 2] heeft een zwaar negatief eigen vermogen, voor miljoenen aan direct opeisbare verplichtingen, zag haar liquiditeit in één klap opdrogen door het faillissement van het bouwbedrijf en zou in het meest gunstige geval pas na enkele maanden wat liquiditeit hebben kunnen genereren als zij haar panden opnieuw zou kunnen verhuren of verkopen. Aangezien het voorzienbaar was dat [B.V. 2] haar schulden niet kon voldoen, was ook haar faillissement en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien.
Standpunt [gedaagde 1]
5.32.
[gedaagde 1] betwist dat voldaan wordt aan de vereisten van de faillissementspauliana.
5.33.
[gedaagde 1] voert samengevat aan dat de curatoren ten onrechte geen vermogensvergelijking toepassen en geen rekening houden met de gunstige gevolgen van de inzet en werkzaamheden van [gedaagde 1] . De failliete boedels hebben geprofiteerd van de voortdurende inschakeling van [gedaagde 1] , die (ver) buiten het bereik van de inlichtingen- en medewerkingsplicht uit de faillissementswet valt. Indien de managementvergoedingen van [gedaagde 1] niet waren betaald, dan hadden de curatoren daarvoor andere kosten moeten maken of [gedaagde 1] vanuit de boedel moeten betalen. Er is dan ook geen sprake van benadeling. Voor zover er wel van benadeling kan worden gesproken, geldt dat de benadeling niet gelijk te stellen is aan het door de curatoren gevorderde bedrag.
5.34.
De bewijsvermoedens wat betreft de wetenschap van benadeling waar de curatoren een beroep op doen zijn niet van toepassing. Als er benadeling kan worden aangenomen, geldt dat er geen wetenschap van benadeling bij [gedaagde 1] bestond. In de periode vanaf de start van de werkzaamheden van [gedaagde 1] is alles op alles gezet om het voortbestaan van de [groep] veilig te stellen. Er is een ingrijpende herstructurering in gang gezet, er is gesproken met de stakeholders en belangrijke crediteuren en er is actief gezocht naar financiers en overnamekandidaten. Er zijn in die periode belangrijke stappen gezet en tot het allerlaatste moment waren vooraanstaande partijen heel serieus geïnteresseerd in de overname van de [groep] . ABN AMRO heeft op 1 april 2020 nog haar bereidheid uitgesproken voor een beperkte kredietverhoging. Nationale Borg (14 april 2020), Euler Hermes (15 april 2020) en Atradius (16 april 2020) hebben na de conference call van 24 maart 2020 allen aangegeven geen beperkende maatregelen te zullen nemen ter ondersteuning van de continuïteit van [B.V. 1] . Hierdoor was een faillissement van [B.V. 1] op 30 april 2020 – het moment van het verlengen van de overeenkomst van opdracht – niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid te voorzien. Voor de financiers was het aan boord blijven van [gedaagde 1] zelfs een voorwaarde voor de voortzetting van de kredietrelatie.
5.35.
Wat betreft de depotovereenkomst moet de wetenschap van benadeling bestaan aan de zijde van [B.V. 2] , [gedaagde 1] én [gedaagde 2] op 30 maart 2020 respectievelijk 30 april 2020, 28 mei 2020 en 29 juni 2020. Over de wetenschap van [gedaagde 2] hebben de curatoren niets gesteld. Deze wetenschap wordt ook uitdrukkelijk betwist, omdat [gedaagde 2] op geen enkele wijze betrokken was bij de activiteiten van de [groep] en [gedaagde 1] , laat staan dat zij enig inzicht had in de financiële situatie van de [groep] . De kale stelling dat [B.V. 2] voor haar omzet afhankelijk was van betalingen uit de [groep] is volstrekt onvoldoende om aan te tonen dat het faillissement van [B.V. 2] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. [B.V. 2] had immers eigen activiteiten én zelfstandige activabestanddelen (onder andere onroerend goed). Uit de balans per 31 december 2019 blijkt dat [B.V. 2] op dat moment een eigen vermogen had van ruim 1,3 miljoen. Bovendien had [B.V. 2] het onroerend goed kunnen verkopen of aan andere partijen kunnen verhuren indien de [groep] hier niet langer gebruik van zou maken. [B.V. 2] is ruim drie maanden na het faillissement van [B.V. 1] failliet verklaard. De eigen aangifte is op aandringen van de curatoren ingediend.
5.36.
De rechtbank overweegt als volgt.
Pauliana - verlenging opdrachtovereenkomst
Is sprake van benadeling?
5.37.
De rechtbank overweegt dat de verlenging van de overeenkomst van opdracht op 30 april 2020 heeft geleid tot betaling door [B.V. 1] van de managementvergoeding voor twee maanden aan [gedaagde 1] . Zonder de verlenging van de overeenkomst van opdracht zou het betaalde bedrag van € 84.700,00 nog ter beschikking staan van [B.V. 1] en dus onderdeel uitmaken van de failliete boedel. Daar zijn partijen het ook over eens. De discussie spitst zich toe op de voordelen die de werkzaamheden van [gedaagde 1] voor de boedel hebben gehad.
5.38.
De rechtbank is van oordeel dat niet is komen vast te staan dat de werkzaamheden van [gedaagde 1] zodanig voordeel voor de boedel hebben opgeleverd dat van benadeling geen sprake is. Daarbij verwijst de rechtbank naar hetgeen zij al heeft opgemerkt over de werkzaamheden die door [bestuurder] zijn verricht en zijn medewerkings- en inlichtingenplicht als bestuurder (zie overweging 5.19). De omvang van de benadeling kan in het midden blijven, gelet op de uiteindelijke uitkomst in deze zaak.
Is sprake van wetenschap van benadeling?
5.39.
Als het gaat om de gestelde wetenschap van benadeling, moet de rechtbank beoordelen of deze wetenschap bestond ten tijde van de verlenging van de overeenkomst van opdracht op 30 april 2020 (
ex tunc). Daarbij stelt de rechtbank voorop dat [bestuurder] – via [gedaagde 1] – door [B.V. 1] en [B.V. 2] juist was ingeschakeld om het bestuur van de [groep] te ondersteunen om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. De curatoren onderschrijven dit in hun dagvaarding, waarin zij stellen dat [gedaagde 1] juist vanwege de financiële situatie binnen de [groep] gevraagd werd om te ondersteunen bij de noodzakelijke herfinanciering en een eventuele reorganisatie (dagvaarding, randnummer 68). Daarmee had de opdracht aan [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank het karakter van een reddingsoperatie. Beoordeeld moet dus worden of [gedaagde 1] en [B.V. 1] op 30 april 2020 hadden kunnen voorzien dat de reddingsoperatie niet meer tot succes kon leiden (zie overweging 5.25).
ex tunc). Daarbij stelt de rechtbank voorop dat [bestuurder] – via [gedaagde 1] – door [B.V. 1] en [B.V. 2] juist was ingeschakeld om het bestuur van de [groep] te ondersteunen om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. De curatoren onderschrijven dit in hun dagvaarding, waarin zij stellen dat [gedaagde 1] juist vanwege de financiële situatie binnen de [groep] gevraagd werd om te ondersteunen bij de noodzakelijke herfinanciering en een eventuele reorganisatie (dagvaarding, randnummer 68). Daarmee had de opdracht aan [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank het karakter van een reddingsoperatie. Beoordeeld moet dus worden of [gedaagde 1] en [B.V. 1] op 30 april 2020 hadden kunnen voorzien dat de reddingsoperatie niet meer tot succes kon leiden (zie overweging 5.25).
5.40.
In dit verband doen de curatoren naar het oordeel van de rechtbank terecht een beroep op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 5 onder b Fw. Dit artikel bepaalt – voor zover relevant – dat bij een rechtshandeling binnen een jaar vóór het faillissement verricht door de schuldenaar die rechtspersoon is jegens een andere rechtspersoon de wetenschap van benadeling wordt vermoed, indien een bestuurder, natuurlijk persoon, van een van deze rechtspersonen ook bestuurder is van de andere. Vast staat dat [bestuurder] ten tijde van de verlenging van de overeenkomst van opdracht zowel bestuurder was van [B.V. 1] als van [gedaagde 1] en dat deze rechtshandeling binnen een jaar vóór het faillissement van [B.V. 1] is verricht. Daarmee is het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 5 onder b Fw op deze rechtshandeling van toepassing. Of [bestuurder] op dat moment ook bestuurder was van [B.V. 2] , die ook partij was bij de opdrachtovereenkomst, maakt daarin geen verschil. Volgens de overeenkomst kon [B.V. 1] de overeenkomst van opdracht (ook namens [B.V. 2] ) verlengen en dat heeft zij ook gedaan. Het gaat dus om een rechtshandeling verricht door [B.V. 1] , waarvan [bestuurder] op dat moment bestuurder was. Nu het genoemde bewijsvermoeden van toepassing is, hoeft de rechtbank niet te beoordelen of er andere bewijsvermoedens van toepassing zouden zijn (zoals de curatoren stellen).
5.41.
Het is aan [gedaagde 1] om het bewijsvermoeden met tegenbewijs te ontzenuwen (zie overweging 5.26). De rechtbank acht [gedaagde 1] daarin geslaagd en licht toe waarom.
5.42.
[bestuurder] heeft tijdens de mondelinge behandeling namens [gedaagde 1] gemotiveerd toegelicht welke mogelijkheden er op 30 april 2020 nog bestonden om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. Onder meer heeft [bestuurder] aangevoerd dat de financiers nog aan boord waren. Dit heeft [gedaagde 1] onderbouwd met overgelegde e-mails waaruit blijkt dat Atradius, Euler Hermes en Nationale Borg medio april 2020 hebben aangegeven geen aanleiding te zien voor beperkende maatregelen tegenover [B.V. 1] (productie 6 conclusie van antwoord). Er is niet gesteld of gebleken dat deze toezeggingen niet meer golden op 30 april 2020. Ook heeft [gedaagde 1] een e-mail overgelegd van ABN AMRO van 1 april 2020 waaruit blijkt dat de bank bereid was tot een (beperkte) uitbreiding van de kredietfaciliteit (productie 5 bij conclusie van antwoord).
5.43.
Verder heeft [bestuurder] tijdens de mondelinge behandeling gewezen op een notitie van een overleg van 24 maart 2020, waaruit volgt dat de aandeelhouder van [B.V. 1] op dat moment een steunpakket aanbood van tweeënhalf miljoen met als doel de continuïteit van het bedrijf te waarborgen (productie 24 bij dagvaarding). [gedaagde 1] heeft daarnaast aangevoerd dat de werkzaamheden verder gericht waren op het afkopen van verlieslatende projecten en het afstoten van grote bouwprojecten.
5.44.
Tot slot heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat er gesprekken werden gevoerd met potentiële overnamekandidaten. Ter onderbouwing hiervan heeft [gedaagde 1] geheimhoudingsovereenkomsten met en intentieverklaringen van vier potentiële kandidaten overgelegd (producties 9 tot en met 16 bij conclusie van antwoord). Deze zijn respectievelijk getekend in het tijdsbestek vanaf 12 mei 2020 tot en met 19 juni 2020. Deze gesprekken waren volgens [gedaagde 1] serieus en werden gevoerd met grote partijen. [gedaagde 1] heeft ook toegelicht welke (due diligence) werkzaamheden in dit kader zijn verricht door een geïnteresseerde partij. De concrete en serieuze interesse in een overname heeft [gedaagde 1] verder onderbouwd met een e-mail van een geïnteresseerde partij van 11 juni 2020 waarin verzocht werd om tijd te reserveren voor een due diligence-onderzoek. Volgens [gedaagde 1] is pas begin juli 2020 duidelijk geworden dat een overname (buiten faillissement) niet tot de mogelijkheden behoorde.
5.45.
Met deze toelichting en de stukken die [gedaagde 1] ter onderbouwing heeft overgelegd, heeft [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechtbank ten minste voldoende in twijfel gebracht dat het op 30 april 2020 voorzienbaar was dat de reddingsoperatie waarvoor zij was ingeschakeld niet meer tot succes kon leiden. Hiermee heeft [gedaagde 1] het bewijsvermoeden van wetenschap van benadeling ontzenuwd.
5.46.
Daardoor zijn de curatoren weer aan zet. Zij hebben immers de stelplicht (en bewijslast) op dit punt (zie overweging 5.26). De rechtbank is van oordeel dat de curatoren gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde 1] onvoldoende onderbouwd hebben gesteld dat de vereiste wetenschap op 30 april 2020 bestond. In de dagvaarding focussen de curatoren op de financiële situatie zoals die was voordat [gedaagde 1] aan boord kwam. Volgens de curatoren had [gedaagde 1] gezien de reden van haar inschakeling op de hoogte moeten zijn van de problematische financiële situatie van [B.V. 1] . De curatoren gaan daarbij echter ten onrechte voorbij aan de aard van de aan [gedaagde 1] verstrekte opdracht, die juist als doel had om [B.V. 1] uit die problematische situatie te ‘redden’ en verstrekt is met het oog op voortzetting van de onderneming. Inherent daaraan is dat [gedaagde 1] toen zij werd ingeschakeld wist dat het niet goed ging met de [groep] . Gelet op de aard van de opdracht is dat volgens de rechtbank echter onvoldoende om de vereiste wetenschap van benadeling aan te nemen. [4] Immers gaat het erom of en wanneer te voorzien was dat de reddingsoperatie niet meer tot succes kon leiden. De redenering van de curatoren zou bovendien tot gevolg kunnen hebben dat ondernemingen in zwaar weer vanwege de dreiging van een faillissementspauliana op voorhand belemmerd worden om (bijvoorbeeld) een crisismanager in te schakelen in een poging het financiële tij te keren en een faillissement af te wenden. Dat acht de rechtbank (maatschappelijk) ongewenst.
5.47.
Hetzelfde geldt voor de stelling van de curatoren dat [gedaagde 1] partijen heeft ingeschakeld voor advies over de liquiditeitskrapte en de snelle verwerving van liquide middelen. Ook dit past binnen de aan [gedaagde 1] verstrekte opdracht en maakt niet dat op 30 april 2020 voorzienbaar was dat de reddingsoperatie niet meer tot succes kon leiden.
5.48.
Aan de hand van de notitie van de vergadering van 24 maart 2020 dat in ieder geval ABN AMRO niet bereid was om het nodige krediet te verstrekken en dat het op dat moment nog maar de vraag was of de [groep] eind maart 2020 zou redden. Feit is echter dat de [groep] eind maart 2020 heeft gehaald. Dit was op 30 april 2020 uiteraard ook duidelijk. Daarbij heeft [gedaagde 1] aan de hand van dezelfde notitie laten zien dat de aandeelhouder in maart 2020 bereid was de onderneming te steunen om haar continuïteit te waarborgen. Uit het debat op de zitting blijkt bovendien dat er ook na de bedoelde conference call wel degelijk ruimte was voor uitbreiding van de kredietfaciliteit, zoals ook volgt uit de hiervoor genoemde e-mail van ABN AMRO van 1 april 2020 (zie overweging 5.42).
5.49.
Vervolgens maken de curatoren in de dagvaarding de sprong naar een presentatie van 25 mei 2020, waaruit zou blijken dat de realiteit de continuïteit op dat moment had ingehaald en dat de tijd, het geld en de organisatie op was. Daargelaten dat ook in deze presentatie nog diverse opties en scenario’s zijn opgenomen om een faillissement af te wenden (waaronder een overname), gaan de curatoren eraan voorbij dat de wetenschap van benadeling moet hebben bestaan op 30 april 2020. De presentatie van 25 mei 2020 kan daarvoor niet als onderbouwing dienen.
5.50.
Tot slot heeft [gedaagde 1] aangevoerd dat er in ieder geval tot en met juni 2020 nog gesproken is met potentiële overnamekandidaten. Dat deze interesse serieus was, heeft [gedaagde 1] met stukken onderbouwd (zie overweging 5.44). Naar aanleiding hiervan hebben de curatoren tijdens de mondelinge behandeling slechts aangevoerd dat zij niet geloven dat deze partijen serieus waren in hun intenties, omdat zij beter na het faillissement met de curator konden praten. Deze algemene suggestie hebben de curatoren verder niet onderbouwd en acht de rechtbank – gezien de onderbouwing van [gedaagde 1] – ook onvoldoende concreet. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat een overname van [B.V. 1] tot en met juni 2020 nog als een serieuze mogelijkheid kon worden beschouwd om het faillissement van [B.V. 1] af te wenden. Ook daarmee valt naar het oordeel van de rechtbank niet te verenigen dat het voor [gedaagde 1] op 30 april 2020 al voorzienbaar zou zijn geweest dat de reddingsoperatie niet meer tot succes kon leiden.
Conclusie verlenging opdracht
5.51.
Nu de vereiste wetenschap van benadeling niet komt vast te staan, hebben de curatoren de verlenging van de overeenkomst van opdracht van 30 april 2020 ten onrechte buitengerechtelijk vernietigd. Andere rechtshandelingen met betrekking tot de overeenkomst van opdracht zijn niet buitengerechtelijk vernietigd en liggen in deze procedure dan ook niet ter beoordeling voor. Op basis van de overeenkomst van opdracht en de verlengingen daarvan zijn de managementvergoedingen over de maanden juli, augustus en september 2020 aan [gedaagde 1] verschuldigd gebleven.
Pauliana – (aangaan en verlenging) depotovereenkomst
Is sprake van benadeling?
5.52.
De rechtbank overweegt dat haar oordeel over de benadeling van de schuldeisers van [B.V. 1] ook opgaat ten aanzien van [B.V. 2] . Zonder de gewraakte rechtshandelingen zou het in het kader van de depotovereenkomst betaalde bedrag van € 42.350,00 nog tot de failliete boedel behoren. Het verweer dat de inzet van [gedaagde 1] tot zodanige gunstige gevolgen voor de boedel heeft geleid dat van benadeling niet kan worden gesproken, gaat ook hier niet op.
Is sprake van wetenschap van benadeling?
5.53.
Naar het oordeel van de rechtbank doen de curatoren terecht een beroep op het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw. Op grond hiervan wordt de wetenschap van benadeling kortweg vermoed bij onverplichte rechtshandelingen binnen één jaar voor het faillissement ter voldoening of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld. Vast staat dat de depotovereenkomst binnen één jaar voor het faillissement van [B.V. 2] tot stand is gekomen. Uit de depotovereenkomst zelf blijkt met zoveel woorden dat deze in eerste instantie is gesloten als zekerheid voor de betaling van de managementvergoeding aan [gedaagde 1] over de maand juni 2020. Deze vorm van zekerheid is vervolgens een aantal keren verlengd. De managementvergoeding waarvoor deze zekerheid werd verstrekt was op het moment van aangaan en op het moment van de verlengingen van de depotovereenkomst niet opeisbaar. Daarmee is voldaan aan de vereisten voor toepassing van het genoemde bewijsvermoeden. [gedaagde 1] stelt nog dat het bewijsvermoeden beperkt zou moeten worden uitgelegd en daarom niet van toepassing is. [gedaagde 1] trekt een parallel met de kredietverlening met zekerheidstelling door banken. De rechtbank volgt [gedaagde 1] hierin niet. Zekerheidstelling voor kredietverlening door banken is niet vergelijkbaar met het stellen van zekerheid voor betaling van de vergoeding voor werkzaamheden door een crisismanager. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 2 Fw van toepassing is op het aangaan en het verlengen van de depotovereenkomst. Het andere bewijsvermoeden waar de curatoren een beroep op doen (artikel 43 lid 1 sub 5 Fw) behoeft met deze uitkomst geen bespreking meer.
5.54.
Door toepasselijkheid van het bewijsvermoeden wordt behoudens tegenbewijs vermoed dat de wetenschap van benadeling bestond ten tijde van het aangaan en het verlengen van de depotovereenkomst. Ook hierbij geldt dat [gedaagde 1] slaagt in het tegenbewijs en de curatoren en vervolgens niet in slagen om voldoende gemotiveerd onderbouwd te stellen dat de wetenschap van benadeling op de relevante data wel bestond.
5.55.
De relevante data zijn 30 maart 2020, 30 april 2020, 28 mei 2020 en 29 juni 2020. De onderbouwde stellingen van [gedaagde 1] (zoals weergegeven aan het slot van 5.35 en onder 5.57) acht de rechtbank voldoende om te betwijfelen dat wetenschap van benadeling bestond op 29 juni 2020, en daarmee automatisch ook voor de data daarvoor. Daarmee heeft [gedaagde 1] het bewijsvermoeden ontzenuwd.
5.56.
Gezien de gemotiveerde betwisting van [gedaagde 1] was het aan de curatoren om de gestelde wetenschap van benadeling bij het aangaan en verlengen van de depotovereenkomst handen en voeten te geven met concrete en onderbouwde feitelijke stellingen. In de dagvaarding stellen de curatoren dat [B.V. 2] als gevolg van de faillissementen van een aantal [B.V. 1] -deelnemingen geen inkomsten meer genereerde, omdat zij afhankelijk was van huurbetalingen van die vennootschappen. Kennelijk stellen de curatoren de voorzienbaarheid van het faillissement van [B.V. 2] daarmee in de tijd gelijk met de gestelde voorzienbaarheid van het faillissement van [B.V. 1] . Uit het voorgaande volgt echter dat naar oordeel van de rechtbank tot en met juni 2020 nog niet voorzienbaar was dat de reddingsoperatie waarvoor [gedaagde 1] was ingeschakeld niet meer tot succes kon leiden.
5.57.
Daarbij voert [gedaagde 1] terecht aan dat ten aanzien van de depotovereenkomst specifiek gekeken moet worden naar de voorzienbaarheid van het faillissement van [B.V. 2] als afzonderlijke vennootschap. Volgens [gedaagde 1] was [B.V. 2] een gezonde vennootschap met eigen activiteiten en zelfstandige activa, waaronder onroerend goed. Dit heeft [gedaagde 1] onder meer onderbouwd met de balans per 31 december 2019, waaruit een positief eigen vermogen volgt van ruim € 1,3 miljoen. Daarnaast heeft [gedaagde 1] gemotiveerd aangevoerd dat [B.V. 2] ook bij een faillissement van [B.V. 1] nog mogelijkheden had om haar onroerend goed te verkopen of aan derden te verhuren.
5.58.
In reactie hierop hebben de curatoren tijdens de mondelinge behandeling de nadruk gelegd op een fiscale schuld van ruim tweeënhalf miljoen van de fiscale eenheid waar ook [B.V. 2] onderdeel van uitmaakt en een beweerdelijke vordering van € 2,4 miljoen van een aan de aandeelhouders van [B.V. 1] gelieerde vennootschap (Het Fundament). [B.V. 2] zou volgens de curatoren daardoor een zwaar negatief eigen vermogen hebben, voor miljoenen aan opeisbare verplichtingen en in het meest gunstige geval pas na enkele maanden wat liquiditeit hebben kunnen genereren via de verhuur of verkoop van onroerend goed. De rechtbank acht deze toelichting echter onvoldoende.
5.59.
De rechtbank stelt vast dat de curatoren de gestelde vorderingen van de fiscus en Het Fundament op [B.V. 2] voor het eerst naar voren brachten op de mondeling behandeling. Daarbij is gebleken dat de claim van de fiscus pas is ingediend na het faillissement van [B.V. 1] op 13 juli 2020. Bovendien heeft [gedaagde 1] terecht en onweersproken gesteld dat [B.V. 2] pas eind 2019 is ingebracht in de groep, en niet aansprakelijk kan zijn voor schulden die vóór dat moment zijn ontstaan. De curatoren hebben de hoogte van de gestelde vordering van de fiscus niet met stukken onderbouwd. Tijdens de mondelinge behandeling gaven de curatoren zelfs aan ook zelf (nog) niet in beeld te hebben welk deel van de schuld voor rekening van [B.V. 2] kan worden gebracht. Dit alles verhoudt zich volgens de rechtbank niet met hun stelling dat de gestelde vordering van de fiscus op [B.V. 2] al op 29 juni 2020 bij [gedaagde 1] bekend moest worden verondersteld.
5.60.
Ook aan de (volgens de curatoren: “beweerdelijke”) vordering van Het Fundament kan geen wetenschap van benadeling worden ontleend op 29 juni 2020 of daarvoor. Het gaat hier om een borgstelling door [B.V. 2] voor een vordering van Het Fundament op [B.V. 1] . Van het aanspreken van een borg kan pas sprake zijn nadat de schuldeiser zelf niet in staat blijkt om de schuld te voldoen, hetgeen op 29 juni 2020 – nogmaals, vóór het faillissement van [B.V. 1] – niet zonder meer bekend was of hoefde te zijn. Het was aan de curatoren om aan de hand van concrete feitelijke stellingen te onderbouwen waarom dit op 29 juni 2020 of daarvoor wél voor [gedaagde 1] voorzienbaar was en waarom daarmee op dat moment ook het faillissement van [B.V. 2] voorzienbaar was. Dit hebben de curatoren naar het oordeel van de rechtbank nagelaten.
Conclusie (aangaan en verlenging) depotovereenkomst
5.61.
De rechtbank concludeert dan ook dat de vereiste wetenschap van benadeling bij het aangaan en het verlengen van de depotovereenkomst niet is komen vast te staan. Dit betekent dat ook de buitengerechtelijke vernietiging van deze rechtshandelingen onterecht is geweest.
Slotconclusie
5.62.
De slotconclusie is dat alle vorderingen van de curatoren worden afgewezen.
Proceskosten
5.63.
De curatoren zijn in het ongelijk gesteld en moeten daarom de proceskosten (inclusief nakosten) van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] betalen. Anders dan [gedaagde 2] aanvoert, ziet de rechtbank geen aanleiding om af te wijken van het gebruikelijke liquidatietarief. De enkele uitkomst dat de curatoren geen belang hebben bij hun vorderingen tegen [gedaagde 2] acht de rechtbank onvoldoende om hogere proceskosten toe te kennen aan [gedaagde 2] . Zeker nu de proceshandelingen van [gedaagde 2] en [gedaagde 1] elkaar inhoudelijk gedeeltelijk overlappen.
5.64.
De proceskosten van [gedaagde 1] worden begroot op:
- griffierecht
€
6.617,00
- salaris advocaat
€
3.858,00
(2 punten × € 1.929,00)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
10.653,00
5.65.
De proceskosten van [gedaagde 2] worden begroot op:
- salaris advocaat
€
2.428
(2 punten × € 1.214)
- nakosten
€
178,00
(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal
€
2.606,00
6.De beslissing
De rechtbank
6.1.
wijst de vorderingen van de curatoren af,
6.2.
veroordeelt de curatoren in de proceskosten van [gedaagde 1] van € 10.653,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de curatoren niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
6.3.
veroordeelt de curatoren in de proceskosten van [gedaagde 2] van € 2.606,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe, te vermeerderen met € 92,00 plus de kosten van betekening als de curatoren niet tijdig aan de veroordelingen voldoen en het vonnis daarna wordt betekend,
6.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. De Vlieger en in het openbaar uitgesproken op 10 september 2025.